Sentencia Penal Nº 263/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 86/2018 de 16 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Novena
Rollo nº 86/2018
Procedencia: Juzgado de lo Penal nº 1 de Barcelona
P.A. 122/2015
SENTENCIA
Magistrados/das:
D. José María Torras Coll
D. Ignacio de Ramón Fors
Dª Carmen Sucías Rodríguez
En Barcelona, a dieciséis de mayo de dos mil diecinueve.
VISTO ante esta Sección el rollo de apelación nº 86/2018 formado para sustanciar el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Barcelona en el
Procedimiento Abreviado nº 122/2015 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por un delito de alzamiento
de bienes.
Son partes apelantes doña Amanda y don Florian , representados por el procurador don Luis García
Martínez y defendidos por el abogado don Miguel Capuz.
Son partes apeladas el Ministerio Fiscal; y BELVAUX S.à.R.L., representada por el procurador don
Ignacio de Anzizu Pigem y defendida por el abogado don Gabriel Gili Cantarell.
Actúa como magistrado ponente don Ignacio de Ramón Fors, quien expresa el parecer unánime del
tribunal.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de lo Penal nº 1 de Barcelona dictó sentencia de fecha 23-11-2017 en la que se declaran probados los siguientes hechos: 'ÚNICO. Probado y así se declara que el acusado, Florian , con DNI NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, era administrador único de la sociedad SETBEZ, S.L.U. (nombrado el 18 de abril de 2005) y representante legal de la empresa LOVIPRO, S.A. y LOVIPRO RESIDENCIAL, S.A., estas últimas integrantes del GRUPO LOVIPRO, todas ellas con domicilio social en la Avda. Josep V. Foix nº 60-62 local 8 de Barcelona, cuyo objeto era la construcción completa, reparación y conservación de edificaciones y promoción de las mismas. La sociedad 'madre' del grupo era la sociedad SETBEZ, S.L.U., propiedad al 100% de la mercantil Belvaux SARL, de la cual es propietario Jesús .

El acusado Florian era, asimismo, socio único de la empresa L'ESCALA CONSULTING, S.L., cuyo objeto social era la gestión de obras, estudios de inversión inmobiliaria, compraventa, construcción y alquiler de terrenos así como de asesoramiento jurídico general, que en fecha 11 de mayo de 2004, pasó a denominarse RESIDENCIAL CONSULTING S.L., domiciliada en la calle Santiago Rusiñol 31 a 33, piso 1º de la localidad de Badalona, empresa de la que su esposa, la acusada Amanda , con DNI NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales, era administradora única.

A finales del año 2007, SETBEZ, S.L.U. y las empresas del GRUPO LOVIPRO se encuentran en una situación de insolvencia, debido a la existencia de multitud de deudas, procediendo las entidades bancarias Santander y BBVA a ejecutar dos avales por importe superior a dos millones de euros, efectuándose un análisis de la situación económica de las empresas que dio un claro resultado negativo. El acusado Florian dejó de asistir a las reuniones a las que fue convocado, sin que pudiera ser hallado, motivo por el que el 8 de febrero de 2008 fue despedido, revocando sus poderes en todas las sociedades del grupo y designando nuevo administrador a los efectos de presentar, el 18 de febrero de 2008, el concurso de las entidades SETBEZ S.L. y GRUPO LOVIPRO, que se declaró el día 4 de marzo del 2008, acordándose la sujeción de todos los bienes de la empresa RESIDENCIAL CONSULTING, S.L., de la que actuaban en calidad de socio único y de administradora única ambos acusados.

El día 2 de enero de 2008 los acusados firmaron un convenio de separación de mutuo acuerdo que presentaron en el marco del proceso de separación núm. 93/2008 ante el Juzgado de primera instancia nº 4 de Badalona en virtud del cual el acusado transfería a la acusada la plena propiedad de las 2.655 participaciones sociales números 1 a 155 y 311 a 2.810 de las que era propietario el Sr. Florian como socio de la entidad RESIDENCIAL CONSULTING S.L., en concepto de pensión compensatoria. La sociedad RESIDENCIAL CONSULTING en ese momento era titular, entre otros, de una finca de Badalona (calle Santiago Rusiñol 31-11), 2 trasteros, 2 plazas de parking, y una finca en la localidad de All (término de Isòvol, Puigcerdà).

Como consecuencia de lo anterior, el 6 de febrero de 2008 la sociedad RESIDENCIAL CONSULTING S.L., pasaba a constituirse como una sociedad unipersonal en favor exclusivamente de la acusada. Igualmente en el convenio transmitió a su esposa la mitad indivisa de la finca de la que eran titulares de manera conjunta en la localidad de Badalona, CALLE000 nº NUM002 a NUM003 . Dicho convenio fue aprobado judicialmente en fecha 3 de marzo de 2008, en virtud de Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Badalona , en el procedimiento de separación de mutuo acuerdo nº 93/2008. La separación fue simulada a los efectos de sustraer los bienes titularidad de Florian a las posibles responsabilidades que pudieran surgir por la situación económica de las empresas que había gestionado, y el matrimonio siguió conviviendo en la CALLE000 de Badalona.

El día 11 de enero 2008 Florian procedió a hipotecar la mitad indivisa de la finca inscrita en el registro de la Propiedad de Badalona con número de asiento NUM004 , incardinada en la CALLE000 nº NUM002 a NUM003 de Badalona, mitad indivisa de la que ya no era titular al habérsela transmitido a su esposa en convenio de separación, hipoteca en favor de Avelino , con un plazo de vencimiento de 3 meses, por 150.000 €, dinero que se destinó por el acusado Florian a cancelar una póliza de crédito que la empresa LoviproCad tenía con Caixa Penedés de 300.000 €, empresa participada al 50% por Lovipro Residencial y al 50% por Cadenal, titularidad de Cayetano .

Mediante Sentencias de fechas 10 de enero de 2011 y 15 de noviembre de 2010, fue declarado el concurso culpable en la persona de Florian de las sociedades Setbez y Lovipro Residencial, respectivamente, y se le condenó a pagar a los acreedores concursales el importe que de sus créditos no percibieran de la liquidación de la masa activa, con un límite máximo de 9.576.403,65 € en la sociedad Setbez y de 2.736.773,40 € en la sociedad Lovipro Residencial.' Con base en los anteriores hechos se establece la siguiente parte dispositiva: ' CONDENO a Florian y Amanda como autores responsables de un delito de alzamiento de bienes, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de DIECIOCHO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y MULTA DE QUINCE MESES con una cuota diaria de 6 €, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 CP , y al pago de las costas procesales causadas en esta instancia por mitades, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil acuerdo: La nulidad del convenio de separación conyugal judicial de 2 de enero de 2008 y la sentencia que lo homologa de 3 de marzo de 2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Badalona , en lo que se refiere a los efectos meramente patrimoniales, concretamente el 'extremo VI' referente a la transmisión de participaciones sociales de RESIDENCIAL CONSULTING S.L. propiedad de Florian con número 1 a 155 y 311 a 2.810 a favor de la acusada Amanda ' Segundo.- Contra la expresada sentencia doña Amanda y don Florian interpusieron recursos de apelación; admitidos a trámite dichos recursos, fueron impugnados por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, y evacuado aquel trámite se remitieron las actuaciones a esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona.

HECHOS PROBADOS Se acepta el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, pero se añade lo siguiente: La querella fue admitida mediante Auto de fecha 16-6-2011, y el día 4-10-2011 se produjo la primera notificación a uno de los querellados. Los querellados solicitaron que se modificara la fecha prevista para sus declaraciones, que finalmente se llevaron a cabo el día 12-6-2012. Se señaló la declaración de un testigo para el día 15-11-2012, y los querellados pidieron nuevamente la modificación de esa fecha. Para la nueva declaración de los querellados hubo que realizar averiguaciones, y cambiar la fecha inicialmente prevista, pues don Florian había cambiado de domicilio sin notificarlo. El día 19-4-2013 se dictó el Auto de pase a la fase intermedia del procedimiento, Auto que fue recurrido en reforma por los aquí apelantes. Desestimado el recurso, las actuaciones tuvieron entrada en la Fiscalía el día 21-5-2013, y el día 18-2-2014 el Ministerio Fiscal solicitó una diligencia complementaria consistente en un exhorto que fue cumplimentado y devuelto el día 15-7-2014. El día 17-12-2014 el Ministerio Fiscal presentó el escrito de acusación, y el día 15-1-2015 lo hizo la acusación particular. El día 5-2-2015 se acordó la apertura del juicio oral, y el día 26-3-2015 se presentó el escrito de defensa y se acordó la remisión de los autos al Juzgado de lo Penal. El día 28-4-2015 el Juzgado de lo Penal dictó el auto de admisión de pruebas. Mediante Diligencia de Ordenación de fecha 9-1-2017 se señaló la celebración del juicio para el día 5-5-2017. Los apelantes solicitaron el cambio de esa fecha, que se concedió, señalándose nuevamente el juicio para el día 12-6-2017. Nuevamente los apelantes solicitaron el cambio de la fecha, que se concedió, señalándose nuevamente el juicio para el día 20-9-2017.

El día 23-11-2017 se dictó la sentencia, que inicialmente no se pudo notificar personalmente a los apelantes por no haber sido hallados. El día 29-1-2018 se presentaron los recursos de apelación. El día 4-4-2018 las actuaciones tuvieron entrada en este tribunal.

Fundamentos

Primero.- En el recurso de apelación interpuesto por doña Amanda se realizan las siguientes alegaciones: el delito de alzamiento de bienes que se imputa a la apelante estaría prescrito el convenio de separación matrimonial que suscribió la apelante con su entonces esposo fue real, y no tenía como finalidad perjudicar a los acreedores. En la fecha en que se firmó el convenio no conocía la situación de las empresas en que participaba su esposo, y las deudas de este no estaban vencidas ni se había declarado el concurso la apelante no era deudora de las sociedades acreedoras; sería una 'extraneus', por lo que la pena debería reducirse en un grado, y fijarse en 3 meses de prisión, por aplicación del art. 65.3 del Código Penal concurre la circunstancia atenuante de haberse producido dilaciones indebidas en la tramitación del procedimiento. Los hechos se produjeron el día 2-1-2008; la causa fue remitida al Juzgado de lo Penal en marzo de 2015; el 6-5-2015 se dictó el auto de admisión de pruebas; y el juicio oral se celebró el día 20-9-2017.

Segundo.- La petición de que se declare prescrito el delito se basa en que, según la apelante, el delito se consumó el día 2-1-2008, pero ella no fue imputada hasta el día 30-1-2013, cuando ya habían trascurrido más de cinco años.

Sin embargo, ninguna de las dos fechas que la apelante toma como inicio y como final del periodo al que refiere la prescripción es correcta.

El alzamiento de bienes no se consumó el día 2-1-2008 sino el día 3-3-2008, fecha en la que se dictó la sentencia que aprobaba el convenio regulador de la separación matrimonial. El delito que se imputa a la recurrente deriva de la transmisión de participaciones sociales de una sociedad de responsabilidad limitada, y esa transmisión no se produce efectivamente hasta que se refleja en documento público, pues ese era el régimen legal ( art. 26.1 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada , entonces vigente). Aunque se discutió en la doctrina, y llegó a existir jurisprudencia en tal sentido, si el negocio jurídico entre las partes era eficaz mediante contrato privado, siempre estuvo claro que frente a terceros la validez de la transmisión de participaciones sociales exigía documento público; y por tanto es en el momento en que se otorga ese documento público cuando las participaciones sociales pudieron quedar fuera del alcance de los acreedores de don Florian y se consumó el delito, ya que la sola suscripción del convenio regulador no hubiera impedido que los acreedores embargasen esas participaciones, siendo así la suscripción del convenio regulador un acto que formaba parte del 'iter criminis' pero no consumaba el delito.

Y, en cuanto al día en que se produce la interrupción de la prescripción, tal y como se recoge en la sentencia impugnada, la imputación de la apelante no se produjo el día 30-1- 2013, sino que con anterioridad ya se había producido la admisión de la querella dirigida contra ella.

La apelante sostiene que en la querella se decía que la transmisión de las acciones de Residencial Consulting era objeto de otro procedimiento en el Juzgado de Instrucción nº 20; y que la admisión de la querella no se refería, por tanto, a ese hecho, de manera que la apelante no fue imputada hasta que se dictó la Providencia de fecha 30-1-2013.

Pero no debe considerarse así. La querella se dirigió expresamente contra doña Amanda , y no hay en esa querella ningún otro hecho relacionado con la Sra. Amanda aparte de la transmisión de las participaciones sociales, por lo que es obvio que ese hecho es el que se le imputa.

Además, la lectura atenta de la querella muestra que en ella hay un apartado titulado 'B-Los hechos constitutivos de delito' en el que se refiere primero que el querellado don Florian hipotecó un piso; y a continuación que, asimismo, don Florian había transmitido a la apelante todas las participaciones de la sociedad Residencial Consulting, que a favor de esta sociedad el Sr. Florian había dispuesto del dinero de Setbez, Lovipro Residencial, S.A. y Lovipro, S.A., y que el Sr. Florian había vendido a Residencial Consulting un inmueble de Lovipro, S.A. el día 1-12-2016, siendo 'ambos hechos' objeto de un proceso ante el Juzgado de Instrucción nº 20. Seguidamente se continuaban exponiendo circunstancias de la transmisión de las participaciones de Residencial Consulting. Se acompañaba a la querella un primer documento relativo a la hipoteca, y el segundo era la inscripción registral de la transmisión de las participaciones sociales. Contra lo que entiende la apelante, la referencia a que 'ambos hechos' eran objeto de otro proceso no se refería a la transmisión de las participaciones sociales, sino a la transmisión del dinero de Setbez, Lovipro Residencial, S.A. y Lovipro, S.A., y a que el Sr. Florian había vendido a Residencial Consulting un inmueble de Lovipro.

No solamente aboca a esta conclusión una interpretación literal, sino que es evidente que en la querella se exponen con detalle y se desarrollan las circunstancias de la transmisión de participaciones sociales, de una forma que no encaja con la idea de que ese hecho no es objeto de querella; y además se acompaña a la querella un documento justificativo de esa transmisión. No cabe duda, en consecuencia, de que la querella se dirigía contra la apelante por esa transmisión de participaciones sociales.

El Juzgado de Instrucción nº 32 de Barcelona, receptor de la querella, remitió las diligencias al Juzgado nº 20, quien las devolvió por haberse inhibido en su día al Juzgado nº 1. Entonces el Juzgado nº 32 remitió las diligencias al Juzgado nº 1, quien a su vez las remitió al Juzgado nº 5 de Badalona, que en fecha 16-6-2011 dictó un Auto de admisión de la querella en cuyo apartado de 'Hechos' se recoge que los hechos objeto de la querella son la constitución de la hipoteca y la transmisión de las participaciones sociales; y se deniegan las medidas cautelares solicitadas por la querellante, entre ellas la anotación preventiva sobre el inmueble propiedad de Residencial Consulting, por no concurrir los requisitos necesarios. Si la querella incluía la transmisión de las participaciones sociales, y el auto que la admitió mencionaba expresamente este hecho, difícilmente puede sostenerse que no ocurrió así.

Es verdad que, como se alega en el recurso de la apelante, mediante Providencia de fecha 22-10-2012 se denegaron diligencias solicitadas por la querellante, con el sorprendente fundamento de que en el escrito de querella se decía con claridad que la transmisión de las participaciones sociales era objeto de proceso en el Juzgado de Instrucción nº 20 de Barcelona. La querellante recurrió esta Providencia en reforma, y el recurso fue desestimado mediante Auto de fecha 26-11-2012, que sin embargo concedía un plazo de 15 días para acreditar el objeto del otro proceso. El día 30-1-2013 se dictó una Providencia en la que se tenía por aclarado y justificado que la querella incluía la transmisión de participaciones sociales, y se disponía la nueva declaración de los querellados porque en su anterior declaración no se les imputó formalmente ese hecho.

Pero esta extraña incidencia no puede desvirtuar la realidad. Si en su momento se admitió una querella incluyendo unos hechos, esa realidad no desaparece porque con posterioridad se diga lo contrario en una Providencia. Por lo que aquí interesa, si se interrumpió el periodo de prescripción al admitir la querella, esa interrupción no deja de existir por lo que se diga luego en una Providencia errónea (incluso los actos afectados por una posterior declaración de nulidad conservan su efecto interruptivo de la prescripción, con lo que con mayor razón conservan ese efecto los actos procesales que no han sido anulados).

Por último, hay otra circunstancia muy significativa que destaca en su escrito la apelada: el día 12-6-2012 la apelante había acudido al Juzgado por haber sido citada para declarar, se acogió a su derecho a no declarar, y se remitió al escrito presentado ese mismo día por su abogado; pues bien, ese escrito y los documentos acompañados se referían exclusivamente a la transmisión de las participaciones sociales, lo que refleja bien a las claras que la apelante entendía que lo que se le imputaba era haber participado en el acto de transmisión de las participaciones sociales.

Tercero.- Dos son los hechos básicos que discute la apelante: la simulación de la separación matrimonial, y el conocimiento de las deudas de quien era su esposo. Por razones sistemáticas, es preferible abordar en primer lugar el relativo a la realidad de la separación matrimonial.

Sostiene la apelante que la separación matrimonial fue real y no simulada. En la sentencia impugnada se exponen varios indicios que apuntan a lo contrario, y que se pueden resumir en dos: la presencia reiterada de don Florian en la vivienda adjudicada en convenio a su esposa y sus hijas, y en horas y durante periodos que no encajan con una simple visita. A lo que hay que añadir que cuando se fueron a realizar citaciones judiciales el Sr. Florian fue hallado también en esa vivienda no consta que se cumpliera ninguno de los pactos económicos del convenio regulador (salvo, precisamente, la transmisión de los bienes). No se llegó a pagar ni una sola mensualidad de las pensiones alimenticias, ni consta que la apelante asumiera el pago de las hipotecas.

Alega la apelante que el Sr. Florian no pudo pagar la pensión alimenticia porque su situación económica cambió. Pero es que no ha justificado haber pagado nada; una cosa es que no pudiera hacer frente a la totalidad de las pensiones, y otra distinta que no pagara cantidad alguna, cosa esta última que arroja fuertes sospechas sobre la realidad de lo pactado. Por otra parte, esa alegación de falta total de capacidad económica para pagar las pensiones alimenticias de sus hijas contrasta fuertemente con el contenido del propio convenio regulador de la separación, ya que es un convenio regulador que solamente se entiende si el Sr. Florian tenía una gran capacidad económica, pues se comprometía a pagar 3.000 euros mensuales en concepto de pensiones alimenticias, y cedía importantes bienes a su esposa como pensión compensatoria y compensación del art. 41 del Código de Familia ; es inverosímil que quedara reducido a la insolvencia total por haber sido despedido un mes después.

A ello podemos añadir que no consta que la apelante, ante el impago total de las pensiones alimenticias, formulara reclamación alguna.

Por último, hay otro hecho revelador de la falsedad del convenio regulador: el día 2-1-2008 se firma ese convenio regulador en el que supuestamente el Sr. Florian transmite a la apelante, entre otras cosas, el piso sito en la CALLE000 nº NUM002 - NUM003 , de Badalona; pero el día 11-1-2008 el Sr. Florian hipoteca ese mismo piso. El que lo hipoteque tras firmar el convenio en el que supuestamente transmitía la propiedad del inmueble es clara muestra de que ese convenio no era real. Y tampoco hay constancia de que doña Amanda reaccionara de manera alguna frente a ese acto tan gravoso e ilícito del Sr Florian , que habría hipotecado una vivienda días después de haberla transmitido en pago de prestaciones por la separación matrimonial.

En definitiva, valorando en conjunto los indicios debe mantenerse la conclusión de la juzgadora de instancia respecto a la falsedad del convenio regulador suscrito.

Cuarto.- En cuanto a si doña Amanda conocía la situación económica de su esposo, lo normal es que una persona conozca la situación económica de su cónyuge, aunque ciertamente es posible que no sea así, y por ello no podría basarse una condena penal solamente en una presunción de ese tipo.

Pero ese conocimiento se infiere, además, de forma muy sólida a partir del hecho mismo de la firma del falso convenio regulador. La apelante no da explicación alguna, ni se adivina cuál podría ser esa explicación, para haber aceptado la simulación de una separación matrimonial en la que su esposo le transmitía a ella todo el patrimonio. Tal vez no conociera en detalle la situación patrimonial de su cónyuge, ni quiénes eran sus acreedores, pero ese conocimiento detallado de las deudas no es necesario para ser considerado autor del delito de alzamiento de bienes.

En cuanto a que las deudas no estaban vencidas, ni se había declarado el concurso de las sociedades, el delito de alzamiento de bienes no requiere que existan unas deudas ya vencidas, sino que, como ha establecido reiteradamente la jurisprudencia, basta con que el autor del hecho tenga la previsión de que le van a ser exigidas; así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 194/2018 de 24 de abril dice: ' es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacido, pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes ( STS. 11.3.2002 ).' Quinto.- Desestimados los argumentos de la apelante encaminados a obtener sentencia absolutoria, debemos dar respuesta a la petición de que, por aplicación del art. 65.3 del Código Penal , la pena se reduzca en un grado.

La previsión de rebaja de la pena es facultativa para el tribunal, pues lo que establece el citado precepto legal es lo siguiente: ' 3. Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por la ley para la infracción de que se trate. ' En el presente caso doña Amanda tiene la consideración de cooperadora necesaria en el delito de alzamiento de bienes; no puede ser autora, porque no era ella la deudora, condición exigida para ser autor de dicho delito especial.

En la sentencia impugnada no se exponen los motivos por los que no se rebaja la pena. Pero esa falta de explicación no comporta necesariamente que el tribunal que resuelve el recurso deba estimar la petición; como dice la STS 725/2018 de 29 de enero : ' El Legislador ha entendido que la participación de un tercero en delitos especiales propios como cooperador necesario puede ser de menos intensidad o relevancia que la de los autores materiales, razón por la que ha previsto una atenuación de la pena en el artículo 65.3 del Código Penal . Ese trato privilegiado es facultativo ya que el tribunal puede considerar que la participación del cooperador necesario tuvo la misma relevancia, por lo que la intensidad del injusto sería la misma, en cuyo caso no habría razón para un trato desigual.

Sobre la naturaleza facultativa de la degradación de la pena prevista en el art. 65.3 del CP , ya se ha pronunciado esta misma Sala (cfr. SSTS 1394/2009, 25 de enero ; 1074/2004, 18 de octubre y 782/2005, 10 de junio ).

Es cierto que la STS 494/2014, de 18 de junio , indicó que la inaplicación de la atenuación debe ser motivada, pero se cuidó de precisar también que una decisión de esa naturaleza puede venir justificada no sólo cuando se motiva la extensión de la pena sino cuando '[...] en los hechos probados se expresan las razones que podrían justificar la exclusión de la atenuación prevista para el extraneus [...] '.' En el presente caso la apelante no explica por qué motivo su participación en el delito sería merecedora de una pena inferior a la que se impuso a su marido. Y este tribunal tampoco ve motivos para ello, puesto que la acción de los dos fue idéntica: ambos suscribieron por igual el mismo convenio regulador, e instaron su aprobación judicial; y ese convenio fue el único instrumento para la comisión del delito, sin que existieran otros bienes que don Florian tratara de sustraer de la acción de sus acreedores sin colaboración de su esposa.

Por lo tanto, no procede la rebaja de la pena en aplicación del art. 65.3 CP .

Sexto.- Por último, plantea la apelante la procedencia de aplicar la circunstancia atenuante de haberse producido dilaciones indebidas en la tramitación del procedimiento; y según la recurrente esta circunstancia, combinada con la aplicación del art. 65.3 CP , debería conducir a que la extensión de la pena de prisión se fijara en tres meses.

La querella fue admitida mediante Auto de fecha 16-6-2011, y hasta el día 4-10-2011 no se produce la primera notificación a uno de los querellados; debe tenerse en cuenta que para la valoración de las posibles dilaciones indebidas el momento inicial no es el de comisión de los hechos, sino aquel en que se produce la imputación formal (en este sentido, entre otras muchas, SSTS 181/2017 de 22 de marzo y 842/2017 de 21 de diciembre ). Los querellados solicitaron que se modificara la fecha prevista para sus declaraciones, que finalmente se produjeron el día 12-6-2012. Se señaló la declaración de un testigo para el día 15-11-2012, y los querellados pidieron nuevamente la modificación de esa fecha. Para la nueva declaración de los querellados hubo que realizar averiguaciones, y cambiar la fecha inicialmente prevista, pues el Sr.

Florian había cambiado de domicilio sin notificarlo. El día 19-4-2013 se dictó el Auto de pase a la fase intermedia del procedimiento, Auto que fue recurrido en reforma por los aquí apelantes. Desestimado el recurso, las actuaciones tuvieron entrada en la Fiscalía el día 21-5-2013, y el día 18-2-2014 el Ministerio Fiscal solicitó una diligencias complementaria, que fue acordada por el Juzgado, tratándose de un exhorto que fue cumplimentado y devuelto el día 15-7-2014. El día 17-12-2014 el Ministerio Fiscal presentó escrito de acusación, y el día 15-1-2015 lo hizo la acusación particular. El día 5-2-2015 se acordó la apertura del juicio oral, y el día 26-3-2015 se presentó el escrito de defensa y se acordó la remisión de los autos al Juzgado de lo Penal. El día 28-4-2015 se dictó el auto de admisión de pruebas. Mediante Diligencia de Ordenación de fecha 9-1-2017 se señaló la celebración del juicio para el día 5-5-2017. Los apelantes solicitaron cambio de la fecha, que se concedió, señalándose nuevamente el juicio para el día 12-6-2017. Nuevamente los apelantes solicitaron cambio de la fecha, que se concedió, señalándose nuevamente el juicio para el día 20-9-2017.

El día 23-11-2017 se dictó sentencia, que no se pudo notificar personalmente a los apelantes por no haber sido hallados, de manera que los recursos de apelación se presentaron el día 29-1-2018. El día 4-4-2018 las actuaciones tuvieron entrada en este tribunal.

Por consiguiente, se han producido diversas paralizaciones que, sin ser ninguna de ellas muy relevante, en conjunto han provocado que la duración del proceso supere notablemente la que hubiera sido posible y deseable. Procede así estimar la petición de que se aplique la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, prevista en el art. 21-6ª CP , lo que ha de llevar a la imposición de las penas mínimas establecidas en el art.

257 CP , consistentes en un año de prisión y multa de doce meses.

En virtud de lo dispuesto en el art. 56.1 CP , cuando se imponga pena de prisión inferior a diez años debe también imponerse alguna de las penas accesorias enumeradas en dicho precepto legal.

La duración de la pena accesoria ha de ser la misma que la de la pena principal ( art. 33.6 CP ).

La pena de multa ha de llevar aparejada la previsión de una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas ( art. 53.1 del Código Penal ).

Séptimo.- En el recurso de apelación interpuesto por don Florian se realizan las mismas alegaciones que en el de doña Amanda , salvo la referente al art. 65.3 CP , por lo que su petición subsidiaria es que la pena de prisión que se le impone se fije en un año.

Siendo las mismas las alegaciones, se dan por reproducidas las anteriores consideraciones que llevan a su desestimación salvo en lo relativo a la concurrencia de la circunstancia atenuante de haberse producido dilaciones indebidas en el procedimiento.

Octavo.- Por todo lo anteriormente expuesto, los recursos deben ser parcialmente estimados, y las costas causadas deben declararse de oficio ( art. 240-1º de la ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Estimamos parcialmente los recursos de apelación interpuestos por doña Amanda y don Florian contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Barcelona con fecha 23-11-2017 en el Procedimiento Abreviado nº 122/2015; revocamos parcialmente dicha resolución, y sustituimos las penas que allí se imponen a los apelantes por las siguientes: un año de prisión inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo doce meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y hágaseles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha; de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA Sección Novena Rollo nº 86/2018 Procedencia: Juzgado de lo Penal nº 1 de Barcelona P.A. 122/2015 SENTENCIA Magistrados/das: D. José María Torras Coll D. Ignacio de Ramón Fors Dª Carmen Sucías Rodríguez En Barcelona, a dieciséis de mayo de dos mil diecinueve.

VISTO ante esta Sección el rollo de apelación nº 86/2018 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 122/2015 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por un delito de alzamiento de bienes.

Son partes apelantes doña Amanda y don Florian , representados por el procurador don Luis García Martínez y defendidos por el abogado don Miguel Capuz.

Son partes apeladas el Ministerio Fiscal; y BELVAUX S.à.R.L., representada por el procurador don Ignacio de Anzizu Pigem y defendida por el abogado don Gabriel Gili Cantarell.

Actúa como magistrado ponente don Ignacio de Ramón Fors, quien expresa el parecer unánime del tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO Primero.- El Juzgado de lo Penal nº 1 de Barcelona dictó sentencia de fecha 23-11-2017 en la que se declaran probados los siguientes hechos: 'ÚNICO. Probado y así se declara que el acusado, Florian , con DNI NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, era administrador único de la sociedad SETBEZ, S.L.U. (nombrado el 18 de abril de 2005) y representante legal de la empresa LOVIPRO, S.A. y LOVIPRO RESIDENCIAL, S.A., estas últimas integrantes del GRUPO LOVIPRO, todas ellas con domicilio social en la Avda. Josep V. Foix nº 60-62 local 8 de Barcelona, cuyo objeto era la construcción completa, reparación y conservación de edificaciones y promoción de las mismas. La sociedad 'madre' del grupo era la sociedad SETBEZ, S.L.U., propiedad al 100% de la mercantil Belvaux SARL, de la cual es propietario Jesús .

El acusado Florian era, asimismo, socio único de la empresa L'ESCALA CONSULTING, S.L., cuyo objeto social era la gestión de obras, estudios de inversión inmobiliaria, compraventa, construcción y alquiler de terrenos así como de asesoramiento jurídico general, que en fecha 11 de mayo de 2004, pasó a denominarse RESIDENCIAL CONSULTING S.L., domiciliada en la calle Santiago Rusiñol 31 a 33, piso 1º de la localidad de Badalona, empresa de la que su esposa, la acusada Amanda , con DNI NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales, era administradora única.

A finales del año 2007, SETBEZ, S.L.U. y las empresas del GRUPO LOVIPRO se encuentran en una situación de insolvencia, debido a la existencia de multitud de deudas, procediendo las entidades bancarias Santander y BBVA a ejecutar dos avales por importe superior a dos millones de euros, efectuándose un análisis de la situación económica de las empresas que dio un claro resultado negativo. El acusado Florian dejó de asistir a las reuniones a las que fue convocado, sin que pudiera ser hallado, motivo por el que el 8 de febrero de 2008 fue despedido, revocando sus poderes en todas las sociedades del grupo y designando nuevo administrador a los efectos de presentar, el 18 de febrero de 2008, el concurso de las entidades SETBEZ S.L. y GRUPO LOVIPRO, que se declaró el día 4 de marzo del 2008, acordándose la sujeción de todos los bienes de la empresa RESIDENCIAL CONSULTING, S.L., de la que actuaban en calidad de socio único y de administradora única ambos acusados.

El día 2 de enero de 2008 los acusados firmaron un convenio de separación de mutuo acuerdo que presentaron en el marco del proceso de separación núm. 93/2008 ante el Juzgado de primera instancia nº 4 de Badalona en virtud del cual el acusado transfería a la acusada la plena propiedad de las 2.655 participaciones sociales números 1 a 155 y 311 a 2.810 de las que era propietario el Sr. Florian como socio de la entidad RESIDENCIAL CONSULTING S.L., en concepto de pensión compensatoria. La sociedad RESIDENCIAL CONSULTING en ese momento era titular, entre otros, de una finca de Badalona (calle Santiago Rusiñol 31-11), 2 trasteros, 2 plazas de parking, y una finca en la localidad de All (término de Isòvol, Puigcerdà).

Como consecuencia de lo anterior, el 6 de febrero de 2008 la sociedad RESIDENCIAL CONSULTING S.L., pasaba a constituirse como una sociedad unipersonal en favor exclusivamente de la acusada. Igualmente en el convenio transmitió a su esposa la mitad indivisa de la finca de la que eran titulares de manera conjunta en la localidad de Badalona, CALLE000 nº NUM002 a NUM003 . Dicho convenio fue aprobado judicialmente en fecha 3 de marzo de 2008, en virtud de Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Badalona , en el procedimiento de separación de mutuo acuerdo nº 93/2008. La separación fue simulada a los efectos de sustraer los bienes titularidad de Florian a las posibles responsabilidades que pudieran surgir por la situación económica de las empresas que había gestionado, y el matrimonio siguió conviviendo en la CALLE000 de Badalona.

El día 11 de enero 2008 Florian procedió a hipotecar la mitad indivisa de la finca inscrita en el registro de la Propiedad de Badalona con número de asiento NUM004 , incardinada en la CALLE000 nº NUM002 a NUM003 de Badalona, mitad indivisa de la que ya no era titular al habérsela transmitido a su esposa en convenio de separación, hipoteca en favor de Avelino , con un plazo de vencimiento de 3 meses, por 150.000 €, dinero que se destinó por el acusado Florian a cancelar una póliza de crédito que la empresa LoviproCad tenía con Caixa Penedés de 300.000 €, empresa participada al 50% por Lovipro Residencial y al 50% por Cadenal, titularidad de Cayetano .

Mediante Sentencias de fechas 10 de enero de 2011 y 15 de noviembre de 2010, fue declarado el concurso culpable en la persona de Florian de las sociedades Setbez y Lovipro Residencial, respectivamente, y se le condenó a pagar a los acreedores concursales el importe que de sus créditos no percibieran de la liquidación de la masa activa, con un límite máximo de 9.576.403,65 € en la sociedad Setbez y de 2.736.773,40 € en la sociedad Lovipro Residencial.' Con base en los anteriores hechos se establece la siguiente parte dispositiva: ' CONDENO a Florian y Amanda como autores responsables de un delito de alzamiento de bienes, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de DIECIOCHO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y MULTA DE QUINCE MESES con una cuota diaria de 6 €, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 CP , y al pago de las costas procesales causadas en esta instancia por mitades, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil acuerdo: La nulidad del convenio de separación conyugal judicial de 2 de enero de 2008 y la sentencia que lo homologa de 3 de marzo de 2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Badalona , en lo que se refiere a los efectos meramente patrimoniales, concretamente el 'extremo VI' referente a la transmisión de participaciones sociales de RESIDENCIAL CONSULTING S.L. propiedad de Florian con número 1 a 155 y 311 a 2.810 a favor de la acusada Amanda ' Segundo.- Contra la expresada sentencia doña Amanda y don Florian interpusieron recursos de apelación; admitidos a trámite dichos recursos, fueron impugnados por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, y evacuado aquel trámite se remitieron las actuaciones a esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona.

HECHOS PROBADOS Se acepta el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, pero se añade lo siguiente: La querella fue admitida mediante Auto de fecha 16-6-2011, y el día 4-10-2011 se produjo la primera notificación a uno de los querellados. Los querellados solicitaron que se modificara la fecha prevista para sus declaraciones, que finalmente se llevaron a cabo el día 12-6-2012. Se señaló la declaración de un testigo para el día 15-11-2012, y los querellados pidieron nuevamente la modificación de esa fecha. Para la nueva declaración de los querellados hubo que realizar averiguaciones, y cambiar la fecha inicialmente prevista, pues don Florian había cambiado de domicilio sin notificarlo. El día 19-4-2013 se dictó el Auto de pase a la fase intermedia del procedimiento, Auto que fue recurrido en reforma por los aquí apelantes. Desestimado el recurso, las actuaciones tuvieron entrada en la Fiscalía el día 21-5-2013, y el día 18-2-2014 el Ministerio Fiscal solicitó una diligencia complementaria consistente en un exhorto que fue cumplimentado y devuelto el día 15-7-2014. El día 17-12-2014 el Ministerio Fiscal presentó el escrito de acusación, y el día 15-1-2015 lo hizo la acusación particular. El día 5-2-2015 se acordó la apertura del juicio oral, y el día 26-3-2015 se presentó el escrito de defensa y se acordó la remisión de los autos al Juzgado de lo Penal. El día 28-4-2015 el Juzgado de lo Penal dictó el auto de admisión de pruebas. Mediante Diligencia de Ordenación de fecha 9-1-2017 se señaló la celebración del juicio para el día 5-5-2017. Los apelantes solicitaron el cambio de esa fecha, que se concedió, señalándose nuevamente el juicio para el día 12-6-2017. Nuevamente los apelantes solicitaron el cambio de la fecha, que se concedió, señalándose nuevamente el juicio para el día 20-9-2017.

El día 23-11-2017 se dictó la sentencia, que inicialmente no se pudo notificar personalmente a los apelantes por no haber sido hallados. El día 29-1-2018 se presentaron los recursos de apelación. El día 4-4-2018 las actuaciones tuvieron entrada en este tribunal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero.- En el recurso de apelación interpuesto por doña Amanda se realizan las siguientes alegaciones: el delito de alzamiento de bienes que se imputa a la apelante estaría prescrito el convenio de separación matrimonial que suscribió la apelante con su entonces esposo fue real, y no tenía como finalidad perjudicar a los acreedores. En la fecha en que se firmó el convenio no conocía la situación de las empresas en que participaba su esposo, y las deudas de este no estaban vencidas ni se había declarado el concurso la apelante no era deudora de las sociedades acreedoras; sería una 'extraneus', por lo que la pena debería reducirse en un grado, y fijarse en 3 meses de prisión, por aplicación del art. 65.3 del Código Penal concurre la circunstancia atenuante de haberse producido dilaciones indebidas en la tramitación del procedimiento. Los hechos se produjeron el día 2-1-2008; la causa fue remitida al Juzgado de lo Penal en marzo de 2015; el 6-5-2015 se dictó el auto de admisión de pruebas; y el juicio oral se celebró el día 20-9-2017.

Segundo.- La petición de que se declare prescrito el delito se basa en que, según la apelante, el delito se consumó el día 2-1-2008, pero ella no fue imputada hasta el día 30-1-2013, cuando ya habían trascurrido más de cinco años.

Sin embargo, ninguna de las dos fechas que la apelante toma como inicio y como final del periodo al que refiere la prescripción es correcta.

El alzamiento de bienes no se consumó el día 2-1-2008 sino el día 3-3-2008, fecha en la que se dictó la sentencia que aprobaba el convenio regulador de la separación matrimonial. El delito que se imputa a la recurrente deriva de la transmisión de participaciones sociales de una sociedad de responsabilidad limitada, y esa transmisión no se produce efectivamente hasta que se refleja en documento público, pues ese era el régimen legal ( art. 26.1 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada , entonces vigente). Aunque se discutió en la doctrina, y llegó a existir jurisprudencia en tal sentido, si el negocio jurídico entre las partes era eficaz mediante contrato privado, siempre estuvo claro que frente a terceros la validez de la transmisión de participaciones sociales exigía documento público; y por tanto es en el momento en que se otorga ese documento público cuando las participaciones sociales pudieron quedar fuera del alcance de los acreedores de don Florian y se consumó el delito, ya que la sola suscripción del convenio regulador no hubiera impedido que los acreedores embargasen esas participaciones, siendo así la suscripción del convenio regulador un acto que formaba parte del 'iter criminis' pero no consumaba el delito.

Y, en cuanto al día en que se produce la interrupción de la prescripción, tal y como se recoge en la sentencia impugnada, la imputación de la apelante no se produjo el día 30-1- 2013, sino que con anterioridad ya se había producido la admisión de la querella dirigida contra ella.

La apelante sostiene que en la querella se decía que la transmisión de las acciones de Residencial Consulting era objeto de otro procedimiento en el Juzgado de Instrucción nº 20; y que la admisión de la querella no se refería, por tanto, a ese hecho, de manera que la apelante no fue imputada hasta que se dictó la Providencia de fecha 30-1-2013.

Pero no debe considerarse así. La querella se dirigió expresamente contra doña Amanda , y no hay en esa querella ningún otro hecho relacionado con la Sra. Amanda aparte de la transmisión de las participaciones sociales, por lo que es obvio que ese hecho es el que se le imputa.

Además, la lectura atenta de la querella muestra que en ella hay un apartado titulado 'B-Los hechos constitutivos de delito' en el que se refiere primero que el querellado don Florian hipotecó un piso; y a continuación que, asimismo, don Florian había transmitido a la apelante todas las participaciones de la sociedad Residencial Consulting, que a favor de esta sociedad el Sr. Florian había dispuesto del dinero de Setbez, Lovipro Residencial, S.A. y Lovipro, S.A., y que el Sr. Florian había vendido a Residencial Consulting un inmueble de Lovipro, S.A. el día 1-12-2016, siendo 'ambos hechos' objeto de un proceso ante el Juzgado de Instrucción nº 20. Seguidamente se continuaban exponiendo circunstancias de la transmisión de las participaciones de Residencial Consulting. Se acompañaba a la querella un primer documento relativo a la hipoteca, y el segundo era la inscripción registral de la transmisión de las participaciones sociales. Contra lo que entiende la apelante, la referencia a que 'ambos hechos' eran objeto de otro proceso no se refería a la transmisión de las participaciones sociales, sino a la transmisión del dinero de Setbez, Lovipro Residencial, S.A. y Lovipro, S.A., y a que el Sr. Florian había vendido a Residencial Consulting un inmueble de Lovipro.

No solamente aboca a esta conclusión una interpretación literal, sino que es evidente que en la querella se exponen con detalle y se desarrollan las circunstancias de la transmisión de participaciones sociales, de una forma que no encaja con la idea de que ese hecho no es objeto de querella; y además se acompaña a la querella un documento justificativo de esa transmisión. No cabe duda, en consecuencia, de que la querella se dirigía contra la apelante por esa transmisión de participaciones sociales.

El Juzgado de Instrucción nº 32 de Barcelona, receptor de la querella, remitió las diligencias al Juzgado nº 20, quien las devolvió por haberse inhibido en su día al Juzgado nº 1. Entonces el Juzgado nº 32 remitió las diligencias al Juzgado nº 1, quien a su vez las remitió al Juzgado nº 5 de Badalona, que en fecha 16-6-2011 dictó un Auto de admisión de la querella en cuyo apartado de 'Hechos' se recoge que los hechos objeto de la querella son la constitución de la hipoteca y la transmisión de las participaciones sociales; y se deniegan las medidas cautelares solicitadas por la querellante, entre ellas la anotación preventiva sobre el inmueble propiedad de Residencial Consulting, por no concurrir los requisitos necesarios. Si la querella incluía la transmisión de las participaciones sociales, y el auto que la admitió mencionaba expresamente este hecho, difícilmente puede sostenerse que no ocurrió así.

Es verdad que, como se alega en el recurso de la apelante, mediante Providencia de fecha 22-10-2012 se denegaron diligencias solicitadas por la querellante, con el sorprendente fundamento de que en el escrito de querella se decía con claridad que la transmisión de las participaciones sociales era objeto de proceso en el Juzgado de Instrucción nº 20 de Barcelona. La querellante recurrió esta Providencia en reforma, y el recurso fue desestimado mediante Auto de fecha 26-11-2012, que sin embargo concedía un plazo de 15 días para acreditar el objeto del otro proceso. El día 30-1-2013 se dictó una Providencia en la que se tenía por aclarado y justificado que la querella incluía la transmisión de participaciones sociales, y se disponía la nueva declaración de los querellados porque en su anterior declaración no se les imputó formalmente ese hecho.

Pero esta extraña incidencia no puede desvirtuar la realidad. Si en su momento se admitió una querella incluyendo unos hechos, esa realidad no desaparece porque con posterioridad se diga lo contrario en una Providencia. Por lo que aquí interesa, si se interrumpió el periodo de prescripción al admitir la querella, esa interrupción no deja de existir por lo que se diga luego en una Providencia errónea (incluso los actos afectados por una posterior declaración de nulidad conservan su efecto interruptivo de la prescripción, con lo que con mayor razón conservan ese efecto los actos procesales que no han sido anulados).

Por último, hay otra circunstancia muy significativa que destaca en su escrito la apelada: el día 12-6-2012 la apelante había acudido al Juzgado por haber sido citada para declarar, se acogió a su derecho a no declarar, y se remitió al escrito presentado ese mismo día por su abogado; pues bien, ese escrito y los documentos acompañados se referían exclusivamente a la transmisión de las participaciones sociales, lo que refleja bien a las claras que la apelante entendía que lo que se le imputaba era haber participado en el acto de transmisión de las participaciones sociales.

Tercero.- Dos son los hechos básicos que discute la apelante: la simulación de la separación matrimonial, y el conocimiento de las deudas de quien era su esposo. Por razones sistemáticas, es preferible abordar en primer lugar el relativo a la realidad de la separación matrimonial.

Sostiene la apelante que la separación matrimonial fue real y no simulada. En la sentencia impugnada se exponen varios indicios que apuntan a lo contrario, y que se pueden resumir en dos: la presencia reiterada de don Florian en la vivienda adjudicada en convenio a su esposa y sus hijas, y en horas y durante periodos que no encajan con una simple visita. A lo que hay que añadir que cuando se fueron a realizar citaciones judiciales el Sr. Florian fue hallado también en esa vivienda no consta que se cumpliera ninguno de los pactos económicos del convenio regulador (salvo, precisamente, la transmisión de los bienes). No se llegó a pagar ni una sola mensualidad de las pensiones alimenticias, ni consta que la apelante asumiera el pago de las hipotecas.

Alega la apelante que el Sr. Florian no pudo pagar la pensión alimenticia porque su situación económica cambió. Pero es que no ha justificado haber pagado nada; una cosa es que no pudiera hacer frente a la totalidad de las pensiones, y otra distinta que no pagara cantidad alguna, cosa esta última que arroja fuertes sospechas sobre la realidad de lo pactado. Por otra parte, esa alegación de falta total de capacidad económica para pagar las pensiones alimenticias de sus hijas contrasta fuertemente con el contenido del propio convenio regulador de la separación, ya que es un convenio regulador que solamente se entiende si el Sr. Florian tenía una gran capacidad económica, pues se comprometía a pagar 3.000 euros mensuales en concepto de pensiones alimenticias, y cedía importantes bienes a su esposa como pensión compensatoria y compensación del art. 41 del Código de Familia ; es inverosímil que quedara reducido a la insolvencia total por haber sido despedido un mes después.

A ello podemos añadir que no consta que la apelante, ante el impago total de las pensiones alimenticias, formulara reclamación alguna.

Por último, hay otro hecho revelador de la falsedad del convenio regulador: el día 2-1-2008 se firma ese convenio regulador en el que supuestamente el Sr. Florian transmite a la apelante, entre otras cosas, el piso sito en la CALLE000 nº NUM002 - NUM003 , de Badalona; pero el día 11-1-2008 el Sr. Florian hipoteca ese mismo piso. El que lo hipoteque tras firmar el convenio en el que supuestamente transmitía la propiedad del inmueble es clara muestra de que ese convenio no era real. Y tampoco hay constancia de que doña Amanda reaccionara de manera alguna frente a ese acto tan gravoso e ilícito del Sr Florian , que habría hipotecado una vivienda días después de haberla transmitido en pago de prestaciones por la separación matrimonial.

En definitiva, valorando en conjunto los indicios debe mantenerse la conclusión de la juzgadora de instancia respecto a la falsedad del convenio regulador suscrito.

Cuarto.- En cuanto a si doña Amanda conocía la situación económica de su esposo, lo normal es que una persona conozca la situación económica de su cónyuge, aunque ciertamente es posible que no sea así, y por ello no podría basarse una condena penal solamente en una presunción de ese tipo.

Pero ese conocimiento se infiere, además, de forma muy sólida a partir del hecho mismo de la firma del falso convenio regulador. La apelante no da explicación alguna, ni se adivina cuál podría ser esa explicación, para haber aceptado la simulación de una separación matrimonial en la que su esposo le transmitía a ella todo el patrimonio. Tal vez no conociera en detalle la situación patrimonial de su cónyuge, ni quiénes eran sus acreedores, pero ese conocimiento detallado de las deudas no es necesario para ser considerado autor del delito de alzamiento de bienes.

En cuanto a que las deudas no estaban vencidas, ni se había declarado el concurso de las sociedades, el delito de alzamiento de bienes no requiere que existan unas deudas ya vencidas, sino que, como ha establecido reiteradamente la jurisprudencia, basta con que el autor del hecho tenga la previsión de que le van a ser exigidas; así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 194/2018 de 24 de abril dice: ' es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacido, pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes ( STS. 11.3.2002 ).' Quinto.- Desestimados los argumentos de la apelante encaminados a obtener sentencia absolutoria, debemos dar respuesta a la petición de que, por aplicación del art. 65.3 del Código Penal , la pena se reduzca en un grado.

La previsión de rebaja de la pena es facultativa para el tribunal, pues lo que establece el citado precepto legal es lo siguiente: ' 3. Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por la ley para la infracción de que se trate. ' En el presente caso doña Amanda tiene la consideración de cooperadora necesaria en el delito de alzamiento de bienes; no puede ser autora, porque no era ella la deudora, condición exigida para ser autor de dicho delito especial.

En la sentencia impugnada no se exponen los motivos por los que no se rebaja la pena. Pero esa falta de explicación no comporta necesariamente que el tribunal que resuelve el recurso deba estimar la petición; como dice la STS 725/2018 de 29 de enero : ' El Legislador ha entendido que la participación de un tercero en delitos especiales propios como cooperador necesario puede ser de menos intensidad o relevancia que la de los autores materiales, razón por la que ha previsto una atenuación de la pena en el artículo 65.3 del Código Penal . Ese trato privilegiado es facultativo ya que el tribunal puede considerar que la participación del cooperador necesario tuvo la misma relevancia, por lo que la intensidad del injusto sería la misma, en cuyo caso no habría razón para un trato desigual.

Sobre la naturaleza facultativa de la degradación de la pena prevista en el art. 65.3 del CP , ya se ha pronunciado esta misma Sala (cfr. SSTS 1394/2009, 25 de enero ; 1074/2004, 18 de octubre y 782/2005, 10 de junio ).

Es cierto que la STS 494/2014, de 18 de junio , indicó que la inaplicación de la atenuación debe ser motivada, pero se cuidó de precisar también que una decisión de esa naturaleza puede venir justificada no sólo cuando se motiva la extensión de la pena sino cuando '[...] en los hechos probados se expresan las razones que podrían justificar la exclusión de la atenuación prevista para el extraneus [...] '.' En el presente caso la apelante no explica por qué motivo su participación en el delito sería merecedora de una pena inferior a la que se impuso a su marido. Y este tribunal tampoco ve motivos para ello, puesto que la acción de los dos fue idéntica: ambos suscribieron por igual el mismo convenio regulador, e instaron su aprobación judicial; y ese convenio fue el único instrumento para la comisión del delito, sin que existieran otros bienes que don Florian tratara de sustraer de la acción de sus acreedores sin colaboración de su esposa.

Por lo tanto, no procede la rebaja de la pena en aplicación del art. 65.3 CP .

Sexto.- Por último, plantea la apelante la procedencia de aplicar la circunstancia atenuante de haberse producido dilaciones indebidas en la tramitación del procedimiento; y según la recurrente esta circunstancia, combinada con la aplicación del art. 65.3 CP , debería conducir a que la extensión de la pena de prisión se fijara en tres meses.

La querella fue admitida mediante Auto de fecha 16-6-2011, y hasta el día 4-10-2011 no se produce la primera notificación a uno de los querellados; debe tenerse en cuenta que para la valoración de las posibles dilaciones indebidas el momento inicial no es el de comisión de los hechos, sino aquel en que se produce la imputación formal (en este sentido, entre otras muchas, SSTS 181/2017 de 22 de marzo y 842/2017 de 21 de diciembre ). Los querellados solicitaron que se modificara la fecha prevista para sus declaraciones, que finalmente se produjeron el día 12-6-2012. Se señaló la declaración de un testigo para el día 15-11-2012, y los querellados pidieron nuevamente la modificación de esa fecha. Para la nueva declaración de los querellados hubo que realizar averiguaciones, y cambiar la fecha inicialmente prevista, pues el Sr.

Florian había cambiado de domicilio sin notificarlo. El día 19-4-2013 se dictó el Auto de pase a la fase intermedia del procedimiento, Auto que fue recurrido en reforma por los aquí apelantes. Desestimado el recurso, las actuaciones tuvieron entrada en la Fiscalía el día 21-5-2013, y el día 18-2-2014 el Ministerio Fiscal solicitó una diligencias complementaria, que fue acordada por el Juzgado, tratándose de un exhorto que fue cumplimentado y devuelto el día 15-7-2014. El día 17-12-2014 el Ministerio Fiscal presentó escrito de acusación, y el día 15-1-2015 lo hizo la acusación particular. El día 5-2-2015 se acordó la apertura del juicio oral, y el día 26-3-2015 se presentó el escrito de defensa y se acordó la remisión de los autos al Juzgado de lo Penal. El día 28-4-2015 se dictó el auto de admisión de pruebas. Mediante Diligencia de Ordenación de fecha 9-1-2017 se señaló la celebración del juicio para el día 5-5-2017. Los apelantes solicitaron cambio de la fecha, que se concedió, señalándose nuevamente el juicio para el día 12-6-2017. Nuevamente los apelantes solicitaron cambio de la fecha, que se concedió, señalándose nuevamente el juicio para el día 20-9-2017.

El día 23-11-2017 se dictó sentencia, que no se pudo notificar personalmente a los apelantes por no haber sido hallados, de manera que los recursos de apelación se presentaron el día 29-1-2018. El día 4-4-2018 las actuaciones tuvieron entrada en este tribunal.

Por consiguiente, se han producido diversas paralizaciones que, sin ser ninguna de ellas muy relevante, en conjunto han provocado que la duración del proceso supere notablemente la que hubiera sido posible y deseable. Procede así estimar la petición de que se aplique la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, prevista en el art. 21-6ª CP , lo que ha de llevar a la imposición de las penas mínimas establecidas en el art.

257 CP , consistentes en un año de prisión y multa de doce meses.

En virtud de lo dispuesto en el art. 56.1 CP , cuando se imponga pena de prisión inferior a diez años debe también imponerse alguna de las penas accesorias enumeradas en dicho precepto legal.

La duración de la pena accesoria ha de ser la misma que la de la pena principal ( art. 33.6 CP ).

La pena de multa ha de llevar aparejada la previsión de una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas ( art. 53.1 del Código Penal ).

Séptimo.- En el recurso de apelación interpuesto por don Florian se realizan las mismas alegaciones que en el de doña Amanda , salvo la referente al art. 65.3 CP , por lo que su petición subsidiaria es que la pena de prisión que se le impone se fije en un año.

Siendo las mismas las alegaciones, se dan por reproducidas las anteriores consideraciones que llevan a su desestimación salvo en lo relativo a la concurrencia de la circunstancia atenuante de haberse producido dilaciones indebidas en el procedimiento.

Octavo.- Por todo lo anteriormente expuesto, los recursos deben ser parcialmente estimados, y las costas causadas deben declararse de oficio ( art. 240-1º de la ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española, FALLO Estimamos parcialmente los recursos de apelación interpuestos por doña Amanda y don Florian contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Barcelona con fecha 23-11-2017 en el Procedimiento Abreviado nº 122/2015; revocamos parcialmente dicha resolución, y sustituimos las penas que allí se imponen a los apelantes por las siguientes: un año de prisión inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo doce meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y hágaseles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha; de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.