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19/08/2021
Sentencia Penal Nº 263/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 114/2019 de 12 de Abril de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 12 de Abril de 2021
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: TORRAS COLL, JOSE MARIA
Nº de sentencia: 263/2021
Núm. Cendoj: 08019370082021100268
Núm. Ecli: ES:APB:2021:5548
Núm. Roj: SAP B 5548:2021
Encabezamiento
Diligencias Previas nº 164/19
Juzgado de Instrucción nº 33 de los de Barcelona
Ilmas. Señorías:
Dª M.ª Mercedes Otero Abrodos
D.ª Mercedes Armas Galve
D. José María Torras Coll
En la ciudad de Barcelona, a doce de abril del año dos mil veintiuno.
Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 114/19, dimanada de las diligencias Previas nº 164/19, procedente del Juzgado de Instrucción nº 33 de los de Barcelona, seguidas por el delito
Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Carlos Urbano Garzón y el letrado D. Sión Alique Ponce en defensa del acusado.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José María Torras Coll, el cual expresa el parecer unánime del Tribunal previa deliberación y votación.
Antecedentes
Solicitó asimismo que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 89-1,inciso primero, del C. Penal, la pena de prisión se sustituida parcialmente por la expulsión del territorio nacional.En concreto, solicitó el cumplimiento de 30 meses de prisión y la sustitución del resto de la pena por expulsión con una prohibición de regreso por el plazo de 8 años a contar desde la fecha de expulsión de conformidad con lo dispuesto en el art. 89.5 del C.Penal.En todo caso, procede la expulsión del territorio español si antes de la fecha del cumplimiento de la parte de la pena que se haya fijado, el penado es clasificado en tercer grado o accede a la libertad condicional ,tal y como establece el art. 89.1 ,último inciso, del C.Penal.
Hechos
Fundamentos
Los hechos descritos son constitutivos legal y penalmente de un delito contra la salud pública previsto en el artículo 368, párrafo primero, del Código Penal, en su modalidad de acto de tráfico de sustancia (heroína) que causa grave daño a la salud, al concurrir en la conducta enjuiciada los requisitos constitutivos de ese acontecer típico, a saber: a) La perpetración por parte del sujeto acusado de una de las modalidades delictivas referidas en el tipo penal, en este caso, la de tráfico de dichas sustancias, materializado en la entrega de un envoltorio conteniendo heroína, a cambio de dinero ,así como los restantes diecisiete envoltorios que trató de ocultar en el interior de su boca y, b) El carácter de sustancia de las que causan grave daño a la salud. En el caso enjuiciado se trata de heroína, a la que constante Jurisprudencia asocia el carácter de sustancia gravemente dañosa para la salud.
La naturaleza de la heroína es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte; producto incluido en la lista 1 de la Convención Única sobre estupefacientes de 30-3-1961 (RCL 1966733 y RCL 1967, 798), que fué ratificada por España mediante instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada en el protocolo de Ginebra de 25-3-1972,(BOE 15 de Febrero de 1977) entrando en vigor el 8-8-1975; ratificado por España el 4-1-1977 (RCL 1977346), y al Convenio sobre Psicotrópicos, firmado en Viena, el 21 de febrero de 1971 (Instrumento de Adhesión, de 2 de febrero de 1973, B.O.E. de 9 y 10 de Setiembre). Igualmente plasmado en la Convención Única de 1981, recogida en España en la Orden de 11 de marzo de 1981 (RCL 19812643), estableciéndose en el art. 12 que se considerarán, estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I y II de los anexos al Convenio Único y los demás que adquieran tal consideración, en el ámbito internacional, con arreglo a dicho convenio, y en el nacional, por el procedimiento que reglamentariamente se establezca. Añade que también se reputarán estupefacientes las sustancias incluidas en la lista IV del anexo mencionado; consideración de la cocaína como droga de especial relieve en sus efectos perturbadores y dañosos sobre la salud .
A las Listas I, II y IV de la Convención remitía el art. 2.1 de la Ley 17/1967, de 8 de abril . A ellas, y a la aneja al Convenio de 1971 , reenvía la doctrina jurisprudencial [Sentencias del Tribunal Supremo (Sala 20) -en adelante, abreviadamente, SS.TS.- de 1 de junio y 15 de noviembre de 1984 ], en virtud de lo establecido en el artículo 96.1 de la Constitución Española, en relación con el 1.5 del Código Civil. No ha escapado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, constante en la conceptuación de la sustancia heroína como sustancia que causa grave daño a la salud. A tenor de esta normativa internacional, la cocaína, inserta en las Listas I y IV anejas a la Convención, tiene el concepto de sustancia estupefaciente.
Por otra parte, a partir de la diferenciación establecida por la Ley 8/1983, de 25 de junio, de reforma urgente y parcial del Código Penal , mantenida en la redacción del artículo 368 del vigente, entre sustancias que causen o no grave daño a la salud, constituye droga gravemente nociva para la salud, según doctrina jurisprudencial reiterada.
Aun cuando la Defensa letrada del acusado no ha formulado una expresa calificación alternativa, interesando la aplicación del subtipo atenuado ,privilegiado, del párrafo segundo del art. 368 del C. Penal (véase que en el plenario elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que se limitaba a pedir la libre absolución del acusado o alternativamente, la aplicación de la atenuante de drogadicción), éste Tribunal descarta expresamente la aplicación de ese subtipo atenuado.
En efecto, ese dicho párrafo, de nueva factura, introducido por la reforma operada en el Código Penal por la L.O. 5/2.010, de 22 de junio, autoriza a los tribunales a imponer la pena inferior en grado de las señaladas en el párrafo primero, en atención a 'la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable'. Se ofrece, pues, como palmario, que en la voluntad del nuevo legislador penal está la de atenuar la penalidad para aquellos actos de tráfico de droga generadores de menor reproche penal, ya sea por la escasa entidad de lo transmitido y se trate de un hecho esporádico, ya sea porque obedezcan a la condición de consumidor del sujeto y estén únicamente enderezados a sufragar el costo de su adicción a esas sustancias. Por tanto, desde la perspectiva de esa adecuada hermenéutica del precepto, será lógico concluir que no podrán beneficiarse de ese menor reproche penológico aquellos acusados que hagan de las transacciones de droga su modus vivendi, que las realicen de forma no esporádica o cuando la cantidad de droga transmitida no sea de escasa entidad; todo ello de conformidad con lo dispuesto en el contenido del Acuerdo no Jurisdiccional del Pleno del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2.005, que fue elemento nuclear de la modificación operada en ese calendado precepto por la ya referida L.O. 5/2.010, de 22 de Junio; doctrina plasmada, entre otras, en S.T.S. núm. 62/2.009, de 30 de Enero y 439/2.010, de 12 de mayo de 2.010.
Pues bien, en aplicación de ese inciso final, no puede ser de aplicación al acusado el párrafo segundo del art. 368 del C.P Penal y, ello, por cuanto la prueba practicada en el acto del plenario revela claramente, como se dejará razonado, que no solo el acusado llevó a cabo la transacción de droga por dinero que se relata en el factum de esta Sentencia, sino que ,además, portaba consigo otros diecisiete envoltorios con heroína de las mismas características y formato que el que fue objeto de la transacción que, sin duda, tenía igualmente dispuestos,en correlacionadas dosis, para la venta puesto que no ha hecho prueba, dado su número y forma de portarla y distribución, lo que quiere decir que no estamos ante un acto de venta ocasional, puntual o esporádico, sino que esa tenencia y la zona en la que fue aprehendida la sustancia, en las cercanías de una narcosala, pone de relieve el peligro inherente, la potencial venta a terceros y la lesividad del bien jurídico protegido, y de ello es dable inferior que el acusado se dedica a esa suerte de actividad delictiva, no haciéndose acreedor ,por ende ,a la más benigna calificación del hecho conforme a ese subtipo atenuado, siendo que ,además, le es de aplicación la agravante de reincidencia.
Añadir que la heroína es una droga dura mucho más nociva que la cocaína como lo acredita que el mínimo psicoactivo en cocaína está situado en cantidades superiores a cincuenta miligramos, en tanto que para la heroína, el Instituto Nacional de Toxicología la sitúa entre 0'66 miligramos y un miligramo -- a todos los efectos, hay que partir de un miligramo--. Es decir, el mínimo psicoactivo de heroína es cincuenta veces inferior al de la cocaína.
Así, en un supuesto idéntico al que examinamos, el TS,por Auto de 28 de febrero de 2013, descartó la aplicación del subtipo privilegiado, proclamando que :' El relato de hechos probados, que se ha reseñado en el Fundamento Jurídico anterior, no justifica la apreciación del subtipo privilegiado invocado. En primer lugar, la cantidad de droga intervenida se encuentra repartida en numerosas papelinas, lo que sugiere un similar número de potenciales consumidores, además de una dedicación habitual a la distribución y venta de dosis de droga. Además, no puede obviarse que el acusado despliega su conducta en las cercanías de una narcosala aprovechándose, en mayor medida de la dependencia y adicción de quienes acuden allí.'
Así las cosas, en el caso actual, como hemos expuesto, además de la papelina que el acusado entregó a cambio de dinero al comprador, debe tenerse en cuenta la intervención de otras 17 papelinas de las mismas características de termosellado que la que fue objeto de intercambio y la zona elegida por el acusado para la venta de dicha sustancia, lo que denota otras diecisiete dosis susceptibles de ser preordenadas potencialmente al tráfico a terceros especialmente vulnerables por su condición de drogodependientes que son tratados en dicha narcosala.
La valoración racional ,y ,en conciencia,conforme a las pautas metódicas establecidas en el art. 741 de la L.E.Criminal, de la prueba practicada en el acto del plenario conduce indefectiblememte a tener como plenamente probados los hechos sustentados por la acusación pública y a tener por enteramente desvirtuada la presunción de inocencia del art. 24 de la C.E. que amparaba al acusado, dado que el fallo condenatorio que se acoge por este Tribunal se asienta firmemente sobre auténtica prueba de cargo obtenida en el acto del juicio con todas las garantías constitucionales y legales y con escrupuloso respeto a los principios de oralidad, publicidad, contradicción,concentración e inmediación, imperantes en nuestro procedimiento penal, asentándose la convicción condenatoria sobre las siguientes consideraciones y elementos probatorios:
-I) En primer lugar, la efectiva entrega al comprador de la sustancia estupefaciente, en este caso, heroína, q ue causa grave daño a la salud, por parte del acusado, aun cuando viene negada por éste último, devino plenamente acreditada en el acto del juicio a través del testimonio firme, convincente ,coincidente y contundente, en el acto del juicio de los agentes de la Guardia Urbana ,con carnés profesionales núms. NUM005, nº NUM006 y nº NUM007, quienes, de forma firme, de consuno y conteste, coincidiendo con lo que tenían manifestado en el atestado policial, relataron que el día de autos, actuando de paisano, vieron perfectamente, y ,a escasa distancia, como el acusado ,en las cercanías de una narcosala ,punto caliente de tráfico de sustancias tóxicas, en las proximidades del dicho local de venopunción, sito en Barcelona,persona a la que uno de los agentes ya conocía, aun cuando no lo hubiese antes detenido ,actuando los agentes en servicio de prevención,observaron como el acusado contactaba con otro sujeto con el que efectuó un intercambio ,entregándole al comprador una papelina que resultó ser de heroína y a cambio recibió unas monedas y, al proceder a la detención del acusado, éste se introdujo en la boca diecisiete envoltorios termosellados de plástico,de color verde, de la misma sustancia, es decir, con el mismo formato que el entregado al comprador. Precisaron también los dichos testigos policiales que, inmediatamente, interceptaron a ambos, parando uno de los agentes al comprador, en cuyo poder hallaron la sustancia recibida.
En efecto, el agente con nº de identificación profesional, de la Guardia Urbana, NUM005 , en calidad de testigo, depuso en el plenario que en las inmediaciones de la narcosala observó la presencia del acusado y del otro individuo que se mostraban visiblemente nerviosos, el acusado iba andando y el comprador le seguía detrás y el agente vió perfectamente, estando a escasa distancia, como el acusado, sacaba de entre sus genitales un envoltorio de plástico de color verde que entregó al comprador a cambio de unas monedas. El agente enfatizó que vió perfectamente el intercambio y procedió de inmediato a interceptar al acusado, el cual al verse sorprendido trató de introducirse en la boca otros 17 envoltorios ,en un paquete de papel tipo kleenex, de las mismas características sin lograrlo ,siéndole incautados.El acusado no pudo llegar a tragarse los envoltorios ya que se ahogaba y se los dió voluntariamente al agente,sin llegar a escupirlos. El testigo precisó que en ese lugar en aquel momento no había otras personas y significó que era muy habitual que en esa zona se efectuasen intercambios de droga por dinero.
Por su parte,el agente del mismo cuerpo policial, con nº NUM006 depuso en el plenario como testigo que no conocía al acusado y que vió como el acusado hizo que el comprador le siguiera desde la Sala de Venopunción hasta la calle Pere Camps de Barcelona, le hizo una seña, se paró y el acusado extrajo de entre sus genitales un envoltorio que entregó al comprador a cambio de dinero.El testigo aseveró que paró al comprador y éste sacó de la boca el envoltorio de color verde que acababa de comprar.El dicho envoltorio era de las mismas características que los que le fueron ocupados al acusado.El testigo refirió que el comprador le manifestó que era consumidor habitual de heroína y que había comprado la papelina al dicho vendedor acusado.El agente negó categóricamente que se tratase de un consumo compartido.
Por su parte, el agente con nº NUM007 de la Guardia Urbana de Barcelona manifestó como testigo que no conocía de antes al acusado y refrendó lo relatado por sus compañeros.La ocupación de las sustancias y del dinero,en moneda fraccionada, que llevaba el acusado en el bolsillo del pantalón se reflejan ,por lo demás, en las respectivas actas de intervención de efectos extendidas por la policía a folios 14 y 16 de la causa.
En reiteradas ocasiones, el Alto Tribunal ha recordado la capacidad de las declaraciones de los agentes de la Policía, ya sea Nacional, Autonómica o Local, y de los agentes de la Guardia Civil, para constituir prueba de cargo bastante, cuando se someten a los principios de oralidad, inmediación y contradicción ( STS 792/2008, de 4 de diciembre). Reducido a esos términos, solamente es revisable en casación, la estructura lógica de los razonamientos expresados por el Tribunal de instancia, que el presente caso, no presentan tacha alguna.
Frente a esa sólida, imparcial y fiable prueba testifical de cargo,aduciendo en su interrogatorio,en el plenario, que se hallaba en la dicha Narcosala con un amigo y que convinieron entre ellos repartirse la sustancia estupefaciente,negando el referido intercambio,negando a su vez que portase entre sus genitales la referida sustancia,negando que se metiese en la boca los dichos envoltorios que dijo se hallaban en el suelo. El acusado afirmó ser adicto a dicha sustancia y poseer el carnet de toxicómano. El acusado admitió que se hallaba junto a la puerta de la Narcosala y dijo que la policía le tenía manía.Llegó a afirmar que la sustancia, la policía se la intervino al otro chico.Negó que hubiese intentado tragarse los dichos envoltorios. En la fase de instrucción el otrora investigado, folios 61 y 62 , se acogió a su derecho constitucional a no declarar ,sin ofrecer, por tanto, versión alguna de descargo.
Es sabido que el acusado, en nuestro sistema procesal penal no está obligado a decir la verdad, a diferencia de los testigos, y lo cierto es que no se ofrece motivo ni razón alguna para dudar de la veracidad de lo versionado por los agentes de la Guardia Urbana que declararon en el juicio oral.
Conforme a la STS 23 de junio de 2015, en relación al valor probatorio de las declaraciones de los agentes de policía, en STS. 920/2013 de 11.12 , se dice debe distinguirse los supuestos en que el policía está involucrado en los hechos bien como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...) bien como sujeto activo (por ejemplo, detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, etc.).
En estos supuestos no resulta aceptable en línea de principio que las manifestaciones policiales tengan que constituir prueba plena y objetiva de cargo, destructora de la presunción de inocencia por sí misma, habida cuenta la calidad, por razón de su condición de agente de la autoridad, de las mismas. Y no puede ser así porque cualquier sobreestimación del valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas. De manera que las aportaciones probatorias de los afectados agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente se derive, no del a priori de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de la confrontación de los restantes materiales probatorios aportados al juicio.
Pero cuando se refiere a hechos en que intervengan por razón de un cargo en el curso de investigaciones policiales, esto es, lo que la doctrina denomina 'delitos testimoniales', que tienen como característica común la percepción directa de su comisión por aquellos, el art. 297.2LECrim . otorga valor de declaración testifical a la prestada por funcionarios de la policía judicial en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio, reiterando en parte tal formulación del art. 717 que añade, para el juicio oral, y sin restricción alguna, pues omite la limitación a los hechos de conocimiento propio que 'serán apreciables según las reglas del criterio racional'. El Tribunal Constitucional (S. 229/91 de 28.11) y esta Sala Segunda Tribunal Supremo (SS. 21.9.92 , 3.3.93 , 18.2.94 ), así lo entienden y conceden valor probatorio a sus testimonios debiendo ajustarse su apreciación y contenido a los mismos parámetros que los de cualquier otra declaración testifical. Dice en concreto, la STS. 395/2008 de 27.6 , que según doctrina reiterada de esta Sala, las declaraciones de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, prestadas en el plenario con arreglo a los artículos 297 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, dado que gozan de las garantías propias de tal acto, sin que exista razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales.
Por tanto, la convicción de la Sala, resulta lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia humana común y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto el hecho de que la Sala de instancia dé valor prevalente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
Este Tribunal que goza del principio de inmediación otorga plena verosimilitud y credibilidad a lo atestiguado por los agentes en razón a su imparcialidad y profesionalidad, sin que se advierta en su lineal y compacto relato grieta ni fisura alguna ni contradicción en cuanto al acto del intercambio de droga por dinero y la ocupación de las mentadas papelinas de la misma sustancia objeto de venta.
II.- Finalmente, la naturaleza, peso y pureza de la droga incautada resulta probada a partir del informe del laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología, obrante a los folios71 a 78 de la causa, que opera plenos efectos probatorios al provenir de un Organismo Público y no haber sido impugnado por la Defensa del acusado.
De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado,
De una parte, concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal preconizada por el Ministerio Fiscal, agravante de reincidencia ,prevista en el art. 22.8 del C.Penal,a la luz de la prueba documental aportada obrante a folios 30 a 56 de las actuaciones. A la vista de la misma se colige que el acusado ha sido ejecutoriamente condenado por hechos de la misma naturaleza en la siguiente sentencia firme de fecha 19 de diciembre de 2013, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el PA nº 1/2013, Ejecutoria nº 14/2014,que le condenó como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 del C.Penal, entre otras penas a la de un año y ocho meses de prisión que quedó definitivamente extinguida en fecha 2 de julio de 2018.Por consiguiente, se colman las exigencias para apreciar la concurrencia de dicha circunstancia agravante de reincidencia con la consiguiente respuesta penológica.
De otro lado, aun cuando ha sido invocada por la Defensa del acusado, no concurre la circunstancia atenuante de drogadicción prevista en el art. 21,2ª del C. Penal, ni como muy cualificada, ni tampoco ni siquiera como ordinaria.
En efecto, dicha pretensión no puede ser de recibo pues, cabe recordar que constituye una doctrina jurisprudencial plenamente asentada aquella que viene sosteniendo que: 'Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS. 577/2008, de 1-12 ; 810/2011, de 21-7 ; y 942/2011, de 21-9 ) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto' y que, 'Para poder apreciar la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y a la singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, pueda autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (577/2008, de 1-12; 315/2011, de 6-4; 796/2011, de 13-7,. S.T.S 1.331/11, de 2 de diciembre, S.T.S num. 57/2017, de 7 de febrero y la núm. 209/2009, de 4 de diciembre,'
Asimismo, constituye pacífica doctrina ,como establece ,por todas, la STS 493/05, de 2 de Abril,la que proclama que compete 'A la acusación o acusaciones compete probar la existencia del hecho delictivo, la participación en él del acusado, y las cualificaciones o agravaciones cuya aplicación se postula, así como la producción de los daños y perjuicios que se interesen. ......Pero en lo concerniente a las atenuaciones o causas de exención de responsabilidad criminal, es el acusado quien debe acreditarlas. Nuestro Código parte de la plena imputabilidad del sujeto activo del delito. Cualquier anomalía o déficit en tal sentido debe acreditarlo la defensa que no es lo mismo que probar su inocencia'. Es llano, por tanto, que incumbe a la Defensa del acusado probar la concurrencia de los requisitos de la causa de exención o de atenuación de responsabilidad criminal que invoca.
Pues bien, partiendo de tales premisas jurisprudenciales, resulta que toda apreciación de esa circunstancia atenuante de drogadicción requerirá la cabal prueba no solo de la efectiva adicción del sujeto a esa clase de sustancias, sino también la efectiva alteración,la afectación, por causa de esa adicción en el día de autos de aquellas facultades.Es decir, el componente funcional en relación a la ejecución del hecho delictivo. Y dicha probanza no ha sido alcanzada en el caso que examinamos cual informa el Ministerio Fiscal.
En efecto, sustenta la Defensa tal pretensión de atenuante en la afirmación del acusado de que era consumidor habitual de heroína al tiempo de los hechos.
Ahora bien, de la documental aportada y ,significadamente ,de la prueba pericial médico forense practicada en el plenario, con la intervención del Dr. Maximiliano, resulta que no consta que en el momento de ser puesto a disposición judicial el investigado solicitase expresamente ser reconocido por el médico forense.
Y del informe psiquiátrico forense efectuado en fecha 11 de marzo de 2020, figurado a folios 67 y siguientes del rollo de Sala, se concluye que el acusado refiere ser consumidor de cocaína y heroína desde hace años manteniendo el consumo en la actualidad, siendo usuario del CAS Baluard desde el día 13 de febrero de 2011por consumo de heroína ,realizando programa de mantenimiento con metadona durante siete meses en el año 2000,siendo que en el dicho documento no se informe acerca del consumo de cocaína ,y, en el momento de explorar y reconocer al acusado, el Médico Forense, según ratificó en el plenario, dictaminó que las capacidades cognitivas y volitivas del acusado se hallaban globalmente conservadas ,sin que el Forense dispusiera de elementos periciales objetivos para poder determinar si las mismas se hallaban afectadas en la fecha de autos, extremo que se desconoce.
Por tanto, aun el caso de tener por acreditada aquellas invocadas adicciones, cuando menos la de heroína, resultaría palmario que lo que no se ha probado de ninguna manera es que en el caso de autos actuara el sujeto con sus capacidades intelectivas ,cognoscitivas y/o volitivas mermadas o alteradas por causa de las mismas. Procede, por ello, rechazar de plano la aplicación de la pretendida eximente ,así como la atenuante invocadas en cualquiera de sus manifestaciones, tanto ordinaria ,como analógica, como muy cualificada.
En atención a la tipología penal por la que se condena al acusado y la concurrencia de la agravante de reincidencia resulta procedente imponer al acusado, la pena de
El artículo 368 del Código Penal, párrafo primero, castiga el delito que nos ocupa con la pena de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la sustancia intervenida.
Así las cosas, y conforme a lo dispuesto en el dicho precepto, en el art. 22.8 y arts. 66-3º , art. 70 y art. 72 y concordes del Código Penal, procede imponer al acusado la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, y multa de 200 euros con diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago previa excusión de sus bienes.
Asimismo y como viene postulado por el Ministerio Fiscal, en el escrito de acusación elevado a definitivo en el plenario, cual se contempla en el art. 89 del C. Penal, no resultando en este caso desproporcionado y en atención a la naturaleza y gravedad del delito cometido,así como la necesidad de defensa del orden jurídico y restablecimiento de la confianza en la norma infringida, procede acordar la sustitución parcial de la pena de prisión impuesta al acusado por la expulsión del territorio español,debiendo cumplir efectivamente treinta meses de prisión y la sustitución del resto de la pena por expulsión con una prohibición de regreso por el plazo de ocho años a contar desde la fecha de la expulsión conforme al art. 89.5 del C.Penal, siendo que en todo caso procederá la expulsión del territorio español si antes de la fecha del cumplimiento de la parte de la pena que se ha fijado, el penado es clasificado en tercer grado o accede a la libertad condicional ,cual se establece en el art. 89.1 último inciso del C.Penal, y ello teniendo en cuenta la condición de extranjero extracomunitario en situación de estancia y residencia ilegal en territorio español del acusado y su absoluta falta de arraigo en territorio nacional.
El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenado el acusado, lo será también al pago de las costas causadas.
En mérito de lo prevenido en el art. 58 del Código Penal, habrá de servir de abono al acusado el tiempo de privación de libertad que, en su caso, hubiera sufrido el mismo con motivo de estas actuaciones.
En mérito de lo dispuesto en los artículos 127 del C.Penal y 374 de la L.E.Criminal , procederá decretar el decomiso de la droga y la aplicación a la causa del dinero y de los demás efectos que hubieran sido ocupados a la acusada.
Finalmente y en cuanto a la solicitud de libertad provisional formulada por la defensa letrada del acusado no ha lugar a la misma, habida cuenta la condena penal que pronunciamos,en consideración a la naturaleza y gravedad del delito y la pena privativa de libertad impuesta, subsistiendo y viéndose, si cabe, acrecentado por la concretada condena, el riesgo de fuga que ya se materializó con ocasión de no haber comparecido en su momento al acto del juicio el acusado, y no sólo persisten las razones por las que se adoptó y mantuvo la medida cautelar de prisión provisional, comunicada y sin fianza del acusado, sino que el riesgo de fuga se ve incrementado por la individualización de la pena impuesta, riesgo derivado también de la falta de arraigo del acusado ,ciudadano extranjero extracomunitario, en situación de irregular estancia y residencia en territorio español .
Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY.
Fallo
Que debemos
Decretamos el decomiso de la droga intervenida, a la que se dará el destino legal, y la aplicación a la causa del dinero y de los demás efectos que hubieren sido ocupados al acusado.
Sírvale de abono al a acusado el tiempo de privación de libertad que, en su caso, hubiere sufrido con motivo de esos hechos.
No ha lugar a la petición de libertad provisional efectuada por el acusado. Se mantiene ,por ende, la medida cautelar personal de prisión provisional, comunicada y sin fianza del expresado acusado.
Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma, que no es firme, cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el plazo de diez días de conformidad con lo previsto en el art. 846 Ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.