Sentencia Penal Nº 263/2022, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 3617/2022 de 10 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Sevilla

-Sección Primera-

Avda. Menéndez Pelayo, 2

Tlf.: Señalam.: 955540452 / Ejec.: 600157488 / 600157487. Fax: 955005024

N.I.G. 4100443P20160002975

Nº Procedimiento: Apelación resoluciones ( arts. 790- 792 Lecrim) 3617/2022

Negociado: V2

Autos de: Procedimiento Abreviado 325/2018

Juzgado de origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº 8 DE SEVILLA

Apelante: Elisenda

Procurador: MARIA ELENA ARRIBAS MONGE

Abogado: MARIA ISABEL SALGUERO MATEOS

SENTENCIA Nº 263 / 2022

ILMAS SRAS.

MAGISTRADOS:

Pilar Llorente Vara

Patricia Fernández Franco (ponente)

Enrique García López-Corchado

En la Ciudad de Sevilla a 10 de mayo de 2022.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, integrada por los Magistrados indicados al margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Juicio penal número 325/18 , seguidos en el Juzgado de lo Penal número 8 , que tiene su origen en el Procedimiento abreviado 31/17 del juzgado de instrucción número cuatro de Alcalá de Guadaira por delito contra la ordenación del territorio, siendo recurrente Elisenda , siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal. Ha sido designado ponente el Magistrado Ilma. Sra. Doña Patricia Fernández Franco , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. -Que por el Juzgado de lo Penal número 8 se dictó sentencia con fecha 30 de septiembre de 2021 cuyo fallo es como sigue: '... Que debo condenar y condeno a Elisenda, como responsable en concepto de autor de un delito contra la ordenación del territorio, previsto y penado en el artículo 319 código penal, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas , a la pena de seis meses de prisión , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, seis meses de multa, con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, e inhabilitación para el ejercicio de oficio o profesión relacionado con la construcción por tiempo de seis meses, así como al pago de las costas procesales.

Se acuerda la demolición de lo ilegalmente construido a costa de la condenada con reposición del suelo a su estado original que ha sido tasada en la cantidad de 8.241,99 euros ....'.

SEGUNDO. -Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Elisenda que fue admitido. Remitidos los autos a esta Audiencia, procede dictar sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Hechos

Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia apelada:

'... La acusada Elisenda, mayor de edad y sin antecedentes penales, adquirió en marzo del 2014 una parcela de 2.000 m² que forma parte de la finca registral número NUM000 del registro de la propiedad número dos de Alcalá de Guadaira , sita en el paraje conocido como ' DIRECCION000 ' en el término municipal de Alcalá de Guadaira , terrenos clasificados por el PGOU vigente de Alcalá de Guadaira , como suelo no urbanizable de carácter natural o rural. Tras ello, a pesar de tener pleno conocimiento que dicho terreno no podía realizarse edificaciones, la acusada ha venido transformando dicha parcela realizando distintas construcciones con el fin de destinarla a segunda residencia. Así ha construido un edificio de bloques de mampostería de 10,3 × 6 m y un edificio anexo al mismo de 4,2 × 3 m. Ha instalado , asimismo , en la parcela un solado de hormigón de 14 × 1,2 m y otro de 6 × 1,20 m.

La acusada no solicitó ninguna licencia para realizar dichas construcciones al ser consciente de que no habían sido autorizadas.

El coste de la reposición del suelo a su estado original ha sido pericialmente tasados en la cantidad de 8.241,99 euros.

El procedimiento ha sufrido retrasos no imputables a la acusada .......'.

Fundamentos

PRIMERO. -Cuestiona la recurrente Elisenda el pronunciamiento de condena , alegando los motivos de quebrantamiento de normas y garantías procesales al alegar que la sentencia no está debidamente motivada en el aspecto de demolición o derribo lo que nos lleva a encontrarnos ante un caso de nulidad de la sentencia ; se alega , igualmente , en el motivo segundo error en la valoración de la prueba , en concreto , en la declaración de la acusada, documental consistente en el acta urbanística, informe del técnico y testificales del técnico y de la guardia civil ; se argumenta , asimismo , la concurrencia de error invencible de prohibición en la actuación de la recurrente; y , la existencia de nulidad en cuanto a las pruebas examinadas y tenidas en cuenta al haberse denunciado ya la nulidad de parte del expediente urbanístico que da inicio a las presentes , impugnando también la valoración como prueba de los interrogatorios de policía local y del técnico del ayuntamiento y denunciando error en la valoración de la prueba documental referida a los hijos de la acusada que determinaría haber apreciado estado de necesidad en la actuación de la misma; finalmente , se denuncia también infracción de las normas del ordenamiento jurídico en relación con el artículo 319.2 del código penal, ausencia de infracción del bien jurídico protegido, siendo actuaciones perfectamente legalizables e infracción del artículo 319.3 y del principio de proporcionalidad con relación al derribo o la demolición acordados .

SEGUNDO.- Siguiendo el orden por el que la recurrente expone la prolija relación de causas de impugnación de la sentencia, debemos , en primer lugar , analizar la cuestión relativa al quebrantamiento de normas y garantías procesales al sostener que la ausencia de motivación de la sentencia , en particular , en lo relativo a la medida de derribo y demolición que posibilita el artículo 319.3 del código penal determinaría la nulidad de la misma por infracción de las normas esenciales de procedimiento.

En este punto , debemos recordar que como reitera el TS Sala de lo Penal Sentencia núm. 128/2022 de fecha 16/02/2022 , Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet , la motivación de una resolución judicial tiene que ver con la respuesta dada en derecho con los puntos que son objeto de la pretensión, bien sea ésta directa, o por vía impugnativa. Viene a constituirse como 'el derecho a conocer' el postulante las razones de la respuesta judicial'. Se trata de un derecho a saber por qué el órgano judicial estima o desestima una pretensión, sin que la extensión de la motivación sea un derecho del recurrente, o la mayor explicación al aserto que explicita el Tribunal ante el tema suscitado ante el mismo. La mejor doctrina apunta con acierto que este derecho del recurrente ante una impugnación de una resolución judicial en relación a la necesidad de que ésta sea motivada constituye el medio donde se exteriorizan las razones o argumentos de que se vale el órgano jurisdiccional, para decidir sobre la necesariedad, o no, de privar o restringir la libertad de una persona, u otros derechos. Estas razones que sirven para conocer si se condena o absuelve a una persona por la comisión de unos hechos delictivos, o si se le otorga un derecho que postula o reclama, o se opone a una decisión del juez o tribunal, no son caprichosas, sino que han de estar fundadas y sustentadas en el ordenamiento jurídico, y por tanto en la ley. De ahí, que la motivación de las resoluciones judiciales, sea concebido como un derecho subjetivo del justiciable incluido dentro del concepto de tutela judicial efectiva de jueces y tribunales ( art. 24.1CE), y se defina de forma negativa por oposición al concepto de arbitrariedad ( art. 9.3 CE), que es la frontera que no se debe rebasar al constituir la línea infranqueable que da luz a la legalidad. Ahora bien, no cabe confundir este derecho subjetivo a la motivación con que ésta sea en la extensión, o en la forma que pretende el recurrente, ya que éste no tiene un derecho a que el juez motive en la medida que él reclama, sino que la motivación es la explicación fundada en derecho, pero no tiene que ser en el derecho que reclama quien impugna. Por ello, en ocasiones se confunde este derecho subjetivo con un derecho a que se motive en el esqueleto estructural o forma que pretende el recurrente. La motivación de las resoluciones judiciales, no es un concepto unidireccional u homogéneo. Se trata de un derecho a la motivación de las resoluciones judiciales recogido en el art. 120.3 CE como parte esencial del Estado de Derecho, pero en ocasiones se produce un subjetivismo exacerbado acerca de cómo pretende el recurrente que tenga que ser la motivación, sobre todo cuando es contraria a sus pedimentos, con lo que llega a confundirse ausencia o carencia de motivación con la propia desestimación de aquéllos. La motivación también está relacionada con la publicidad de la respuesta judicial, en el sentido de que la notificación de la respuesta que se da en estos casos a una reclamación debe venir acompañada con una explicación racional, que, hasta podría ser sucinta, pero explicativa en grado de 'suficiencia' dando respuesta a lo que la parte reclama o cuestiona. La motivación también viene a constituirse como el por qué de lo resuelto. Las razones expuestas en la resolución judicial, pero dadas con arreglo a derecho, no tienen que alcanzar la forma externa que pretenda el recurrente, por lo que la comprensión del que reclama no puede ampararse en un alegato de falta de motivación, sino que es el juez el que bajo los razonamientos jurídicos oportunos y aplicables al caso da respuesta a la pretensión, pero no con la forma que desea el recurrente, sino bajo el límite de que se adecúe a la razón del derecho, que es el norte de quien da respuesta jurídica a un problema de hecho planteado. El derecho de la motivación judicial no es el derecho a la tutela particularizada de la respuesta que pretende el recurrente, a no confundir con la tutela judicial efectiva que viene relacionada con el derecho a la motivación judicial, pero no que se le dé la respuesta que pretende el recurrente.

A este respecto , y examinada la resolución impugnada, no podemos compartir que la misma adolezca del déficit de motivación causante de nulidad que se denuncia por la recurrente , llevando a cabo una completa exégesis del tipo penal aplicado y de la prueba desarrollada en el plenario con relación a los elementos que integran el tipo del artículo 319 del código penal , y en particular y en el fundamento de derecho sexto con relación a la posibilidad contemplada por el apartado tres de dicho precepto de restauración de la legalidad urbanística, donde , expresamente , la juzgadora argumenta la necesidad de restaurar el derecho perturbado y , en el presente caso , reponer el suelo a su estado original, con remisión expresa a la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante 940/1999 , procede por lo tanto desestimar la alegación primera del recurso interpuesto en cuanto interesa la nulidad de la sentencia por falta de motivación de la medida de demolición y restauración del orden jurídico perturbado, debiendo además añadirse que resulta patente la adecuada motivación de la resolución recurrida por cuanto ha permitido a la defensa arbitrar toda una batería de motivos de oposición en su escrito de recurso, que no hubieran podido ser alegados en caso de ausencia de la preceptiva motivación.

TERCERO.- Se alega igualmente , en el motivo segundo del recurso de apelación error en la valoración de la prueba , en concreto , en el análisis de la declaración de la acusada, de la documental consistente en el acta urbanística, del informe del técnico y de las testificales del técnico y de la guardia civil .

Sobre este particular , tiene declarado el Tribunal Constitucional que para que pueda llegarse a desvirtuar el principio de presunción de inocencia es precisa una suficiente actividad probatoria, producida con las garantías procesales, que sea de cargo, y de la que resulte la culpabilidad del acusado .

Una vez producida la actividad probatoria de cargo ante la Juzgadora a quo en términos de corrección procesal, su valoración es tarea de la misma, de conformidad a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber podido ver y oír a quiénes ante ella declararon, decidiendo sobre la verosimilitud de las declaraciones prestadas en el plenario, como sucede en las presentes actuaciones, otorgando o no credibilidad a las mismas y sin perjuicio de que la estimación en conciencia, al tener que trascender del criterio personal e íntimo de la Magistrada, debe corresponderse con una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Es , asimismo , doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez a quo sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías en los términos reconocidos en el artículo 24.2 de la Constitución, pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que , el uso que haya hecho la Magistrada de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente, únicamente debe ser rectificado cuando aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas.

Como se refiere en la STS 94/2021, de 4 de febrero, el derecho a la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo lo que supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control de esta valoración debe de orientarse a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que ello suponga que '... el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente...'.

El juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es pues revisable en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Pero también es doctrina reiterada, como se refiere en la Sentencia 468/2019, de 14 de octubre que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, el recurso '... no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

En cuanto al análisis de la prueba practicada en el plenario , la sentencia del juzgado de lo penal número ocho realizando una valoración en conciencia de la prueba practicada , desglosa ,perfectamente , la aplicación a los hechos probados de los elementos que la jurisprudencia reconoce en el tipo objetivo del artículo 319 del código penal, siendo un hecho admitido por la defensa que la acusada Elisenda era la promotora de la obra que es objeto del presente enjuiciamiento, y que la misma se asienta sobre suelo no urbanizable, siendo este un extremo confirmado en juicio por el arquitecto municipal Mariano , sin que la alegación relativa a su carácter como personal laboral no funcionario de carrera , pueda invalidar el informe técnico elaborado al efecto y que obra a los folios 14 y siguientes de las actuaciones del que resulta , con claridad , la calificación de los terrenos como suelo no urbanizable de carácter natural o rural y el carácter no legalizable de las actuaciones .

Otro tanto , cabe decir con relación a la declaración de la acusada , doña Elisenda , y las alegaciones efectuadas por parte de la defensa sobre que su conducta estaría presidida por un error invencible de prohibición.

En cuanto al error de tipo invocado, el articulo 14 del Código Penal viene a establecer que ' 1.- El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente. 2.- El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación. 3.- El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados'. Dicho precepto ha sido objeto de interpretación por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, señalando que el dolo, en su elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho, que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que denomina ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho que podría coincidir con el error y error de derecho que correspondería a la ignorancia.

Así pues, en el artículo 14, se describe, en los dos primeros números, el error del tipo que supone su conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, con distinta relevancia, según sea sobre los elementos esenciales del tipo (nº. 1), y a su vez vencible o invencible, o sobre circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven (nº. 2); ( sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Julio de 1.995 ); - que es el que invoca el recurrente y en el nº. 3, el error de prohibición que es la falta de conocimiento de la antijuricidad de la conducta, en el que suele distinguirse entre su error sobre la norma prohibitiva (error de prohibición directo) y un error sobre una causa de justificación (error de prohibición indirecto) .

La jurisprudencia destaca la dificultad en la determinación de la existencia de error,por pertenecer al arcano íntimode la conciencia de cada individuo, afirmando que no basta su mera alegación, sino que debería probarse, tanto en su existencia, como en su carácter invencible, siendo más proclive a sufrir error una persona de escasa cultura o experiencia, que otra que posea esas condiciones. ( sentencias del Tribunal Supremo de 13 de Junio de 1.990 , 22 de Enero de 1.991 , 25 de Mayo de 1.992 , 7 de Julio de 1.997 , 20 de Febrero de 1.998 , 22 de Marzo de 2.001 ).

Dicho lo anterior el pretendido error de prohibición alegado por la recurrente , consistiendo básicamente en que la acusada ignoraba el carácter ilícito de la actuación por existir otras construcciones en la zona, decae de plano careciendo de base o fundamento ya que , no nos consta que la acusada sea una persona de escasa formación, y en contra de sus argumentos, entendemos que el solo hecho de no haber solicitado licencia de construcción - en instrucción admitió que no la había solicitado porque le dijeron que no se la concederían- , pone de manifiesto que no quiso saber si el suelo era urbanizable o no y si podía llevar a cabo la edificación de una construcción de uso residencial. La acusada sabe, como lo sabe cualquier ciudadano medio, que para llevar a cabo una construcción es precisa licencia municipal, a solicitar en el Ayuntamiento correspondiente, lo que no hizo la acusada. La acusada tuvo a su alcance la opción de desvelar las posibles dudas sobre la legalidad de la construcción, pero prefirió prescindir de ello. Dicha creencia es irrelevante si no se acredita, y la realidad es muy diferente como hemos expuesto anteriormente, razones por las que no cabe apreciar su concurrencia. La situación del resto de construcciones de la zona se ignora, y no puede ampararse la acusada en que no han sido demolidas, para justificar su propia ilegalidad.

CUARTO.- Igual suerte desestimatoria , se avanza que debe correr la alegación efectuada sobre la nulidad de las pruebas relativas a la declaración del policía local NUM001 , del agente de la guardia civil NUM002 y del técnico del ayuntamiento Mariano , debiendo a este respecto traerse a colación que ninguna irregularidad que pudiera afectar al expediente administrativo de origen, extrapola sus efectos a la prueba practicada en el plenario; el expediente administrativo que obra a los folios seis y siguientes de las actuaciones tiene en este caso la eficacia y el efecto de notitia crímenis que da lugar a la denuncia de fiscalía que determina el inicio de actuaciones del procedimiento penal, y es en el curso de las cuales donde tiene lugar primero la inspección del agente de policía local que obra los folios 10 y siguientes con la fotografía que la acompañan y que se ratifica en el acto del plenario y la intervención dos años después del agente de la guardia civil NUM002 quiere igualmente ratificar el acto del juicio la intervención desarrollada y que además confirma los avances notorios en la obra ejecutada , en los dos años transcurridos desde la visita de la policía local. De igual modo y , como se puso de manifiesto anteriormente la declaración del técnico del ayuntamiento Mariano - cuyo carácter funcionarial o de personal laboral es irrelevante estos efectos- deja fuera de toda duda que conforme al PGOU los terrenos donde se asentaba la construcción objeto de denuncia , no permitían la solicitud de licencia, tratándose por lo tanto de una parcelación urbanística ilegal impidiendo el PGOU la solicitud de cualquier licencia para los terrenos de DIRECCION000 .

Además, sobre la necesidad de tutelar el interés de que el territorio quede y esté ordenado debidamente y que los particulares no puedan disponer a su antojo de construcciones a realizar en zonas rústicas bajo el alegato de lo que 'en un futuro pudiera cambiar el plan de ordenación' y poder reconvertirse ya expone la sentencia de Sala del Tribunal Supremo 691/2019 de 11 Mar. 2020, Rec. 306/2018 que:

' Esta Sala ya dijo en la STS de 18 de enero de 1994 , y recordaba también en las SSTS 935/03, de 26 de junio o 529/2012, de 21 de junio , entre otras, que 'La disciplina urbanística trasciende de lo que pudiera considerarse un puro problema de construcciones y licencias a ventilar por los interesados con la Administración. En el urbanismo se encierra, nada más y nada menos, que el equilibrio de las ciudades y de los núcleos de población en general y, como el concepto de ciudad es abstracto, también incorpora el equilibrio físico y psíquico de las personas que en ellos viven: la armonía, la convivencia, las exigencias inexcusables de la ecología, de la naturaleza y del hombre, que tienen que coexistir buscando el ser humano el equilibrio mismo con el medio ambiente que le rodea y en el que vive. La humanidad, inmersa en sus exigencias respecto al modo de vivir de todos, al ' hábitat' de cada uno, que sin dejar de ser titular de ese inmueble o parte de él, también afecta a todos los demás ciudadanos, ha tomado ya conciencia del problema. Todo ello exige unos planes y el sometimiento riguroso a unas normas. En el sistema se pone en juego nuestro porvenir. Por ello es un acto muy grave que las normas que se han establecido pensando en la justicia, en la certeza y en el bien común, después, mediante actos injustos, se incumplan. Generalizado el incumplimiento, es difícil saber a dónde se puede llegar'.

De ahí que , no puedan acogerse las manifestaciones que se efectúan también por la defensa en el recurso de apelación a propósito de una eventual circunstancia de necesidad derivada de atender los problemas de drogadicción de dos de los hijos de la recurrente , en un lugar adecuado, no habiéndose aportado ningún mínimo elemento de prueba que acredite los presupuestos propios de la circunstancia de estado de necesidad. En la doctrina se define el estado de necesidad (justificante) como 'una situación de peligro actual para legítimos intereses que sólo puede evitarse mediante la lesión de los de otra persona'(JESCHECK), fundamentándose el mismo, siguiendo a la síntesis que realiza la doctrina (MIR PUIG) bien, desde la teoría de la adecuidad(la acción realizada en tal situación no es jurídicamente correcta, pero no puede castigarse por razones de equidad), bien desde la teoría de la colisión(que se basa en el mayor valor objetivo que para el Derecho tienen los intereses salvados en comparación con los intereses que se sacrifican), bien, por último, desde la teoría de la diferenciación(que considera que ambos criterios deben ser utilizados para explicar dos grupos de supuestos: uno, en el que el fundamento de la exención es la salvación del interés objetivamente más importante, y un segundo, en el que pese a que el interés sacrificado es igual o inferior al que se salva, si bien la conducta puede ser exculpada si el sujeto actúa bajo una situación de conflicto en la cual no le es exigible que deje sacrificar el interés amenazado). En nuestro Código Penal el artículo 20.5 º dispone que está exento de responsabilidad criminal 'El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos: Primero. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar. Segundo. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto. Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse'.

Para la jurisprudencia son cinco los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente: a) Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídico protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo. b) Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro . c )Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que 'a posteriori' corresponderá formular a los Tribunales de Justicia. d) Que el sujeto que obre en este estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación. e) Que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual ( SSTS 5-11-1994 , 14-10-1996 , 29-5-1997 y 19-10-1998 ).

En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, hay ahora que resaltar las siguientes prevenciones:

1) La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que la amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno;

2) El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa;

3) Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna;

4) En la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente ( SAP Madrid, Sec. 16ª, de 23-5- 2000 ); constituyendo jurisprudencia constante la que sienta que las dificultades económicas (incluso las graves) no conforman 'per se' peligro real e identificable para bienes concretos, por lo que se desestima como base del estado de necesidad ( STS 359/2008, de 19 de junio ), sólo cuando la precariedad es acuciante e impide satisfacer necesidades básicas ('hurto famélico') se aplica la eximente completa si además se acredita la subsidiariedad, partiéndose de una situación de práctica indigencia.

Sentado lo anterior , es lo cierto que incumbiendo su probanza a la parte alegante, por esta última no se ha aportado ningún medio de prueba conducente a acreditar los requisitos del artículo 20.5º del Código Penal que deben concurrir tanto en la eximente completa como en la incompleta, exigiéndose por la jurisprudencia para su aplicación como incompleta: a) la amenaza de un mal que ha de ser actual -o inminente- e injusto, b) la imposibilidad de poner remedio a la situación de necesidad recurriendo a vías lícitas, y c) que el mal que se cause no sea mayor que el que pretende evitarse ( STS 10-2-2005 ).

QUINTO.-Se alega asimismo por la defensa infracción de las normas del ordenamiento jurídico en cuanto a los presupuestos exigidos a efectos de aplicación por el artículo 319.2 del código penal sobre los elementos expuestos de ausencia de publicación íntegra del PGOU , adecuación social de la conducta y ausencia de afectación al bien jurídico protegido por la norma penal al existir un uso residencial de la zona con otras construcciones existentes a modo de asentamiento , por lo que se defiende el carácter legalizable de la construcción y la ausencia de los requisitos exigidos por la sala segunda, elementos típicos de la norma, sosteniendo asimismo que conforme al apartado tercero del artículo 319 no sería proporcional la medida de derribo demolición acordada.

Sobre este extremo debemos recordar que , el rigor de la exigencia de respeto a la normativa urbanística deriva de la especial importancia del bien jurídico que el tipo penal protege, el cual se recoge en la misma rúbrica del Código Penal que enmarca el delito, si bien se complementa con la finalidad constitucional a la que aspira.

La necesidad de protección no se proyecta sobre la normativa urbanística como elemento formal o meramente instrumental para la ordenación constructiva de las edificaciones e instalaciones artificiales que se integran en el espacio natural, sino que lo hace sobre el valor constitucional que orienta la ordenación del territorio que se aborda en la norma, esto es, la protección de una regulación que se modula para suministrar a la sociedad una 'utilización racional del suelo orientada a los intereses generales' ( arts. 45 y 47 CE ). Se trata así -como también reflejaba la STS 363/2006, de 28 de marzo - de prestar amparo penal a un bien jurídico comunitario de los denominados 'intereses difusos', para los que no existe un titular concreto, sino que su lesión perjudica -en mayor o menor medida- a toda una colectividad. De este modo, la protección se inscribe en el fenómeno general de reforzar con un reproche penal a concretos intereses supraindividuales o colectivos, respondiendo así a la exigencia de que los poderes públicos tutelen de manera finalmente efectiva estos intereses sociales, en congruencia con los principios rectores del Estado Social y Democrático de Derecho que consagra nuestra Constitución.' Los hechos probados han reflejado una total desconsideración típica y puniblede la recurrente hacia la normativa urbanística del lugar realizando una construcción donde no podía hacerlo ni ante el 'abrigo' de lo que un futuro pudiera deparar, porque, -y esto es lo importante- al momento de la construcción la obra se llevó a cabo en zona y lugar donde no podía llevarse a cabo y donde, por ello, no cabía lugar a concesión de licencia alguna.

La subsunción de los hechos probados en el tipo penal del art. 319.2 CP es correcta en orden a una construcción no autorizable llevada a cabo en zona no urbanizable.

La Magistrada para formar su convicción ha podido valorar los datos que obraban en las actuaciones con relación a la edificación objeto de condena construcción consistente en un edificio de bloques de mampostería de 10,3 × 6 m y un edificio anexo al mismo de 4,2 × 3 m. Ha instalado , asimismo , en la parcela un solado de hormigón de 14 × 1,2 m y otro de 6 × 1,20 m.

De la prueba practicada en el plenario , analizada de forma razonable por el órgano de instancia, se infiere y queda acreditado que más allá de la negativa por parte de la acusada , la misma consciente de que no le iba a ser concedida la licencia, directamente no la solicitó y tras adquirir el terreno ejecutor de forma progresiva la construcción antes descrita que por sus características y la calificación del territorio donde se ubica , era y es ilegalizable.

En suma , habiéndose practicado prueba más que suficiente de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia de la acusada, el recurso debe ser desestimado manteniendo el pronunciamiento de condena con la responsabilidades civiles inherentes a la misma en aplicación de lo dispuesto en el artículo 116 y preceptos concordantes del código penal.

Y es que a propósito de la medida de demolición y su proporcionalidad la Jurisprudencia del TS ha ido evolucionando sobre la interpretación que ha de darse a esta facultad de demolición; y así, en un principio este efecto positivo se presentaba como una excepción, mientras que actualmente se ha planteado como una consecuencia normal y necesaria del delito cometido, debiendo de justificarse la excepción a la norma general de la demolición..

En este sentido, debe resaltarse la STS de 22 de mayo de 2013 que establece: ' El art. 319.3 Código Penal señala que en cualquier caso, los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe. Esta Sala se ha pronunciado con anterioridad acerca del significado de la demolición como expresión de la responsabilidad civil derivada del delito. La prescripción artículo 319.3 Código Penal - decíamos en la STS 901/2012, de 22 de noviembre -, se inscribe en el contexto normativo de las responsabilidades civiles derivadas del delito, sin pérdida de esa naturaleza original; como resulta del doble dato de que las mismas son renunciables y tienen un carácter ultrapersonal, que permite que en las exigencias de reparación, puedan operar mecanismos de subsidiariedad que en el plano estrictamente penal serían ciertamente inconcebibles. En este sentido, es claro, la demolición es una consecuencia civil, una obligación de hacer derivada del delito, que conecta con el art. 109 y ss del Código Penal relativos a la reparación del daño, susceptible de producirse personalmente por el culpable o culpables o a su costa.

La reparación del daño ocasionado por el delito, según resulta de los arts. 109 , 110 y 112 del Código Penal , está prevista con carácter general. Algo plenamente dotado de sentido, ya que, de otro modo, la voluntad del infractor prevalecería sobre la de la Ley. Así las cosas, la reparación del daño, ahora en la forma de demolición de la construcción no autorizada, será, en principio, la regla, porque es a lo que literalmente obliga el art. 109 del Código Penal . Por eso, el artículo 319.3 no podría hacer meramente facultativo u opcional lo que tiene ese carácter necesario. De este modo, lo que resulta de una adecuada comprensión sistemática de aquella primera disposición y de las que con ella concordantes en relación con esta última, es un marco de limitada discrecionalidad en la modulación por los tribunales de tal deber legal, a tenor de las particularidades del caso concreto, con un criterio de proporcionalidad. Es la única inteligencia razonable de la interacción de ambos vectores normativos, dirigida, tanto a evitar la consolidación de antijurídicas situaciones de hecho, como la desmesura en las consecuencias representada, por ejemplo, por un eventual grave perjuicio para una colectividad, por la aplicación a ultranza del imperativo de que se trata en cualesquiera circunstancias'.

Nuestro Tribunal Supremo ha aclarado que no se debe confundir discrecionalidad con excepcionalidad y que en una interpretación sistemática del artículo 319.3 con el art. 110 del Código Penal , la regla debe ser la demolición, y la excepción la no demolición.

Así como que la demolición podrá acordarse tanto en los supuestos del apartado 1 (suelo de especial protección), como en los del apartado 2 (suelo no urbanizable común). Así lo expresa la STS de 22 de mayo de 2013 .

Como el artículo 319.3 no señala criterio alguno para acordar o denegar la demolición, se han tenido en cuenta en la práctica, y así se ha reflejado en las resoluciones judiciales : la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, y en caso de implicarse sólo intereses económicos, verse afectados derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia, la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción, tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc.

Ello ha venido a ser aclarado y unificado por la mencionada doctrina jurisprudencial, y así, 'por regla general, la demolición deberá acordarse en los siguientes supuestos:

a) Cuando conste patentemente que la construcción de la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables.

b) O en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración.

c) Y, en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad Administrativa o judicial.'

Por tanto, debe entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado. En resumen, debe entenderse que la decisión sobre si ha de acordarse o no la demolición ha de ponerse en relación con la naturaleza misma de estos delitos y con la respuesta general del ordenamiento jurídico respecto de la restauración de la legalidad urbanística.

En el presente caso, la Juzgadora de instancia acordó la demolición de lo construido edificio de bloques de mampostería de 10,3 × 6 m y un edificio anexo al mismo de 4,2 × 3 m. Ha instalado , asimismo , en la parcela un solado de hormigón de 14 × 1,2 m y otro de 6 × 1,20 m., al objeto de restaurar el suelo a su situación anterior a las obras ejecutadas , habiendo igualmente quedado acreditado que no se trata de la vivienda habitual de la titular.

Y tal decisión debe ser aceptada por este Tribunal en base a las consideraciones jurídicas expresadas, pues constatada la realización de una edificación en suelo no urbanizable ni legalizable, la consecuencia no puede ser otra que la demolición por aplicación del artículo 319.3 , sin excepción alguna. En cualquier caso, como declara el TS no puede entenderse que en el supuesto de una posible legalización se considere ello una excepción, pues se trataría de 'tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal'.

Por todo lo expuesto, el recurso debe ser desestimado y confirmada la sentencia dictada.

SEXTO.- Declaramos de oficio las costas de esta alzada al no apreciar motivos de temeridad o mala fe en el recurrente.

Vistos los preceptos citados y los de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Desestimando el recurso interpuesto por Elisenda , contra la sentencia dictada el día 30 de septiembre de 2021 , por el Juzgado de lo Penal número 8 en el sentido de confirmar todos sus pronunciamientos, declarando de oficio la costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que la presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponer, de conformidad con lo establecido en el art. 847.1 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación, de conformidad con lo establecido en el art. 856 de la L.E. Criminal.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la redactó. Doy fe

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'