Sentencia Penal Nº 263/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 254/2019 de 05 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2019/0110508

ProcedimientoRecurso de Apelación 254/2019

Materia:Estafa

Apelante y Apelantes/ Apelados:D. Arturo

PROCURADOR Dña. MARIA BELEN CASINO GONZALEZ

MINISTERIO FISCAL

Apelado: PARQUE CARAMUEL INMOBILIARIA S.L.U.

PROCURADOR D. PABLO JOSE TRUJILLO CASTELLANO

SENTENCIA Nº 263/2019

EXCMO. SR. PRESIDENTE:

D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

D. LEOPOLDO PUENTE SEGURA

En Madrid, a cinco de diciembre de dos mil diecinueve.

Visto ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, el presente rollo de apelación nº 176/2019 (ASUNTO PENAL 254/2019), correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 1774/2018, procedente de la Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid, siendo partes apelantes el MINISTERIO FISCAL y la procuradora D.ª Mª BELÉN CASINO GONZÁLEZ, en nombre y representación de Arturo, asistido por el letrado D.CARLOS JESÚS BENITO GÓMEZ y como parte apelada el procurador D. PABLO JOSÉ TRUJILLO CASTELLANO, en nombre y representación de 'PARQUE CARAMUEL INMOBILIARIA', asistido por el letrado D. CARLOS RICARDO SOTO FERNÁNDEZ.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.- SE ACEPTANlos Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Por la Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia de fecha 6 de mayo de 2019, en autos PA nº 1774/2018, con el siguiente fallo: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Arturo, como autor penalmente responsable de un delito continuado de estafa del art. 248-1 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; además del abono de las costas ocasionadas por la sustanciación del procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, indemnizará a Piedad en la suma de DOSCIENTOS EUROS (200 euros) correspondientes al importe de la señal depositada, y al representante legal de la sociedad 'Parque Caramuel Inmobiliaria, S.L.' en la cantidad de TRES MIL CIENTO TREINTA EUROS (3.130 euros) que éste abonó a los distintos perjudicados, además de los intereses legales que correspondan.

TERCERO.-Frente a dicha resolución se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, con base en las alegaciones que estimó oportunas e interesando se dicte sentencia por la que estimando el recurso, se anule la sentencia recurrida y devolviendo las actuaciones a la sección 16 de la Audiencia Provincial de Madrid, para que proceda a dictar nueva sentencia con aplicación del art. 250.1.1º del Código Penal.

CUARTO.-Asimismo por la procuradora D.ª Mª BELÉN CASINO GONZÁLEZ, en nombre y representación de Arturo , se interpuso recurso de apelación, con base en las alegaciones que estimó oportunas e interesando se dicte sentencia por la que estimando el recurso se revoque la sentencia de instancia de acuerdo con lo interesado en su escrito de recurso.

QUINTO.-Elevadas las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se formó el oportuno rollo de apelación, con el nº 176/2019 (ASUNTO PENAL 254/2019) y tras los trámites legales vigentes, se señaló para deliberación y resolución.

SEXTO.- SE ACEPTAN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOSde la sentencia de instancia, que son del siguiente tenor:

'UNICO.- Resulta acreditado y, así se declara expresamente, que el acusado, Arturo, nacido en Madrid el día NUM000 de 1979, de nacionalidad española, con DNI nº NUM001 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia desde el día 24 de julio y hasta el día 4 de septiembre de 2017 trabajó como comercial para la entidad 'Parque Caramuel Inmobiliaria, S.L.', quien actúa en el tráfico mercantil bajo el nombre de 'Vivienda XXI', periodo durante el cual llevó a cabo los siguientes hechos:

a)Durante el mes de agosto de 2017, en ejercicio de las funciones de su cargo, el acusado intermedió en el contrato de arrendamiento de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM002- NUM003 de Madrid, propiedad de Zaira, quien lo formaliza como arrendadora actuando Germán y María Luisa como arrendatarios, y de quienes el encausado recibió la suma de 750 euros en concepto de fianza, cantidad que debería haber entregado a la propietaria para depositarla en el IVIMA o bien entregarla éste directamente en dicho organismo. Igualmente, y como quiera que la titular de la vivienda estaba interesada en suscribir seguro por impago de las rentas, el acusado le comunicó, con el empleo de engaño, que la prima de seguro ascendía a 180 euros cuando en realidad era completamente gratuita como consecuencia de una bonificación por fidelización a la que tenía derecho.

En consecuencia, y en relación a dicha labor de intermediación, obrando con ánimo de obtener un ilícito beneficio, el acusado se apoderó para su propio patrimonio de un total de 930 euros, importe que la empresa inmobiliaria ha devuelto a Zaira.

Posteriormente, a finales del mes de agosto de 2017, y a sabiendas de que dicha vivienda de la CALLE000, no NUM002- NUM003 de Madrid figuraba ya alquilada obrando con ánimo de obtener un beneficio patrimonial irregular y como quiera que la pareja formada por Angelina y Marcos se mostraron interesados en el alquiler para utilizarla como vivienda habitual junto a su hijo, les mencionó que podían firmar un contrato de arrendamiento sobre la misma, si bien debían abonar 200 euros en concepto de reserva, 525 euros de renta del primer mes y 725 euros como fianza.

El acusado consiguió así que le abonaran 1.450 euros en total, no pudiendo

Angelina y Marcos entrar a residir en el inmueble pues ya había sido alquilado a Germán y María Luisa, por lo que la empresa inmobiliaria hubo de reintegrar a aquéllos la indicada suma de 1.450 euros.

b) En idénticas fechas, a finales de agosto de 2017, teniendo conocimiento el

acusado de que la empresa para la que trabajaba había vendido la vivienda sita en la CALLE001, nº NUM004- NUM005 de Madrid a Victoriano y que éste estaba interesado en arrendarla de lo que tuvo conocimiento por trabajar para 'Vivienda XXI', anunció su alquiler en internet intermediando en su propio nombre y no en el de la empresa consiguiendo que Isidora, interesada en arrendarla le entregara la cantidad de 750 euros en concepto de reserva importe que hizo suyo en vez de depositarla a favor de la empresa.

Por último, el día 3l de agosto de 2017 el acusado contactó con Piedad, interesada también en alquilar la referida vivienda de la CALLE001, nº NUM004- NUM005 de Madrid para utilizarla como su residencia habitual, solicitando que le entregara la cantidad de 200 euros en concepto de reserva, como así ocurrió y quien reclama por ello, actuando a sabiendas de que era imposible pues figuraba ya arrendada a Isidora.'

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTANlos fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO.-Por la Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid se dicta sentencia de fecha 6 de mayo de 2019, por la que se condena a Arturo, como autor de un delito continuado de estafa, previsto y penado en el art. 248.1 del C. Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de dos años de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo, se le impone las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, indemnizará a Piedad en la suma de DOSCIENTOS EUROS (200 euros) correspondientes al importe de la señal depositada, y al representante legal de la sociedad 'Parque Caramuel Inmobiliaria, S.L.' en la cantidad de TRES MIL CIENTO TREINTA EUROS (3.130 euros) que éste abonó a los distintos perjudicados, además de los intereses legales que correspondan.

Frente a dicha resolución se interpone por el Ministerio Fiscal y por la defensa del acusado, sendos recursos de apelación, en los términos ya señalados.

Examinadas las alegaciones del Ministerio Fiscal, de la otra parte apelante y de la parte apelada, así como la prueba practicada, procede desestimar los recursos formulados, al no desvirtuar los fundamentos de la sentencia impugnada.

TERCERO.-RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO PORla procuradora D.ª Mª BELÉN CASINO GONZÁLEZ, en nombre y representación de Arturo.

El recurso interpuesto por la defensa del acusado impugna la sentencia de instancia por los motivos de error en la valoración de la prueba, así como por inaplicación indebida de los artículos 248.1 y 251.1.1 del Código Penal .

A.- a) En relación al primer motivo, por el que se alega error en la valoración de la prueba, con carácter previo y general al recurso de apelación planteado, y a los efectos de la valoración de la prueba practicada, hay que referirse al alcance del recurso de apelación en esta instancia.

Tiene señalado esta Sala, en sentencia de fecha 17 de enero de 2018 el siguiente criterio: 'Como ha tenido esta Sala ocasión de decir en múltiples ocasiones, la capacidad de esta Sala de apelación para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada.

Es esto lo que reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo mientras ejercía las funciones de control de la aplicación del derecho constitucional a la presunción de inocencia como tribunal de casación hasta que se instauró el recurso de apelación ante esta Sala. Como sentencias más representativas y recientes cabe citar al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2017 ROJ: STS 1899/2017- ECLI:ES:TS:2017:1899: La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril; 328/2016, también, de 20 de abril; 156/2016, de 29 de febrero; 137/2016, de 24 de febrero; o 78/2016, de 10 de febrero ; por citar sólo resoluciones del años del curso). No basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo: sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre, FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio, FJ 13)...' ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6, y 23/2014, de 30 de enero, FJ 5). En definitiva, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.'

En similares términos, la sentencia del mismo Tribunal del 17 de mayo de 2017 ROJ: STS 1978/2017- ECLI:ES:TS:2017:1978 dice: Las alegaciones... sobre la presunción de inocencia obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención de la acusada en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005, 300/2005, 328/2006, 117/2007, 111/2008 y 25/2011, entre otras).'

Dicho criterio es mantenido en reiteradas resoluciones de esta Sala, por ejemplo, de 18-6-2019 y 3-7-2019.

b) El examen por esta Sala de la prueba practicada, con el visionado del DVD del juicio oral, nos lleva a no compartir las alegaciones vertidas en el motivo, siendo, por el contrario que las conclusiones valorativas que alcanza la Sala de instancia, son coherentes con el resultado de dicha prueba.

La prueba de cargo principal, que ha tenido en cuenta el tribunal a quo, está constituida por la declaración de los testigos que han depuesto en la vista: Miguel Ángel (dueño de la inmobiliaria), Zaira (propietaria de la vivienda sita en la CALLE000), Victoriano (propietario de la vivienda sita en la CALLE001), María Luisa, Angelina, Isidora y Piedad (personas interesadas en alquilar las viviendas, bien en la CALLE000 bien en el CALLE001, a que se refieren los hechos enjuiciados.), así como por la documental obrante en autos.

Dicha prueba se ha practicado y valorado en el plenario, con sujeción a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción.

La Sala de instancia ha valorado dicha prueba, así como la declaración del acusado, con arreglo a lo que dispone el art. 741 L.E.Crim., por lo que en principio se cumplen las exigencias constitucionales, derivadas del art. 24.2 de la Constitución española para, basándose en la existencia de prueba de cargo, no desvirtuada por la de descargo, a juicio del Tribunal a quo, dictar una sentencia condenatoria.

Por último, la Sala ha expuesto de forma razonada y razonable, la valoración de cada prueba, por lo que existe una motivación correcta y suficiente, traduciéndose en la expresión de la convicción que alcanza sobre la culpabilidad del recurrente, no habiendo manifestado tener dudas al respecto.

c) La prueba de cargo en que se apoya la sentencia de instancia, ciertamente resulta contundente. En síntesis, declaran lo siguiente:

El testigo Miguel Ángel, manifestó cómo era la operativa de la agencia inmobiliaria, señalando que los pagos no se hacían en efectivo por ningún concepto, sino que habitualmente se realizaban por transferencia entre los interesados. Niega que, en relación a las dos viviendas, quedara depositado en la agencia dinero.

Respecto de la vivienda de la CALLE000 nº NUM002 ni siquiera se llegó a anunciar el alquiler. La vivienda de la CALLE001 nº NUM004, era una vivienda que había pertenecido a la propia empresa inmobiliaria y se enteró de que la había alquilado el acusado por parte de quien la adquirió.

Como consecuencia de la conducta del acusado, tuvo que devolver a los perjudicados las sumas indebidamente entregadas, a salvo, hay que indicar, el caso de Piedad.

Zaira manifestó que estaba interesada en alquilar de nuevo la vivienda de su propiedad, sita en la CALLE000, poniéndose en contacto con el acusado. Éste le informó que no habría ningún problema, ya que había varios interesados. Pocos días después le dijo que disponía de un posible arrendatario, por lo que acudió a la oficina y dejó firmado el contrato, entregando al acusado la cantidad de 180 € correspondiente a la mitad de la prima del seguro por impago de renta (fol. 127 recibo del pago). Al regresar de las vacaciones el 28 de agosto de 2017, llamó en varias ocasiones al acusado, reclamándole el importe de la fianza depositada para entregarla en el IVIMA, diciéndole el acusado que la tenía el jefe y que en su momento la acompañaría para ingresarla. Luego ya fue imposible contactar con él y fue el propio dueño de la inmobiliaria quien le reintegró tanto la prima del seguro como la fianza satisfechas.

En relación a la vivienda sita en la CALLE000, las declaraciones de María Luisa permiten, por una parte, acreditar que alquiló dicha vivienda, junto con su marido, entregando al acusado el importe de la fianza (fol. 126/ reconoce su firma en el recibo), entregándoles el contrato de alquiler, en el que ya figuraba la firma de Zaira -en coincidencia con lo declarado por ésta--, siendo la que se puso en contacto con ellos tras enterarse de lo ocurrido y a quien abonaron directamente la renta.

A su vez Angelina declaró que se interesó por el alquiler de dicha vivienda, contactando a través de un teléfono, que figuraba en un anuncio, con el acusado. Le entregaron en la oficina una señal de 200 euros y después la fianza, firmando un contrato de alquiler, en el que no constaba la firma de la propietaria, pues estaba de vacaciones -lo que se corresponde con la declaración de la propietaria. No pudieron ocupar el piso -ya que estaba previamente arrendado a la anterior testigo-por lo que la Inmobiliaria les devolvió el dinero entregado (Fol. 130 y 131 reconocen su firma)

En cuanto a la vivienda sita en la CALLE001, había sido adquirida a la propia Inmobiliaria por Victoriano, que encomendó a Justa -empleada de la agencia-- que lo alquilara, pudiendo comprobar que figuraba anunciado el alquiler por internet en una página que no era la propia de la agencia. Logró contactar con Isidora, con quien suscribió el contrato de alquiler, aunque la cantidad entregada al acusado en concepto de reserva por parte de ésta última (fol. 139) le tuvo que ser devuelta por el dueño, desconociendo que hubiera más personas interesadas.

En concordancia con la anterior declaración, Isidora manifestó que se interesó por el alquiler de la vivienda de la CALLE001, al ver un anuncio en el Idealista, contactando con el acusado y suscribiendo el contrato de alquiler, depositando una fianza de 750 € (fol. 130). La inmobiliaria le devolvió la fianza.

Por igual medio contactó con el acusado Piedad, ya que estaba interesada en el piso de la CALLE001. Le entregó una señal de 200 €, extendiéndole un recibo, que todavía conserva. La inmobiliaria no le ha devuelto la señal, por lo que reclama.

El acusado, por su lado, reconoce parcialmente los hechos, si bien niega su responsabilidad.

Reconoce que trabajaba en la agencia inmobiliaria, realizando labores de intermediación. En relación a la vivienda de la CALLE000, recibió de los arrendatarios Germán y María Luisa la suma de 750 € en concepto de fianza, abonando la arrendadora Zaira la cantidad de 180 € en concepto de prima de seguro. Dicho dinero pagado en efectivo y en la misma oficina lo entregó a la encargada de la agencia ( Justa), para que lo hiciera llegar al jefe de la Inmobiliaria. Que respecto de esta vivienda había otras personas interesadas, de quienes recibió las cantidades que obran a los fol. 130 y 131, ya que la propietaria no se encontraba en ese momento en Madrid, quedando supeditada la firma del contrato a la obtención de un seguro garantizando el pago de la renta y la conformidad de la arrendadora, pero al echar el cierre la empresa y despedir a los dos empleados (4-9-2017), ya no pudo hacer ninguna gestión más en relación a esta vivienda.

Respecto de la vivienda de la CALLE001, declara que ocurrió lo mismo, habiendo contactado con la interesada Piedad, de quien reconoce haber recibido una determinada cantidad en concepto de reserva, desconociendo que pasó con el dinero al ser despedido, no llegando a suscribir ningún contrato más con relación a este piso.

El tribunal a quo, desde la inmediación que privilegiadamente le alcanza, ha examinado ambos conjuntos de pruebas, de cargo y de descargo, habiendo dado credibilidad a las declaraciones ofrecidas por los testigos Declaraciones que se corroboran unas con las otras, en sus respectivos casos, desde la doble posición de arrendadores e inquilinos o frustrados inquilinos. Asimismo, queda corroborada y acreditada las diversas entregas de dinero, a la vista del propio reconocimiento del acusado y de la declaración del propietario de la Inmobiliaria, así como por la documental aportada (recibos).

La justificación que da el acusado, por una parte, no queda, a su vez, corroborado por una prueba tan elemental como la de la hipotética declaración de Justa, confirmando que le entregó el dinero, ya que sorprendentemente no fue propuesta por la defensa, y por otra parte choca frontalmente con la operativa de la agencia, que indica el propietario. No tiene sentido, por último, que, si se tratara de operaciones regulares, la Inmobiliaria hubiera tenido que devolver el dinero, debiendo significarse que ni por la defensa ni por el acusado se ha hablado de que nos encontráramos ante un disculpable error. En definitiva, el acusado, con las actuaciones que se reflejan en los hechos declarados probados, hizo suyas las distintas cantidades de dinero que le fueron entregadas, por lo que, el 'inconveniente' con el que se encontró, en septiembre, al encontrarse la oficina de la agencia cerrada, deviene en una mera excusa para intentar justificar lo injustificable, que se apoderó del dinero, que en cualquier caso sigue sin devolver.

No aparecíamos, en consecuencia, como ya exponíamos al principio, error en la valoración de la prueba por parte del tribunal a quo, por lo que debe desestimarse el primer motivo examinado.

B.- Como segundo motivo se alega inaplicación indebida de los artículos 248.1 y 251.1.1 del Código Penal.

a) Como primera cuestión en el examen del motivo, debe señalarse que no se comprende bien la referencia y la queja, por indebida aplicación del art. 251.1.1 del Código Penal, ya que la sentencia de instancia no ha aplicado tal precepto. Por una parte, porque con dicha numeración no existe en nuestro Código punitivo, y si es un mero error de redacción, probablemente, la figura agravada que se contempla en el art. 250.1.1 dicho precepto, tampoco ha sido apreciada en la sentencia, por lo que mal puede achacársele una indebida aplicación.

b) En otro orden de cosas, el recurso niega que concurra en la actuación del acusado el elemento del engaño, así como el elemento del dolo.

Como elementos de la estafa, señala la STS. 24-5-2019 - con cita de la STS. de 25-4-2019--, se pueden citar los siguientes:

'1. Un engaño como requisito esencial por constituir su núcleo o esencia, que ha de ser considerado con entidad suficiente para producir el traspaso patrimonial de carácter precedente o concurrente a la defraudación, maliciosamente provocado.

2. Error esencial en el sujeto pasivo, al dar por ciertos los hechos mendaces simulados por el agente, conocimiento inexacto de la realidad del desplazamiento originador del perjuicio o lesión de sus intereses económicos.

3. Acto de disposición patrimonial consecuencia del engaño sufrido, que en numerosas ocasiones adquiere cuerpo a través de pactos, acuerdos o negocios.

4. Ánimo de lucro, ya sea en beneficio propio o de un tercero, deducible del complejo de los actos realizados.

5. Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, apareciendo éste como inexorable resultado, toda vez que el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trata, equivale a un mero incumplimiento de lo pactado, el que incluso, siendo intencional, carece de relevancia penal y debe debatirse exclusivamente en el campo privado.'

Respecto del engaño, establece la STS. de 8-7-2016: 'La STS 271/2010, de 30 de enero contiene una extensa y precisa panorámica de la evolución e hitos de esa doctrina: 'Se añade -explica, refiriéndose al art. 248 CP -que el engaño sea bastante para producir error en otro ( STS. 29.5.2002) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002). En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparenta la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en las relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estímulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio. En definitiva, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo -- SSTS 11169/99 de 15.7, 1083/2002 de 11.6 --, o como dice la STS. 1227/98 de 17.12, que las falsas maquinaciones 'sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avisada'. Engaño bastante que debe valorarse por tanto 'intuitu personae', teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad o déficit intelectual ( SSTS. 1243/2000 de 11.7, 1128/2000 de 26.6, 1420/2004 de 1.12), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( SS. 161/2002 de 4.2, 2202/2002 de 21.3.2003)'

O la más reciente STS. 23-10-2019: 'como precisan las SSTS 987/2011, de 5 de octubre ; 483/2012, de 7 de junio ; 51/2017, de 3 de febrero ; y 590/2018, de 26 de noviembre , es cierto que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000, entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.'

En el caso presente, la concurrencia del elemento típico del engaño es evidente. El acusado, aprovechando su condición de trabajador en la agencia inmobiliaria, realizó una serie de gestiones propias de dicha función: intermediar en el alquiler de las dos viviendas a que se refieren los hechos enjuiciados, formalizando, en unas ocasiones verdaderos contratos de arrendamiento y en otras ocasiones haciendo creer que así se hacía, si bien no podía formalizarse el contrato puesto que la vivienda ya había sido arrendada; ofreciendo incluso el alquiler de una de las viviendas al margen de la agencia, a través de un anuncio en un periódico, con el fin de obtener la entrega de diversas cantidades de dinero, bien de una de las propietarias, bien de los arrendatarios o de quienes creían serlo, por distintos conceptos; recibiéndolo en mano, a pesar de no ser esta la operativa de la agencia inmobiliaria (las entregas de dinero se hacían por transferencia entre los interesados), o no ser procedente el pago por alguna de las partes contratantes (prima de seguro), para hacerlas suyas.

Dicha actuación mendaz dio lugar (nexo de causalidad) a la entrega de dichas cantidades de dinero (desplazamiento patrimonial), con el consiguiente perjuicio para la agencia, que tuvo que reintegrar el dinero, salvo en el caso de Piedad, que es directamente perjudicada.

Dicha conducta del acusado se realizó voluntariamente y a sabiendas de su ilicitud, por lo que concurre el elemento doloso del tipo penal por el que viene condenado el recurrente.

Cabe señalar, por último, en la medida en que se hace una breve mención en el recurso, a lo que se denominan negocios jurídicos criminalizados, una de las formas o instrumentos en que se articula en ardid que integra el elemento del engaño en la estafa, que no es el caso que concurre aquí.

Como señala, entre otras la STS. 31 de octubre de 2019: 'En la jurisprudencia de esta Sala, por todas las Sentencias del Tribunal Supremo número 971/2009, de 15 de octubre , y 292/2013, de 8 de abril de 2014 , se afirma que en esta figura delictiva el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero ilícito civil- por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, del que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vértebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente o in contrahendoy no dolo subsequenscristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo un aparente contrato que se finge concluir, el instrumento disimulador o de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño).

Como dijimos en la STS 633/2011, de 28 de junio , en esta variedad defraudatoria, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, desvirtuándose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo, de suerte que cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS 21/2008 y 65/2010 ).

El delito de estafa en la modalidad denominada doctrinalmente de negocio jurídico criminalizado, se caracteriza porque el engaño, como elemento esencial del delito de estafa, se enmascara bajo un negocio jurídico aparente y formalmente válido. Su nota característica definitoria es que el autor, desde un principio, tiene la intención de no cumplir, -o cumplir sólo parcialmente, como parte de la actuación defraudatoria- con las obligaciones legales adquiridas, beneficiándose de las contraprestaciones del perjudicado (por todas, STS 971/2009, de 15 de octubre ).'

No es el medio o forma utilizado por el acusado, en el presente caso, para obtener el lucro propio del delito de estafa, pues por una parte, alguno de los contratos son verdaderos contratos de alquiler, que han desplegado sus efectos jurídicos, y en cuanto a dos de los sedicientes contratos de arrendamientos, no era su intención desde el principio no cumplir con las obligaciones contractuales ofrecidas, puesto que ninguna adquiría, dada la posición del acusado, de mero trabajador en la agencia inmobiliaria, simple intermediaria entre propietario y arrendatario, por lo que no puede hablarse de que llegara a articular un negocio jurídico, y sí simplemente, realizar meras gestiones propias de dicha labor de intermediación, en las que se residencia y de las que se vale verdaderamente para conseguir su propósito.

Procede, por todo lo expuesto, desestimar el motivo examinado y con ello el recurso formulado por la defensa.

CUARTO.-Recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL.

El recurso formulado por el Ministerio Público, tiene por objeto la revocación parcial de la sentencia de instancia, a los efectos de que se estime la condena solicitada por la figura agravada de la estafa, prevista en el art. 250.1.1º del Código Penal.

Tipifica dicho precepto la agravación del delito básico de estafa, cuando: 'Recaiga sobre cosas de primera necesidad, vivienda u otros bienes de reconocida utilidad social.'

Como señala el Tribunal Supremo, el fundamento de este precepto es 'el de otorgar una protección cualificada al consumidor de este producto de primera necesidad.', 'Se protege una cosa de primera necesidad, o cosa de la que no se puede prescindir...teniendo en cuenta el derecho que el art. 47 de la Constitución proclama - dentro del capítulo dedicado a los principios rectores de la política social y económica-para todos los españoles de disfrutar de una vivienda digna y adecuada, y siempre, en atención a la víctima del delito.' ( STS. 7-3-2005, 10-3-2006).

El alcance de dicho precepto -y así lo examina la sentencia impugnada-viene establecido por la doctrina del Tribunal Supremo, teniendo en cuenta que 'no es de automática aplicación siempre y por el sólo hecho de aparecer en la dinámica de los hechos una vivienda, sino que debe limitarse a los casos en que el perjudicado ve frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda, como bien de primera necesidad' ( SSTS. 8-2-2002, 20-10-2006, 2-1-2007) Ésta última resolución no deja de señalar que: 'Otra interpretación conduciría a la aplicación de este subtipo agravado a todos los casos de estafa en los que el perjudicado tuviera como único patrimonio su vivienda.'

Dicha limitación de la aplicación meramente objetiva del tipo se reitera en la STS. de 27-6-2012, a la que hace referencia la STS más reciente de 18 de junio de 2015: 'Con respecto al subtipo agravado del art. 250.1.1º, esta Sala, por ejemplo SSTS. 372/2006 de 31.3 y 581/2009 de 2.6 , dado que se trata de una circunstancia de agravación específica (o tipo cualificado), viene realizando una interpretación restrictiva en cuanto a su posible aplicación, refiriéndola no a toda vivienda, sino a las que constituyen el domicilio, la primera o única residencia del comprador e integran, por tanto, bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social, que son los otros objetos sobre los que ha de recaer el delito de estafa para que pueda aplicarse este art. 250.1.1º, pero no a las llamadas de 'segundo uso' o a las adquiridas como 'segunda vivienda' como 'inversión' o con finalidad recreativa ( SSTS. 1174/97 de 7.1, 658/98 de 19.6, 620/2009 de 4.6, 297/2005 de 7.3 , 302/2006 de 10.3 y 568/2008 de 22.9 ).

Es claro, dice la STS 605/2014, de 1 de octubre, que cualquier clase de vivienda no es apta para merecer la especial consideración penal que le proporciona este art. 250, 1.1, que persigue la protección de los consumidores en aquellos contratos que tienen por objeto las cosas de primera necesidad u otros bienes de reconocida utilidad social, entre los que incluye las viviendas, sin duda porque el uso de éstas satisface una necesidad tal elemental como es que se puede disponer de un espacio apto para que en él sea posible el desarrollo de nuestra propia intimidad personal y familiar ( art. 18.1CE ).

El art. 47 de esta misma ley Fundamental recoge como uno de los principios rectores de la política social y económica el derecho de todos los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Y aunque cualquier espacio cerrado utilizado para el desarrollo de la intimidad merece la especial protección que la Constitución y las Leyes reconocen al domicilio ( art. 18.2CE ), sin embargo cualquier vivienda no se encuentra comprendida en el ámbito de la aquí estudiada circunstancia 1ª del art. 250.1, sino solo aquella que pude considerarse bien de ' primera necesidad' o ' de reconocida utilidad social' , esto es, la primera vivienda que tenga una persona para la satisfacción de esa fundamental necesidad de disponer de un albergue que le permita atender sus propias exigencias personales, y en su caso, familiares, excluyendo las que no sirven para este derecho prioritario. El subtipo agravado no será de aplicación, por tanto, en los casos en que la víctima dispone de dinero para adquirir otra vivienda, distinta de aquella en la que habita, como inversión, recreo o para aumentar su patrimonio, o incluso en los casos de cambio de domicilio, si no se acredita la venta de la primera vivienda y la realidad del traslado, pues siendo esta condición de primera vivienda elemento del tipo agravado, la carga de la prueba de tal circunstancia comprenderá a la acusación por aplicación de la presunción de inocencia del art. 24.2CE .

Insiste en esta doctrina la STS 551/2012, de 27 de junio , al declarar como hemos dicho de forma reiterada que la aplicación de la circunstancia agravatoria prevista en el art. 250.1.1º del CP , no puede realizarse, desde luego, con arreglo a una concepción puramente objetiva, ajena a los esquemas de culpabilidad que inspiran el derecho penal. Dicho con otras palabras, no basta con que el objeto del delito sea una vivienda, pues este precepto no es de automática aplicación siempre y por el solo dato de que aparezca en la dinámica de los hechos una vivienda, sino que debe limitarse a los casos en los que el perjudicado ve frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda como bien de primera necesidad ( SSTS 188/2002, 8 de febrero , 1094/2006, 20 de octubre ). En el supuesto de hecho que es objeto de enjuiciamiento, nada se dice que esa vivienda fuera a constituir el domicilio habitual del recurrente. Se incumple así uno de los presupuestos que ha venido exigiendo la jurisprudencia de esta misma Sala para la aplicación del subtipo agravado, a saber, que esa vivienda constituya el domicilio habitual del perjudicado, la morada del comprador, no dispensándose la protección reforzada a las denominadas segundas viviendas o a aquellas otras adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión (cfr. SSTS 932/2010, 20 de octubre ; 997/2007, 21 de noviembre ; 57/2005, 26 de enero ; 62/2004, 21 de enero y 559/2000, 4 de abril ).'

Dicha doctrina, en su conjunto se mantiene actualmente.

Considera esta Sala que la respuesta dada por el tribunal de instancia, es ajustada a derecho y a las circunstancias de los hechos enjuiciados, por lo que debe mantenerse.

En el caso presente la gravedad de los hechos debe modularse conforme a las siguientes circunstancias.

a) No estamos ante la modalidad más frecuente, que llega a la Tribunales, como son los supuestos de adquisición de una vivienda como primera o única residencia, ni tampoco el caso en que la estafa recae sobre el domicilio -vivienda- del sujeto pasivo, que se ve en riesgo potencial -si no consumado- de perder el mismo.

Ciertamente no cabría descartar del delito de estafa, en los supuestos de arrendamiento, cuando la concertación de dicho contrato locativo responde a la necesidad de subvenir a la obtención de un lugar de residencia habitual.

b) No obstante la práctica y en el caso presente ocurre, la diferencia entre uno y otro supuesto, reside en la mayor onerosidad que en términos de esfuerzo económico concurre, pues en el caso de la adquisición o pérdida de la vivienda, en muchas ocasiones va a suponer la correlativa imposibilidad de obtener otra solución equivalente, a veces incluso de formalizar un arrendamiento.

Dicha imposibilidad no se da , con carácter general, en el caso de haber visto frustrada la intención de alquilar una vivienda, aunque sea como residencia habitual, más allá de los lógicos inconvenientes y en ocasiones perjuicios.

En el caso presente, como analiza el tribunal a quo, no se ha acreditado un perjuicio relevante en los sujetos pasivos directos, por ver frustrada, por la actuación del acusado, su intención de alquilar una vivienda.

c) Atendido lo anterior, el perjuicio económico sufrido por los sujetos pasivos directos, a excepción de Piedad, ha sido reintegrado por la Inmobiliaria, sin que , a su vez, respecto de ésta y a la citada Piedad, las cantidades defraudadas sean de una entidad importante, respectivamente 3.130 euros y 200 euros.

La aplicación objetiva del precepto agravado, consideramos, en coincidencia con la respuesta dada por el tribunal a que, supondría una exacerbación penológica, que no se corresponde con la culpabilidad de la actuación del acusado.

QUINTO.-No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDOlos recursos de apelación interpuestos por el MINISTERIO FISCAL y por la procuradora D.ª Mª BELÉN CASINO GONZÁLEZ, en nombre y representación de Arturo, frente a la sentencia de fecha 6 de mayo de 2019, dictada por la Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid, en autos de Procedimiento Abreviado nº 1774/2018, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla citada resolución, y sin hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, una vez sea firme, devuélvanse los autos al órgano judicial de referencia.

Líbrese por la Sra. letrada de la Administración de Justicia de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias penales de esta Sala.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art. 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. -Dada y pronunciada fue la Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Excmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Admon. Judicial, doy fe.

En Madrid, a cinco de diciembre de dos mil diecinueve.

LA LETRADA DE LA ADMÓN. DE JUSTICIA