Sentencia Penal Nº 263/2018, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 2/2018 de 05 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
OURENSE
SENTENCIA: 00263/2018
PZA. CONCEPCION ARENAL, 1
Teléfono: 988687072/988687068
Equipo/usuario: CG
Modelo: N85850
N.I.G.: 32054 43 2 2014 0013635
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000002 /2018
Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Matías , Javier , Maximino , Narciso , Julio , Nicanor
Procurador/a: D/Dª MARIA PAZ FEIJOO-MONTENEGRO RODRIGUEZ, SONIA OGANDO VAZQUEZ ,
MONICA MOURELO PEREZ , ESTHER CAMPOS ALVAREZ , UXIA RIOS TESOURO , LOURDES LORENZO
RIBAGORDA
Abogado/a: D/Dª GABRIEL GOMEZ PUMAR, ELENA DOMINGUEZ TABERNA , JORGE GOMEZ
FERNANDEZ , MANUEL CARPINTERO ALVAREZ , MANUEL DE PRADO GONZALEZ , MARIA BELEN
LOPEZ LAMA
SENTENCIA Nº 263/2018
==========================================================
ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D. ANTONIO PIÑA ALONSO
Magistrados/as
Dª AMPARO LOMO DEL OLMO
Dª MARIA DE LOS ANGELES LAMAS MENDEZ
==========================================================
En OURENSE a cinco de noviembre de dos mil dieciocho.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección 002 de esta Audiencia Provincial, la causa instruida
como Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 0004896/2014 por el Juzgado de Instrucción nº 2
de Ourense y seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado, Rollo de Sala nº 2/2018, por el delito de
tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, contra Matías , DNI NUM000 , nacido en Ourense el
NUM001 /1972, hijo de Sergio y de Regina ; Javier , DNI NUM002 , nacido en Ourense el NUM003
/1983, hijo de Victorio y de Sagrario ; Maximino , DNI NUM004 , nacido en Ciudad Real, hijo de
Jose Francisco y de Tamara ; Narciso , DNI NUM005 , nacido en Vigo (Pontevedra) el NUM006
/1984, hijo de Juan María y de Belinda ; Julio , DNI NUM007 , nacido en Vigo (Pontevedra), hijo
de Pedro Antonio y de Adriana ; y contra Nicanor , DNI NUM008 , nacido en O Grove (Pontevedra)
el NUM009 /1985, hijo de Arcadio y de Camila . Representados por el/la Procurador/a Dª MARIA
PAZ FEIJOO-MONTENEGRO RODRIGUEZ, SONIA OGANDO VAZQUEZ, MONICA MOURELO PEREZ,
ESTHER CAMPOS ALVAREZ, UXIA RIOS TESOURO, LOURDES LORENZO RIBAGORDA y defendidos
por el/la Abogado/a D./Dña. GABRIEL GOMEZ PUMAR, ELENA DOMINGUEZ TABERNA, JORGE GOMEZ
FERNANDEZ, MANUEL CARPINTERO ALVAREZ, MANUEL DE PRADO GONZALEZ y MARIA BELEN
LOPEZ LAMA, respectivamente. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Dª
AMPARO LOMO DEL OLMO.

Antecedentes

PRIMERO. - Las presentes actuaciones se instruyeron en virtud de Atestado nº NUM010 de la Brigada Provincial de Policía Judicial - Grupo Operativo de Estupefacientes - de la Comisaría Provincial de Policía de Ourense, por un presunto delito de tráfico de drogas, y que dio lugar a la incoación por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Ourense, en fecha 29/12/2014, e la causa de Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 4896/2014.

Practicadas las oportunas diligencias, mediante Auto de 07/07/2017, se decretó la apertura de juicio oral contra Matías , Javier , Maximino , Narciso , Julio y Nicanor , por el delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , y se declaró a esta Audiencia Provincial como órgano competente para su enjuiciamiento.



SEGUNDO .- En fecha 17/01/2018 se recibieron las actuaciones en esta Sección Segunda y se registró en su virtud el rollo de Sala nº 2/2018. Se convocó a las partes a juicio oral, cuyas sesiones se celebraron durante los días 16, 17 y 18 de octubre último, y al que comparecieron los acusados asistidos de sus defensas, así como quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.



TERCERO. - El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y de un delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, ambos del artículo 368 del Código Penal y con aplicación del art. 8-4 CP . De cuyos delitos considera responsables a Matías , Javier , Maximino , Narciso , Julio y Nicanor ; con la concurrencia en el acusado Javier de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22-8 del Código Penal ; en Matías de la circunstancia atenuante del artículo 21.4 y en Narciso la atenuante del artículo 21.2 en relación con el 20.2 del Código Penal , como muy cualificada. Solicita para los acusados las penas siguientes: Narciso , 2 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 87.000 euros, con responsabilidad de 6 meses de prisión para el caso de impago y costas.

Javier , 6 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 87.000 euros, con la responsabilidad personal de 6 meses para el caso de impago si la pena fuera inferior a los cinco años de prisión.

Maximino , Nicanor Y Julio , 4 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 87.000 euros, con la responsabilidad personal de 6 meses de prisión para el caso de impago.

Matías , 3 años de prisión o, subsidiariamente y con aplicación del artículo 376 del Código Penal , 1 año de prisión; inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 87.000 euros, con la responsabilidad de tres meses de prisión para el caso de impago.

En todo caso, costas y comiso de las sustancias intervenidas.



CUARTO.- Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución de su patrocinado al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.

HECHOS PROBADOS ÚNICO: Se declaran probados los siguientes hechos: los acusados, Matías , mayor de edad y sin antecedentes penales e Javier , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 19 de noviembre de 2010 dictada por la Sala de esta Audiencia Provincial como autor de un delito contra la salud pública a la pena de tres años y seis meses de prisión, en la mañana del día 27 de diciembre de 2014 partieron de Orense a la localidad de Porriño, conduciendo el primero el vehículo Renault Laguna matrícula ....-HDV , y el segundo, en compañía del también acusado, al que recogió en su domicilio, Maximino , mayor de edad y sin antecedentes penales, el vehículo Renault Clio matrícula ....-FYF .

Una vez en la localidad de Mos (Pontevedra), se encontraron con los también acusados, Narciso y Julio , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, con los que se habían concertado previamente, entregándoles éstos un paquete envuelto en bolsas de plástico, que colocaron detrás del panel de control de sonido y calefacción del vehículo Renault Laguna ya reseñado, emprendiendo la vuelta a Orense, conduciendo éste el acusado Matías , y el Renault Clio Javier .

Sobre las 17,15 horas ambos vehículos fueron interceptados por agentes de la Policía en las cercanías de la ciudad de Orense cuando circulaban por la autovía A-52, ocupando el paquete escondido en el Renault Laguna, el cual contenía una sustancia que, una vez analizada, resultó ser cocaína, en cantidad de 395,6 gramos, con una riqueza del 52,46%, y con un precio en el mercado de 29.089,87 euros, vendida por gramos, y 520 euros en poder del acusado Matías .

No ha resultado acreditado que dicha sustancia hubiera sido proporcionada con anterioridad a los acusados Narciso y a Julio por el también acusado Nicanor , mayor de edad y sin antecedentes penales.

El acusado Narciso se dedica también a la distribución de hachís, de manera que con anterioridad a los hechos mencionados había proporcionado al acusado Javier y a Matías distintas cantidades de esta sustancia, que el último guardaba en una buhardilla sita en la CALLE000 nº NUM011 de Orense, habiendo informado el mismo en el momento de su detención de forma voluntaria sobre la misma y permitido el acceso a los agentes de Policía, que practicaron un registro. En éste ocuparon dos bolsas de supermercado que contenían 13 paquetes de medio kilo y 5 de un kilo de una sustancia que, una vez analizada, resultó ser resina de hachís, en cantidad de 10.688,7 gramos, con un valor en el mercado, vendida por gramos, de 58.782,35 euros, además de una báscula y sustancia de corte para la cocaína.

Posteriormente a estos hechos, y en concreto en fecha 16 de marzo de 2015, con ocasión de labores de vigilancia realizadas por agentes de Policía, se observó al acusado Narciso conduciendo un vehículo Golf matrícula ....-YQY por distintas calles de la ciudad de Vigo, siéndole dado el alto, iniciando aquél la fuga, y siendo interceptado en la Avda. de Madrid, donde tras colisionar con otros vehículos, emprendió la huida a pie, siendo finalmente detenido. Una vez efectuado el registro de su vehículo se intervinieron ocho paquetes plastificados que se encontraban en el asiento del acompañante, y que contenían una sustancia que una vez analizada, resultó ser resina de hachís en cantidad de 4.105,6 gramos, con un valor en el mercado de 22.950,30 euros, vendida por gramos, y a Narciso un trozo con forma de bellota que resultó contener 6,255 gramos de resina de cannabis con un valor de 34,96 euros, tres teléfonos móviles y 355 euros.

El acusado Narciso es consumidor de cocaína y hachís.

Fundamentos

PRIMERO : Con anterioridad al examen de los hechos enjuiciados, debe abordar la Sala las cuestiones previas planteadas por las defensas, atinentes a proposición de nuevas pruebas y al planteamiento de nulidad por irregularidades en la investigación que determinó la imputación de varios de los acusados.

En primer término, y en lo que hace a la reiteración de prueba pericial planteada por la defensa del acusado Javier , señalar que la Sala ya rechazó la práctica de la misma, por resultar su petición extemporánea, toda vez que la misma se dirigía a la emisión de informe por el médico forense respecto a la drogadicción padecida por el acusado en el año 2014 y en qué modo afectaba a su capacidad, extremo propio de la fase de instrucción. Significar, en cualquier caso, la admisión de documental, dirigida a la acreditación de la situación de drogadicción del acusado.

En lo que hace a la inadmisión de la prueba relativa a la incorporación a la causa de las diligencias previas relativas a la investigación seguida frente a varios agentes de la Policía que intervinieron en la instrucción de las que dieron lugar al presente procedimiento, señalar que dicha petición ya fue rechazada por el Juez Instructor, por estimarla irrelevante, decisión confirmada por esta Sala a medio de auto de fecha 7 de abril de 2016 , acordándose en idéntico sentido en el momento de la proposición de prueba en los escritos de defensa. Y tal decisión ha sido mantenida en el acto de juicio atendiendo a la fase procesal en la que se encuentran aquellas diligencias -en el momento actual únicamente consta que se ha formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal-, a que no se ha interesado -dada la supuesta incidencia y relevancia que las mismas podrían tener en esta causa- una petición de suspensión a efectos de una eventual prejudicialidad- y a que en esta causa se ha solicitado y practicado prueba testifical de los agentes implicados, y, por tanto, han podido ser sometidas a contradicción las cuestiones relacionadas con aquella investigación.

Tampoco se estimó procedente la práctica de testifical planteada por la defensa, relativa a la declaración de los agentes de asuntos internos que han llevado a cabo la investigación de la presunta irregular actuación del grupo de estupefacientes, previa la averiguación de su identidad, al margen de por resultar obligación de la defensa el determinar la identidad de los testigos que presenta, por estimar la Sala irrelevantes tales testimonios, relativos a una causa general y no directamente relacionada con los hechos objeto del presente procedimiento.

Rechazó igualmente la Sala el medio de prueba documental propuesto por la defensa de Julio , consistente en fotocopias de unas diligencias procedentes de un Juzgado de Instrucción, al entender que no puede ser su contenido- no adverado debidamente- ser sometido a contradicción.

Sobre la nulidad planteada por la representación del acusado Maximino , así como de Narciso , a la que se adhirieron el resto de las defensas, relativa a las irregularidades existentes en la investigación que ha dado origen a la presente causa, invocándose desde una obtención ilícita de la prueba, hasta la existencia de un delito provocado, la misma debe ser rechazada, por cuanto, como se analizará al entrar en el fondo del asunto, no existe relación entre las diligencias abiertas frente a varios agentes del grupo de estupefacientes y la intervención de la cocaína, y resultar propio de la fase probatoria la acreditación, en su caso, de la existencia de un delito provocado en lo que respecta al acusado Julio , en la operación llevada a cabo en la ciudad de Vigo, que culminó con la intervención de una importante cantidad de hachís al acusado Narciso .

Tampoco cabe acoger la alegada nulidad por parte de la representación de Narciso , con base a una pretendida vulneración del derecho a la defensa y del principio acusatorio, por falta de información de los hechos imputados al mismo, alegación que carece de fundamento, al constar en autos la debida información de los hechos que se le imputaban, al declarar como investigado, con asistencia letrada, no cabiendo acoger, asimismo la alegada nulidad por inconcreción en la acusación, resultando de aplicación al mismo lo que a continuación se expondrá en relación a la vulneración del principio acusatorio.

En último término, invoca la defensa de Nicanor la nulidad por vulneración de las garantías procesales y del derecho de defensa, basada en la falta de concreción de la acusación formulada frente al mismo.

En este punto, ha de citarse la Sentencia del Tribunal Supremo 631/2017 de 21 de septiembre de 2017 , dictada con ocasión de recurso de casación frente a una resolución de la Sala en la que se apreció la infracción que ahora se invoca, siendo la misma rechazada por el Alto Tribunal. Se señala en ella: 'la configuración del proceso penal como un proceso de partes, implica el derecho a conocer la acusación como garantía básica del derecho de defensa, pues sólo si la acusación ha sido formulada correctamente y ha sido conocida por el acusado tendría éste la posibilidad de defensa de manera contradictoria.

Por ello en relación al contenido del derecho a ser informado de la acusación, el Tribunal Constitucional, sentencias 34/2009 (LA LEY 3096/2009) del 9 febrero, 143/2009 de 15 junio, ha declarado: 'que forman parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusación', derecho que encierra un 'contenido normativo complejo', cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento previo de la acusación formulada contra él en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria. Esta exigencia se convierte así en instrumento indispensable para poder ejercer la defensa, pues mal puede defenderse de algo quién no sabe qué hechos en concreto se le imputan.

Se ha señalado también que a efectos de la fijación de la acusación en el proceso, el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones, el cual debe contener 'los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación pública e integrar un determinado delito', que es lo que ha de entenderse 'por hecho punible a los efectos de la necesidad constitucional de conocer la acusación para poder ejercer el derecho de defensa' ( SSTC. 87/2001 (LA LEY 3741/2001) de 2). Por ello no es conforme con la Constitución ni la acusación implícita, ni la tácita, sino que la acusación debe ser formulada de forma expresa y en términos que no sean absolutamente vagos e indeterminados ( SSTC. 36/96 de 11.3 (LA LEY 3947/1996) , 33/2003 de 13.2 (LA LEY 1367/2003) , 299/2006 de 23.10 (LA LEY 154865/2006) , 347/2006 de 11.12 (LA LEY 168771/2006)).

En efecto la función del escrito de acusación es la de orientación del debate fijando qué hecho o hechos constituyen el objeto de la acusación e indicando al acusado la dirección del ataque y las pruebas en que éste se basará, a fin de que el inculpado puede disponer adecuadamente su defensa. Por consiguiente la indeterminación en el escrito de conclusiones provisionales de los hechos punibles pude dar lugar a una acusación imprecisa e incluso insuficiente y puede producir a causa de ello una situación de indefensión en el acusado que solo podrá efectivamente, defenderse y proponer las pruebas que crea conveniente en la medida que conozca la exposición concreta de los hechos.

La STS. 189/2016 de 4.3 (LA LEY 15986/2016), y al hilo de la cuestión, señala '...En resumen para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa, el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado), y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas) pero no exhaustivo, es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, por así decido pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiere con suficiente claridad'.

En nuestro caso, y como sentó el Tribunal Supremo en el caso referido, las insuficiencias a las que alude la defensa por ausencia de concreción en el escrito de acusación, no pueden fundamentar la vulneración del principio acusatorio. Y ello habida cuenta que los hechos que integran el delito contra la salud pública y por los que se formula el escrito de acusación, -que no son otros que los de haber proporcionado a los acusados Narciso y Julio cierta cantidad de cocaína para su posterior venta- han sido conocidos por el acusado, al haber sido interrogado sobre los mismos durante la instrucción de la causa.



SEGUNDO .- Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, así como de sustancias que no causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , con aplicación de lo dispuesto en el artículo 8, apartado 4º.

En lo que respecta a tal infracción debe recordarse que dicha figura delictiva, consistente en la conducta de tenencia preordenada al tráfico, cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas precisa la concurrencia de los requisitos traducidos en: a) un elemento del tipo objetivo, traducido en la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte o tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) que el objeto material de dichas conductas sea alguna de las sustancias de las recogidas en los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas; y c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria de las sustancias en cuestión.

De la prueba practicada en el acto de plenario, de conformidad con lo establecido en el artículo 741 de la Lecr , resulta debidamente acreditada la concurrencia de tales elementos en lo que respecta a la actuación de los acusados Matías , Javier , Narciso y Julio .

En lo que hace al primero, ha de tenerse en consideración el hecho objetivo relativo al hallazgo en su vehículo de la cantidad de cerca de 400 gramos de cocaína, cantidad ésta que debe entenderse preordenada a tráfico, debiendo reseñarse que pese a su declaración de desconocimiento de que la portaba, resulta meridianamente claro su constancia de tal hecho; en primer término porque así lo declara otro de los acusados, Narciso , que asumió haber efectuado la entrega de dicha sustancia a Javier y a Matías , siendo así mismo que el acusado al que aludimos indicó a los agentes el lugar en el que la droga se encontraba escondida dentro del vehículo, no resultando verosímil la explicación ofrecida por el mismo, acerca de que se limitó a dejar las llaves del vehículo a Narciso , desconociendo que el mismo hubiera introducido la cocaína en el coche.

Del mismo modo, existe el dato objetivo del hallazgo en la buhardilla del acusado de una importante cantidad de hachís, también destinada a la distribución a terceros, así como sustancia de corte, debidamente analizada, que éste guardaba en unas bolsas, dependencia ésta de la que únicamente él tenía llaves, y en las que se hallaron huellas pertenecientes al mismo, lo que revela la manipulación por su parte, frente a la alegada ignorancia de su contenido.

La participación de Javier resulta igualmente evidenciada atendiendo a la declaración prestada por Matías y Narciso , y ello tanto en lo que hace a la sustancia intervenida en el vehículo Renault Laguna como al hachís que se encontraba en la buhardilla de Matías .

Dichas declaraciones, que en nada benefician a dichos coimputados, revelan que Javier se valía de Matías para el transporte y la custodia de la droga que le proporcionaba Narciso , habida cuenta que era una persona que carecía de antecedentes penales, y sin vinculación alguna con el mundo del tráfico de sustancias estupefacientes en el que aquél se desenvolvía, habiendo utilizado el vehículo del mismo para transportar la cocaína y su buhardilla para esconder el hachís.

Ha de tenerse en cuenta que Matías ha sostenido desde su primera declaración que esta última sustancia se la había entregado Javier para que la guardara en dicha dependencia, manifestación que ninguna ganancia secundaria pudo reportar al mismo, desde el punto en el que reveló a los agentes la existencia de una cantidad de sustancia destinada al tráfico de la que éstos no tenían conocimiento alguno, determinando este hecho su propia autoinculpación, por más que pretendiera negar su desconocimiento de lo que contenían las bolsas que Javier le había entregado para su custodia.

En este punto, conviene recordar la doctrina del Tribunal Constitucional en materia de valor probatorio de las declaraciones incriminatorias prestadas por un coimputado, que se resume en la sentencia 118/04 de 12.7 en los siguientes términos: 'cuando dicha declaración se erige en única prueba para justificar la condena deben extremarse las cautelas antes de proceder a imponerla sobre dicha base. Ello se debe a la especial posición que ocupa el coimputado en el proceso ya que, a diferencia del testigo, no tiene obligación de decir verdad uno, por el contrario, derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable e incluso, a mentir. Por ello, tales declaraciones exigen un plus al efecto de ser valoradas como prueba de cargo suficiente, pues que este Tribunal ha concretado en la exigencia de que resultar 'mínimamente corroboradas' por algún hecho o dato, o circunstancia externa que avalen su credibilidad, sin haber especificado sin embargo, hasta este momento en qué ha de consistir esa 'corroboración mínima por ser esta una noción 'que no es posible definir con carácter general', por lo que ha de dejarse en manos de 'la casuística la determinación de los supuestos en que ha existido esa mínima corroboración, tomando en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso' ( STS 65/03 de 7.4 , FJ. 5).

En nuestro caso, cuenta la declaración referida -de dos coimputados- con suficiente corroboración periférica, que permite otorgar a la misma el valor de prueba a los efectos de entender acreditada la participación del acusado ya mencionado.

Así, ha de atenderse a la declaración prestada por los agentes de la Policía Nacional que intervinieron en las diligencias, particularmente aquellos que efectuaron vigilancias y que pudieron comprobar cómo el día en el que finalmente fue intervenida la cocaína, Javier se había concertado previamente con el acusado Matías para trasladarse a la localidad de Porriño, habiendo acudido el mencionado en último lugar al domicilio del primero, para, posteriormente, marcharse cada uno en un vehículo.

A ello debe añadirse el previo conocimiento que los agentes tenían de la ilícita actividad que llevaba a cabo el acusado Javier , a quien estaban investigando, junto con Matías . En este sentido declararon los agentes con número de carnet profesional NUM012 y NUM013 .

En lo que hace a tales declaraciones y atestado instruido al efecto, no advierte la Sala irregularidad alguna en la actuación policial, debiendo reseñarse, frente a las alegaciones de las defensas, que, si bien es cierto que existen unas diligencias abiertas frente a varios agentes del grupo de estupefacientes que intervinieron en la presente causa -en las que ya hay escrito de acusación- en ellas ni figura como cuestionada la operación objeto de examen, ni se imputa a aquéllos delito alguno relacionado con la misma. Por tanto, tales declaraciones, sometidas a contradicción en el acto del plenario tienen plena validez, desprendiéndose de las mismas, junto con las declaraciones anteriormente mencionadas, la participación de Javier en el delito del que viene acusado, al ser una de las personas que adquirió la cocaína entregada por Narciso y Julio para su posterior venta en la ciudad de Orense, y al que también surtía aquél de hachís para su posterior distribución.

Frente a tales medios probatorios, no ha ofrecido Javier explicación plausible sobre su presencia en la localidad de Mos en el momento en el que se efectuó la entrega de la droga, -no resultando verosímil su traslado hasta allí para tomar una consumición, residiendo en la ciudad de Orense-, y llegando a negar haber coincidido en el lugar con Narciso y Julio , manifestación ésta contradicha por las declaraciones de ambos.

En lo que hace a los acusados Narciso y Julio , debe partirse de la asunción de los hechos efectuada por el primero, reconociendo su participación no sólo en la entrega de la cocaína a Javier y Matías en la localidad de Mos, y el hachís que se hallaba en la buhardilla, sino en la propiedad de la importante cantidad de hachís hallada en su vehículo, en fechas posteriores. Y en lo que hace al primer episodio, no sólo declaró haber ido acompañado en dicha entrega por Julio , extremo reconocido también por el acusado Matías , sino que existe un elemento de carácter objetivo que corrobora la participación del segundo en dicha transacción, en particular el hallazgo de una huella en una bolsa interior de color azul de la bolsa que contenía la sustancia identificada como cocaína e intervenida en el vehículo Renault Laguna que conducía el acusado Matías , extremo ratificado a medio de pericial practicada en el acto de plenario. (Obrando el informe a los folios 1220 y siguientes). Así mismo debe tenerse en consideración que dicho acusado -nos referimos a Julio - asumió en su declaración prestada en fase de instrucción el encuentro en la localidad de Mos con Javier y Matías , declaración ésta que le ha sido puesta de manifiesto por el Ministerio Público ante la nueva prestada en el acto de juicio contradiciendo la anterior, y negando tal hecho, debiendo darse, pues valor a la primera.

Y no cabe apreciar la existencia de un delito provocado en lo que hace al acusado al que estamos aludiendo, pues si bien en el desarrollo del acto del juicio se ha puesto en evidencia a través de la declaración del agente instructor de las diligencias el mantenimiento de conversaciones entre él y Julio en la fecha en la que se acabó interviniendo a Narciso una importante cantidad de hachís, las mismas se enmarcan en el curso de una operación en la que el delito ya se iba a cometer -operación que en todo caso se refiere a los hechos acaecidos en marzo de 2015, y en los que ninguna imputación se ha efectuado a dicho acusado-, no habiéndose puesto de manifiesto en el acto del plenario -más allá de tales conversaciones- cual fue la concreta actuación del agente a los efectos de apreciar la provocación del delito.

En cualquier caso, cabe recordar sobre el delito provocado la doctrina del Tribunal Supremo, recogida, entre otras, en Sentencia de fecha 3 de mayo de 2017 : '...según una consolidada doctrina de esta Sala de Casación, aparece cuando la voluntad de delinquir surge en el sujeto no por su propia y libre decisión, sino como consecuencia de la actividad de otra persona, generalmente un agente o un colaborador de los Cuerpos o Fuerzas de Seguridad, que, guiado por la intención de detener a los sospechosos o de facilitar su detención, provoca a través de su propia y personal actuación engañosa la ejecución de una conducta delictiva que no había sido planeada ni decidida por aquél, y que de otra forma no hubiera realizado, adoptando al propio tiempo las medidas de precaución necesarias para evitar la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido (por todas, SSTS nº 24/2007, de 25 de Enero , y nº 467/2007, de 1 de Junio )'. Al tiempo, se niega la existencia del delito provocado cuando la actuación policial haya tenido lugar incidiendo sobre una conducta ya existente que permaneciera oculta. Esta posibilidad es frecuente cuando se trata de delitos como el de tráfico de drogas, que se desarrollan sobre la base de conductas muy variadas entre las cuales está la mera tenencia con destino al tráfico, que ya supone la consumación. En consecuencia, cuando la actuación policial pone de relieve la existencia de una tenencia o de un poder de disposición sobre la droga con destino al tráfico, no puede apreciarse la existencia de delito provocado, pues simplemente se ha hecho aflorar algo previamente existente e independiente de la referida actuación policial'.

Circunstancias que, a tenor de lo anteriormente expuesto, no concurren en el supuesto objeto de autos.

No ha resultado, sin embargo, debidamente acreditada la participación en el delito que se les imputa de los acusados Maximino y Nicanor .

Al respecto, y en lo que se refiere al primero, únicamente existe la circunstancia accidental de acompañar al acusado Javier en la fecha en la que fue intervenida la cocaína en el vehículo que conducía Matías , no pasando de constituir una mera conjetura el que el mismo fuera dando cobertura a este último junto con Javier , como tampoco que estuviera presente en la localidad de Mos cuando Narciso hizo entrega de la sustancia; y ello porque no existe ningún elemento de carácter objetivo que relacione a Maximino con la actividad delictiva que llevaban a cabo los otros dos acusados. Así, el mismo no figura en ninguna de las vigilancias ni investigaciones previas efectuadas por la unidad de estupefacientes, entendiendo la Sala que no cabe fundamentar un pronunciamiento condenatorio frente al mismo con base a su función de acompañante el repetido día en el que fue intervenida la cocaína.

En idéntico sentido ocurre con el acusado Nicanor , al que únicamente vincula con el presunto delito contra la salud pública que se le imputa el hallazgo de una huella en una de las bolsas en la que se hallaba la cocaína finalmente intervenida, extremo que resulta a todas luces insuficiente para presumir que la misma hubiera sido vendida por él a los acusados Narciso y Julio . A ello ha de añadirse la inexistencia de nexo alguno con el resto de acusados, reconociendo el propio agente instructor de las diligencias que el único dato que relaciona al acusado con el delito que ahora se enjuicia es el hallazgo de la repetida huella.

Ello impone el dictado de un pronunciamiento absolutorio en lo que a dichos acusados respecta.

Resta únicamente por referirnos a la impugnación de la valoración de las sustancias intervenidas, efectuada por la representación procesal del acusado Narciso , debiendo remitirse la Sala al informe pericial obrante en los autos, (a los folios 280 y 281 de las actuaciones) y debidamente ratificado, por el agente NUM012 , que determina una cuantificación de conformidad con los datos objetivos que de forma periódica es remitida por la Dirección General de la Guardia Civil, tratándose de una valoración oficial, a la que se atiene en todos los informes que se efectúan al respecto. En cualquier caso, la petición de multa efectuada por el Ministerio Fiscal lo ha sido conforme a la valoración más beneficiosa, esto es, atendido al valor de las sustancias en venta por gramos y no por dosis.



TERCERO .- Son responsables en concepto de autores del referido delito los acusados Matías , Javier , Narciso y Julio , por haber ejecutado voluntaria y directamente los hechos que lo integran.



CUARTO .- En lo que respecta a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, plantean las defensas la concurrencia de la relativa a las dilaciones indebidas prevenida en el artículo 21.6 del Código Penal .

Como señala, entre otras, la STS de fecha 25 de abril de 2008 , el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos procesales, sino que únicamente deriva del deber de resolver en un tiempo razonable según las circunstancias del caso, pudiendo el tiempo consumido estar justificado por la complejidad de la causa, por el comportamiento del interesado o cualquier otra causa que no resulte imputable al órgano judicial.

También ha venido a señalar el alto Tribunal que no se puede considerar la dilación indebida sobre la base global del procedimiento, sino a partir de periodos concretos de inactividad imputable a los órganos judiciales que conviertan la demora en injustificable, y para que se califique como muy cualificada es preciso, además, que se presenten esos periodos de paralización como desmedidos y desproporcionados.

En nuestro caso, estima la Sala que no cabe apreciar la circunstancia modificativa referida, y ello atendiendo a que nos hallamos ante una causa iniciada en diciembre de 2014, por unos hechos ocurridos en tal fecha, a la que posteriormente se sumaron los acaecidos en la localidad de Vigo en marzo de 2015, tratándose de una causa con seis investigados, formulado escrito de acusación el 12 de mayo de 2017 y recibida la causa en la Audiencia en fecha 2 de febrero de 2018, celebrándose el acto de juicio en octubre de 2018, previa suspensión de anterior señalamiento por petición de un letrado de la defensa y mediando una huelga de funcionarios que paralizó la actividad judicial durante cerca de cuatro meses, y, por tanto, no imputable a la Sala.

Atendiendo a tales circunstancias, se estima que el plazo entre la instrucción y el enjuiciamiento de la causa ha sido razonable, no advirtiéndose paralizaciones significativas que puedan dar lugar a la apreciación de las dilaciones indebidas.

En lo que hace al acusado Matías interesa el Ministerio Fiscal la aplicación la concurrencia de la circunstancia atenuante de confesión prevenida en al artículo 21.4 del Código Penal , y, con carácter subsidiario -mediante modificación introducida en fase de conclusiones- la atenuación prevenida en el artículo 376 del mismo Cuerpo Legal , interesando la defensa la aplicación de esta última con carácter principal, o, en su caso la de confesión con el carácter de muy cualificada.

Como señala la STS de 27 de julio de 2011 , y las que en ella se mencionan ( SSTS 624/2002, 10-4 ; 70/2003, de 23-1 ; 405/2010, de 29-4 ; y 385/2011, de 5-5 ), la Jurisprudencia tiene establecido que el artículo 376 del Código Penal contiene una serie de requisitos que han de concurrir con carácter acumulativo ( SSTS 733/2000, de 27-4 ; 734/2000, de 27-4 ; 1444/2000, de 25-9 ; y 1047/2001, de 30-5 ) para que sea posible que el Tribunal, razonándolo en la sentencia, rebaje la pena prevista en el tipo en uno o dos grados. Estos requisitos son que el acusado haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y se haya presentado a las autoridades confesando los hechos en que hubiere participado y haya colaborado activamente con estas, bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado, estableciendo así distintas finalidades que no es necesario que concurran conjuntamente, bastando con que se aprecie una de ellas. Son razones de política criminal las que impulsan las previsiones contenidas en este precepto, orientadas a favorecer la lucha contra el tráfico de drogas, especialmente el ejecutado por delincuentes organizados, mediante una especie de arrepentimiento activo que comenzando por el abandono voluntario de la actividad delictiva, continúe con la confesión de los hechos y finalice con una colaboración eficaz, con una de las finalidades antes expuesta.

En nuestro caso, se estima que debe aplicarse el precepto mencionado, entendiendo que concurren los presupuestos indicados en la actuación del acusado Matías , quien no sólo abandonó la actuación delictiva, limitada a su participación en esta concreta causa, sino que llevó a los agentes a la detención del resto de acusados, habiendo sido calificada su colaboración por el propio agente instructor de las diligencias como decisiva para la resolución de la misma.

En el caso de acusado Narciso , ha de apreciarse, en virtud del principio acusatorio, la apreciación de la circunstancia atenuante muy cualificada de drogadicción, al haber sido interesada por el Ministerio Público en fase de conclusiones, y resultar acreditado en cualquier caso, la condición de toxicómano, con consumo reiterado en el tiempo de cocaína y hachís.

No resulta, sin embargo, de aplicación, la interesada por la defensa, relativa a la atenuante analógica de arrepentimiento o confesión tardía, por no concurrir los presupuestos legalmente exigidos. Al efecto, ha de tenerse en cuenta que el reconocimiento de los hechos se ha efectuado en el momento del acto de juicio, por lo que el mismo no ha tenido ninguna relevancia en la averiguación de los mismos.

Concurre en el acusado Javier la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , al haber sido condenado ejecutoriamente por idéntico delito mediante sentencia firme de fecha 19 de noviembre de 2010 dictada por la Sala de esta Audiencia Provincial como autor de un delito contra la salud pública a la pena de tres años y seis meses de prisión.

No cabe apreciar en el mismo la pretendida circunstancia atenuante de drogadicción, al no haber resultado acreditado en modo alguno ni su condición de drogodependiente en la fecha de ocurrencia de los hechos ni la afectación que, en su caso, hubiera tenido tal situación en la comisión del delito. Al efecto, no resulta apto el alegado sometimiento al programa de 'proyecto hombre' cuando dicho acusado se encontraba ingresado en el Centro Penitenciario cumpliendo condena.

Tampoco existe medio probatorio alguno que evidencie la alegada situación de toxicomanía en el acusado Julio , así como la incidencia de la misma, en su caso, para la comisión del delito.

Se impondrán, en consecuencia, a los acusados, las siguientes penas: A Matías , la de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 30.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago, por aplicación del art. 376 del Código Penal , rebajando la pena en dos grados conforme a la petición subsidiaria formulada por el Ministerio Fiscal, a Javier , la de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 87.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres meses de prisión, atendida la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, entendiendo ajustada dicha pena a la participación del mismo en los hechos enjuiciados, a Narciso , la de dos años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 50.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses en caso de impago y a Julio , la de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 29.089,87 euros, con responsabilidad personal de dos meses para caso de impago.



QUINTO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , responderán los acusados por partes iguales del pago de las costas causadas.

Se declaran de oficio las relativas a los acusados que han resultado absueltos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a los acusados, Matías , Javier , Narciso y Julio , como autores responsables de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de drogadicción en el tercero, y la concurrencia de circunstancia agravante de reincidencia en el segundo, a las siguientes penas: a Matías , UN AÑO DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 30.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago, a Javier , la de CINCO AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 87.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres meses de prisión, a Narciso , la de DOS AÑOS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 50.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses en caso de impago y a Julio , la de TRES AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 29.089,87 euros, con responsabilidad personal de dos meses para caso de impago.

Dichos acusados responderán por partes iguales de las costas causadas.

Se decreta el comiso de la droga y efectos intervenidos a dichos acusados, a los que se dará el destino reglamentario.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad es de abono, en su caso, el tiempo que los acusados condenados hubiesen estado privados preventivamente de ella por esta causa y si no se les hubiese aplicado en otra.

Declarando de oficio las costas causadas, debemos absolver y absolvemos libremente a los acusados, Maximino y a Nicanor del delito contra la salud pública que se les imputaba.

Se dejan sin efecto cuantas medidas cautelares se hayan adoptado con respecto a dichos acusados.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.