Sentencia Penal Nº 263/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 96/2019 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN CUARTA
SENTENCIA. NUM. 263/19
PRESIDENTA:
Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ
MAGISTRADOS:
Dª. MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL
D. JUAN SEBASTIAN COLOMA PALACIO
JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE CÁDIZ
PA426/18
DIMANANTE DE LAS DP 806/17
JUZGADO MIXTO Nº 4 de DIRECCION000
ROLLO DE SALA APA 96/19
En la Ciudad de Cádiz, a diez de octubre de dos mil diecinueve.
Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen,
siendo parte apelante Silvio , parte apelada EL MINISTERIO FISCAL y ponente el Magistrado Iltmo. Sr. DON
JUAN SEBASTIAN COLOMA PALACIO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma Sra. Magistrada-Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 5 de Cádiz, con fecha 27/5/19, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: 'Que debo condenar y condeno a Silvio como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia del art 227.1. C.P , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de multa con una cuota diaria de 3€, lo que hace un total de 540€, cuyo impago sujetará al penado a un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas; a que indemnice a sus hija en la persona de Purificacion , por la cantidad adeudada desde febrero de 2015 a mayo de 2019 que se determinará en ejecución de sentencia y al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se aceptan los de la sentencia de instancia, fiel reflejo de las pruebas practicadas, que son del siguiente tenor: ' Silvio , mayor de edad y sin antecedentes penales, en virtud de sentencia de 20/5/14 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 dictada en el procedimiento de divorcio contencioso 702/13, quedaba obligado a abonar, a favor de sus hijos menores una pensión de alimentos de 150€ para los dos hijos cuando estuviera desempleado, y el 30% de sus ingresos cuando estuviera trabajando con un mínimo de 200€.

No obstante lo anterior en octubre de 2015 no pagó nada, en noviembre pagó 50€ el 2 y 300 el 27, en diciembre 150€, en enero de 2016 no pagó nada, en febrero y marzo 50€ cada mes, en agosto 70, en septiembre 80,en octubre, noviembre y diciembre 50€ cada mesen enero y febrero de 2017, 50€ cada mes .en marzo nada, en abril 100€ en mayo 50€, en junio 100€ en julio no pagó nada, en agosto 180 €, en septiembre 130, en octubre y noviembre no pagó nada y en diciembre 120€.

Silvio trabajó en DIRECCION001 . desde el 2/10/17 al 15/12/17 y en DIRECCION002 . desde el 12/7/17 al 11/9/17.'

Fundamentos

PRIMERO.- El motivo de recurso que se plantea por la parte es el error en la valoración de la prueba por cuanto si bien reconoce la parte los impagos y pagos parciales que se recogen en el relato fáctico de la sentencia como base de la condena, manifiesta que los mismos no obedecieron a una intencionalidad de incumplimiento, sino a dificultades económicas.

En cuanto al error en la valoración de la prueba recordar que el recurso de apelación, en la esfera penal, viene caracterizado por la nota específica de la plena jurisdicción, de manera que el tribunal puede revisar los hechos probados y sustituir los establecidos por la sentencia de instancia por aquellos que resulten acreditados del estudio de los antecedentes y alegaciones vertidas en los escritos de recurso y de impugnación, o en la eventual vista oral; sin embargo, a consecuencia de la inmediación observada en el Juicio Oral, con la correlativa apreciación directa por el Juez de las pruebas practicadas, es prudente no reformar la base fáctica de la resolución recurrida si del examen de las pruebas no aparece una deducción ilógica, forzada o absurda que lleve a declarar probados unos determinados hechos que, en otro caso, no debieran haberlo sido . A mayor abundamiento, a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional nº 170/2002, luego seguida por muchas otras, no es que resulte conveniente en los términos vistos que no se valoren de forma distinta las pruebas practicadas ante el Juez que preside el plenario, es que ello, en los que a las pruebas personales hace (testimonios de partes, testigos y peritos) es imposible.

A título de ejemplo la sentencia del Tribunal Constitucional de 30 septiembre 2002, nº 170/2002 explica que: ' el Pleno de este Tribunal (STC 167/2002, de 18 de septiembre , FFJJ 9, 10 y 11), modificando la doctrina anterior en relación con las exigencias constitucionales del proceso justo en fase de apelación, en concreto respecto de las garantías de publicidad, inmediación y contradicción, para adecuarla a la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha declarado que existe vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ' al haber procedido la Audiencia Provincial a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de la Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción'. La idea es reiterada en la sentencia del Tribunal Supremo de 28/octubre/2002, nº 200/2002: ' Al haberse procedido a condenar en la segunda instancia al recurrente en amparo, modificando los hechos probados (...) sobre la base de una nueva valoración de la prueba testifical en relación a un atendida la naturaleza personal de las pruebas a que se refiere el recurrente como sustento de su versión de lo ocurrido dato fáctico (...), resulta de aplicación en el presente caso la doctrina establecida por el Pleno de este Tribunal en la ya mencionada STC 167/2002 (...). Y según dicha doctrina ha de concluirse que, dado el carácter personal de las pruebas en las que se sustenta la acreditación de los hechos, de los que se deduce el discutido elemento normativo del tipo del art. 379 del Código penal , el respeto por la Audiencia Provincial de los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, impedía que valorase por sí misma pruebas practicadas sin observancia de esos principios ante ella, y corrigiese con su propia valoración la del órgano a quo'.

En el caso que nos ocupa vemos que el juez a quo, realiza un pormenorizado análisis de la prueba, y que lejos de llegar a conclusiones absurdas, forzadas o ilógicas, llega a una construcción que consideramos impecable desde el punto de vista del proceso deductivo lógico. Así, parte el juez a quo de una serie de pruebas tanto personales como lo es la manifestación de la perjudicada, como documentales, como lo es el informe de vida laboral del acusado y la sentencia de divorcio, que la llevan a una conclusión evidente cual es que en los periodos que se enumeran en los hechos probados, el acusado, bien no pagó la cantidad a la que estaba obligado por sentencia, bien lo hizo de manera parcial y en la mayoría de las ocasiones exigua y muy alejada de la suma que debía abonar. En cuanto al elemento intencional o doloso, la juez valora un hecho que consideramos no controvertido y probado fehacientemente por la documental obrante en la causa, que el acusado en esos periodos en que impaga, en unos se halla cobrando el subsidio o la prestación de desempleo, con lo que debía pagar la suma mensual de 150€ y en otros estaba trabajando con lo que debía abonar 200 como mínimo o, de ser superior, el 30% de sus ingresos. Siendo claro que el penado, no pagó nada en determinados periodos en que estaba empleado, lo que sólo se explica a entender de la juez que compartimos, en una voluntad clara de incumplimiento. Así, vemos, a título de ejemplo, que en los periodos de 12/7/17 al 11/9/17 y desde el 2/10/17 al 15/12/17 el acusado estaba empleado, con lo que debía abonar al menos 200€ al mes, sin embargo, en julio no paga nada, en agosto paga 180€, en septiembre 130€, en octubre y noviembre no paga nada y en diciembre paga 120€.

El tipo delictivo del art 227.1. C.P . como ha repetido la jurisprudencia hasta la saciedad, está configurado por los elementos que siguen: - La existencia y vigencia de una obligación de prestar alimentos declarada en procedimiento de separación, nulidad, divorcio, filiación o alimentos.

- El impago de dos mensualidades consecutivas o cuatro no consecutivas.

- El dolo o voluntad del obligado de efectuar dicho impago, de modo que se excluyen del tipo aquellos impagos que obedezcan a una imposibilidad material del obligado de afrontar sus obligaciones.

- La denuncia previa del perjudicado.

En cuanto al tercero de estos elementos, que es el objeto de discusión en el recurso, poco hay que añadir a los planteamientos de la juez a quo. Así, y pese a que la cantidad de pensión a pagar era exigua e inferior al mínimo de subsistencia, estamos hablando de una suma de 75€ por cada hijo cuando el acusado esté desempleado y 100 cuando no lo esté, es una constante desde enero de 2016 a diciembre de 2017 los impagos totales o parciales por parte del sujeto obligado. Pagando cantidades exiguas de 50€ (25 por hijo) en periodos en que estaba desempleado, pero cobrando prestación (por ejemplo, de marzo a julio de 2016) e incluso en periodos en que estaba trabajando como en mayo de 2017 o de julio a septiembre de eses mismo año, en que estando trabajando paga 50€, no pagando nada entre octubre y diciembre de 2017 en que permaneció empleado según su hoja laboral.

Por tanto, no podemos llegar a otra conclusión sino a la que acertadamente llega la juez a quo considerando que existe una voluntad expresa de incumplimiento que lleva a la comisión del tipo.

Por tanto, procede desestimar el recurso planteado.



SEGUNDO.- Conforme a los art 123 C.P. 239 y ss LECr se condena al apelante al abono de las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación Silvio contra la sentencia dictada por la Ilma Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Cádiz, de fecha 27/5/19, confirmando íntegramente la misma.

CONDENAMOS a Silvio al pago de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'