Sentencia Penal Nº 263/2022, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2, Rec 35/2020 de 14 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

VALLADOLID

SENTENCIA: 00263/2022

-

C/ ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA)

Teléfono: 983 413475-3459555

Correo electrónico: audiencia.s2.valladolid@justicia.es

Equipo/usuario: MMF

Modelo: N85850

N.I.G.: 47186 43 2 2020 0008501

PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000035 /2020

Delito: TRÁFICO DE DROGAS CUALIFICADO

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Justino, Lázaro

Procurador/a: D/Dª JOSUE GUTIERREZ DE LA FUENTE, CARMEN ROSA LOPEZ DE QUINTANA SAEZ

Abogado/a: D/Dª FERNANDO CAPELLAN MARTIN, OSCAR JESUS DE DIEGO GOMEZ

SENTENCIA Nº 263/2022

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ILMOS/AS MAGISTRADOS./AS:

D. FERNANDO PIZARRO GARCIA

D. MIGUEL-ANGEL DE LA TORRE APARICIO

Dña. MARIA LOURDES DEL SOL RODRIGUEZ

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En VALLADOLID, a catorce de octubre de dos mil veintidós.

Vista en juicio oral y público, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid, la causa de Sumario con el número Rollo de Sala 4/2022, seguida por delitos contra la salud pública y de tenencia ilícita de armas, contra Lázaro, con DNI número NUM000, nacido el NUM001 de 1991 en Valladolid, hijo de Patricio y Rosana, vecino de Valladolid, con antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. López de Quintana Sáez y asistido del Letrado Sr. De Diego Gómez y contra Justino, con DNI número NUM002, nacido el NUM003 de 1993, hijo de Santiago y Valle, natural de Valladolid y vecino de Valladolid, sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. Gutiérrez de la Fuente y asistido del Letrado Sr. Capellán Martín, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública.

Es Ponente la Magistrada Dª. Lourdes del Sol Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. -Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción número Uno de Valladolid, a consecuencia de actuaciones remitidas por la policía, lo que dio lugar el 5 de agosto de 2020 a la incoación de las Diligencias Previas 944/2020.

SEGUNDO. -Previa la práctica de las actuaciones que se consideraron oportunas, con fecha 10 de noviembre de 2020 por el Juzgado de Instrucción se dictó auto en el que se acordaba la incoación de sumario, en el que se dictó auto de procesamiento y notificado y transcurrido el término legal se dictó auto de conclusión del sumario, llevándose a efecto el emplazamiento de las partes ante esta Sala.

TERCERO. -Recibidas las actuaciones en esta Sala, se acordó dar traslado al Ministerio Fiscal y demás partes personadas a fin de que emitieran informe sobre la conclusión del sumario y apertura del juicio oral, revocándose el auto de conclusión del Sumario por auto de esta Sala que acordó la devolución de las actuaciones al Jugado de Instrucción, que tras la práctica de las diligencias pertinentes dictó nuevo auto de conclusión del Sumario el 3 de junio de 2021, confirmado por el de esta sala de 3 de marzo de 2022, acordándose la apertura del juicio oral y dándose traslado al Ministerio Fiscal y Defensas para calificación provisional.

CUARTO. -Cumplidos dichos trámites, con fecha 7 de abril de 2022 se dictó auto en el que se resolvía sobre las pruebas propuestas por las partes y se señalaba para la celebración de la vista el día 10 de octubre de 2022.

QUINTO. -En el día y hora señalados, comparecieron las partes y el acusado, practicándose las pruebas inicialmente propuestas y admitidas, quedando seguidamente los autos vistos para sentencia.

SEXTO. -El Ministerio Fiscal remitió antes de la celebración del juicio oral un escrito de conformidad firmado con Justino (que no afectaba a Lázaro) formulando nuevas conclusiones respecto de este, dicho escrito fue ratificado en el trámite previo de la vista por el Ministerio Fiscal, Justino y el Letrado Sr. Capellán Martín que le asistía. En esta nueva calificación respecto de Justino el Ministerio Fiscal añadió un párrafo a la Conclusión Primera de su escrito de conclusiones provisionales, consideró a Justino autor de un delito contra la salud pública del artículo 368.1 del Código penal, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7, 21.2 y 20.2 del Código Penal, con el carácter de muy cualificada, y solicitó que le fuera impuesta la pena de dos años y un día de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 2.500 euros de multa, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros o fracción impagados, y pago de la parte correspondiente de las costas procesales, solicitando asimismo el comiso de las sustancias y efectos ocupados a los que se dará el destino legalmente previsto.

SÉPTIMO. -El Ministerio Fiscal en el acto del juicio y en relación con Lázaro modificó parcialmente sus conclusiones provisionales, únicamente en lo relativo a la pena correspondiente al delito contra la salud pública y le consideró autor de a) un delito contra la salud pública del artículo 368.1 del Código penal, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, agravado conforme a lo establecido en el artículo 369.5 del Código penal y b) un delito de tenencia ilícita de armas de fuego del artículo 564.2. párrafos 1º y 2º del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal, solicitando que le fuera impuesta por el delito a) la pena de nueve años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 400.000 euros de multa y por el delito b) la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de costas de forma proporcional, interesando igualmente que se dé a las sustancias, dinero, efectos y armas intervenidos el destino prevenido en los artículos 374 y 127 del Código Penal.

OCTAVO. -Por la Defensa de Lázaro se solicitó su libre absolución, con declaración de oficio de las costas procesales y subsidiariamente en relación con el delito contra la salud pública solicitó que se considerase que el día de la entrada y registro en el que se intervinieron a Lázaro las sustancias que constan en el procedimiento, éste se había visto obligado a guardarlo, siendo los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública de los articulo 368 y 369.5 del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción con el carácter de muy cualificada conforme a los artículos 20.2 y 20.1 del Código Penal y la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del mismo texto legal, solicitando la rebaja en dos grados de la pena y, atendiendo a la concurrencia de la agravante de reincidencia, que se concretara la pena en la de dos años y tres meses de prisión y, en relación con el delito de tenencia ilícita de armas, consideró que procedía un pronunciamiento absolutorio al no haberse acreditado el funcionamiento del arma por ausencia del informe de balística.

NOVENO. -Tras finalizar la práctica de las pruebas propuestas, emitir las partes los informes correspondientes y ofrecerse a Lázaro la posibilidad de hacer uso de su derecho a la última palabra, se dictó sentencia in voce respecto de Justino, en los términos del escrito de conformidad que fue ratificado al inicio de la vista y, al manifestar el Ministerio Fiscal, Justino y su Letrado su voluntad de no interponer recurso contra la misma se declaró firme.

Hechos

A raíz de informaciones obtenidas por el Grupo VIII de la Brigada Regional de Policía Judicial en operaciones relativas al control y represión de los delitos relacionados con el tráfico de drogas, así como por comunicaciones de vecinos de la zona de la calle Industrias de Valladolid en las que se refería a los agentes que había movimiento de venta de estupefacientes en la zona, los integrantes del citado Grupo VIII montaron en los meses de abril, julio y agosto de 2020 un servicio de vigilancia en las inmediaciones del domicilio de Lázaro, sito en la CALLE000 nº NUM004, de Valladolid, de quien conocían que tenía antecedentes por tráfico de drogas, observando cómo distintos individuos llamaban al portero automático de esa vivienda y accedían a la misma, permaneciendo varios minutos en su interior, saliendo seguidamente a la calle manteniendo un comportamiento vigilante, mirando en todas direcciones y abandonando el lugar de forma acelerada con esas cautelas, bien en los vehículos en los que habían llegado o introduciéndose en un taxi que se había solicitado telefónicamente. Los agentes que realizaron estas vigilancias comprobaron que algunas de las personas que entraron y salieron del inmueble tenían en la base de datos reseñas por tráfico de drogas.

Concretamente, el día 4 de agosto de 2020, alrededor de las 20'56 horas, agentes del Grupo VIII que estaban realizando una vigilancia observaron la llegada a la CALLE000 del vehículo BMW 320 matrícula ....WDX, que era conducido por Justino y aparcó en esa misma vía, bajándose el conductor que llamó al portero automático de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM004 reseñada, accediendo a su interior y saliendo de la misma a las 21'20 horas, introduciéndose de nuevo en su automóvil, observando los agentes que realizaban la vigilancia que Justino manipulaba la zona de la consola central de su vehículo y seguidamente abandonaba el lugar, dando los agentes aviso a sus compañeros que siguieron al turismo, interceptando a Justino en el garaje de la CALLE001 número NUM001, interviniendo debajo del reposabrazos de la consola central del vehículo dos bolsas de plástico con auto cierre que Justino había adquirido a Lázaro y que contenían 103 pastillas con forma de diamante con un peso neto de 38'92 gramos de una sustancia que debidamente analizada resultó ser MDMA, con una riqueza del 31'06% y 20'02 gramos netos de una sustancia que una vez analizada resultó ser Ketamina, con una riqueza del 89'2+-4'5%. Ambas sustancias tenían un valor de mercado de 2.593'62 euros, sustancias que Justino había adquirido para su venta y distribución a terceras personas a cambio de dinero. Se le intervino asimismo un teléfono marca Samsung.

A la vista de lo anterior, los funcionarios del Grupo VIII solicitaron del Juzgado de Instrucción número Uno de Valladolid autorización para proceder a la entrada y registro de la CALLE000 nº NUM004 de Valladolid y anexos de este. El Juzgado de Instrucción dictó el 5 de agosto de 2020 auto en el que decretaba la entrada y registro de la vivienda sita en Valladolid, CALLE000 NUM004 y anexos del mismo, habitada por Lázaro, con el fin de proceder a la ocupación de efectos, elementos, pruebas y sustancias relacionadas con el delito contra la salud pública que está siendo investigado, en horas diurnas del presente día. Precisaba en la parte dispositiva de dicha resolución, literalmente: ' CASO DE APARECER INDICIOS DE OTRO DELITO, COMUNIQUESE DE MODO INMEDIATO A FIN DE DICTAR LA OPORTUNA RESOLUCIÓN'.

La diligencia de entrada y registro se practicó entre las 13'32 horas y las 14'23 horas del citado día 5, con asistencia del Letrado de la Administración de Justicia y en presencia de Lázaro, a quien se le intervinieron 860 euros en metálico, dos teléfonos móviles marca IPhone, un juego de llaves de la vivienda y un vehículo Mercedes matrícula ....RHR (que posteriormente ha sido entregado a su titular, que es ajeno a estas diligencias).

En el registro del domicilio se intervinieron las siguientes sustancias y efectos:

- Dos paquetes de color negro de una sustancia que una vez analizada resultó ser anfetamina con un peso neto de 805'48 gramos y una riqueza del 70'38%

- Una bolsa con auto cierre con dos envoltorios con una sustancia que resultó ser anfetamina con un peso neto de 23'3 gramos y riqueza del 70'63%

- Una bolsa con precinto gris con una sustancia que resultó ser anfetamina con un peso neto de 382'95 gramos y una riqueza del 74'25%

- Una bolsa de plástico transparente con 198'29 gramos netos de anfetamina con una riqueza del 70'3%

- Una bolsa grande con auto cierre con 438'08 gramos de anfetamina y una riqueza del 70'35%

- Varias bolsas de plástico para sellado térmico y con auto cierre

- Un envoltorio de plástico con 0'48 graos netos de cocaína con una riqueza del 32'37%

- Una bolsa pequeña con auto cierre con 0'94 gramos netos de ketamina con una riqueza del 87'9+4,4%

- Un envoltorio de plástico blanco y azul con 19'75 gramos netos de cafeína

- Un tupper cilíndrico con 84'9 gramos de cafeína

- Varias bolsas con pastillas de color naranja en forma de diamante, con un peso neto de 1019'3 gramos de MDMA con una riqueza del 26'85%

- Un paquete con sustancia en roca de color marrón con peso neto de 559'19 gramos de MDMA con una riqueza del 79%

- Un paquete de 169'6 gramos netos de ketamina con una riqueza del 88'2+-4,4%

- Un envoltorio con dos paquetes de 195'21 gramos netos de Ketamina, con una riqueza del 89'9+-4,5%

- Un paquete con 994'2 gramos netos de ketamina con una riqueza de 86'8+-4,3%

- Una báscula de precisión SF-400

- Una báscula de precisión D-Epure Factory

- Un ordenador portátil Sony Vaio, con funda y cableado

- Un ordenador MAC de color negro

- Un televisor Samsung modelo UE55RU7406

- Un machete de grandes dimensiones, de doble filo

El valor de mercado de las sustancias intervenidas asciende a 132.510'11 euros.

También se encontró una pistola de cachas blancas Browning Patet Belgium F.N. modelo 1910 calibre 7'65 mm, con número de serie NUM005, con un cartucho en la recámara y otros tres sin percutir en el cargador, blindados, en correcto estado de funcionamiento y 43 cartuchos del calibre 7'65 mm marca GFL. Al hallar esta pistola y la munición no se detuvo la práctica de la diligencia de entrada y registro ni se solicitó del Juez de Instrucción que dictara un auto ampliatorio del que había decretado la entrada, ni se ha solicitado ni dictado dicha ampliación con posterioridad.

Lázaro fue condenado por sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valladolid el 5 de febrero de 2016, firme el 19 de febrero de 2016, por un delito contra la salud pública a la pena de un año y nueve meses de prisión, que fue suspendida el día 5 de abril de 2016 por un periodo de 4 años, acordándose la remisión definitiva el 18 de mayo de 2020.

Lázaro era consumidor habitual de estupefacientes, acudió a Cruz Roja por primera vez en abril de 2016 siendo diagnosticado de síndrome de dependencia a anfetaminas y cannabinoides, realizando seguimiento en 2016 y 2017 en el Centro de Atención a Drogodependientes de Valladolid con correcta evolución, recibiendo en enero de 2018 el alta terapéutica. Fue detenido en Madrid el día 3 de agosto de 2019 (lo que dio lugar a las Diligencias Previas 1737/2019 del Juzgado de Instrucción número Once de Madrid, sobreseídas el 23 de diciembre de 2019, resolución que es firme) y, durante su detención , el Servicio de Asesoramiento a Jueces e información y Atención a Drogodependientes de los Juzgados de Instrucción de la Plaza de Castilla de Madrid, tomaron una muestra de orina que, analizada, dio resultado positivo a cannabis, cocaína, anfetaminas y metanfetaminas.

Ingresó en prisión por la presente causa en agosto de 2020 y fue incluido en los grupos de intervención que el equipo del CAD de Cruz Roja de Valladolid desarrolla en el centro. En abril de 2022, ya en libertad por esta causa, acudió de nuevo al centro de atención a drogodependientes de Cruz Roja en Valladolid solicitando el reinicio del tratamiento, se le instauró un tratamiento en el programa libre de drogas en el que se mantiene a la fecha de la celebración de la vista oral, acudiendo a las consultas pautadas y arrojando resultados negativos en los análisis de orina que se realizan de forma periódica.

Justino es mayor de edad y carecía en la fecha de estos hechos de antecedentes penales. Es politoxicómano de larga evolución con consumos repetidos de alcohol y estupefacientes. Está diagnosticado de trastorno mental por consumo perjudicial de alcohol y por consumo de alucinógenos con síndrome de dependencia. Desde el 22 de marzo de 2021 está en tratamiento en ACLAD con evolución positiva, manteniendo la abstinencia a sustancias psicoactivas.

Fundamentos

PRIMERO. -El acusado Justino mostró expresamente su conformidad con los hechos, su calificación y su participación en los mismos, así como respecto de las penas y costas solicitadas en el escrito de conformidad remitido por el Ministerio Fiscal con anterioridad a la celebración del juicio oral, lo que fue también ratificado por su Letrado defensor.

Teniendo en cuenta lo anterior, no siendo superior a seis años de prisión la pena pedida por la acusación, y dada la conformidad prestada por la defensa del acusado, debidamente aceptada por éste, es procedente, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dictar respecto de Justino sentencia según los términos mutuamente aceptados y ratificados judicialmente, toda vez que los hechos probados efectivamente integran el delito anteriormente reseñado, del que se reconoce autor dicho acusado.

SEGUNDO. -En relación con Lázaro, al que no afectaba el acuerdo de conformidad celebrado entre el Ministerio Fiscal, Justino y la Defensa de éste, debe con carácter previo hacerse una breve referencia a la cuestión suscitada por la Defensa del Sr. Lázaro en la vista oral en relación con los informes periciales incorporados a la causa y de los que manifestó no tener conocimiento, habiéndose resuelto en el plenario verbalmente respecto de esta cuestión, estimando que no se había producido ninguna irregularidad y que esa Defensa tenía pleno conocimiento de los informes periciales que están unidos al procedimiento.

Consta en autos que en los 'Expedientes' del Visor documental se fueron incorporando por el Juzgado de Instrucción tanto el informe del Área de Sanidad sobre la pureza de la Ketamina como el informe de la Policía Científica sobre el arma de fuego y cartuchería a los que se refiere la acusación formulada por un delito de tenencia ilícita de armas. Consta igualmente en la causa que conforme fue interesado por la Defensa de Lázaro, en Diligencia de Ordenación de 12 de julio de 2021 se hizo entrega a su representación procesal de una copia íntegra de las actuaciones en soporte USB, que seguidamente la Procuradora del Sr. Lázaro manifestó que la copia era incompleta y nuevamente se acordó en diligencia de 1 de septiembre de 2021 que se le hace entrega de copia íntegra de las actuaciones en soporte USB, constando en diligencia de la misma fecha la entrega a la citada Procuradora del soporte con la copia íntegra de las actuaciones, sin que con posterioridad se hiciera ninguna nueva solicitud o manifestación al respecto.

Igualmente, y como se señaló verbalmente en el juicio, consta que en la proposición de prueba del escrito de calificación del Ministerio Fiscal se hace referencia, en lo relativo a la prueba documental a, entre otros extremos, los siguientes: 'A. Expediente Oficio NUM006 Intervención de armas. A. Expediente Informe Policía Científica sobre arma y cartuchería. A. Expediente Valoración de la droga neta'. En la proposición de prueba Pericial por el Ministerio Fiscal se hizo constar tanto en relación con la de los funcionarios del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Valladolid como respecto de los agentes del CNP NUM007 y NUM008 que su citación era para que ratifiquen o en su caso amplíen los informes obrantes a los acontecimientos 129 y 195 (respecto de los del Área de Sanidad) y 'el informe obrante al expediente sobre el arma intervenida' y en ambos casos 'para el caso de que las defensas impugnen el contenido de los mismos'.

En consecuencia, en el Auto dictado por este Tribunal el 7 de abril de 2022 sobre la admisión y denegación de pruebas y señalamiento de fecha para la vista, se indicó que 'en relación con las pruebas periciales que se han solicitado en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal .... Que en ambos casos se han propuesto solo para el caso de que las defensas impugnaran los mismos óigase a las Defensas por el plazo común de TRES DÍAS a fin de que manifiesten si impugnan expresamente los informes obrantes en autos a los que se refiere la proposición de prueba del Ministerio Fiscal, entendiendo que si en el mencionado plazo no hacen manifestación alguna ni impugnan dichos informes y no será precisa la citación a la vista oral de los peritos a los que se hace referencia'. En el plazo concedido al efecto la representación procesal de Justino manifestó que no impugnaban dichos informes y la de Lázaro no hizo manifestación alguna, por lo que se dictó providencia el 25 de abril de 2022 en la que se acordó no ser precisa la citación a la vista oral de los funcionarios reseñados. Estas resoluciones fueron notificadas puntualmente a la representación procesal del Sr. Lázaro, lo que evidencia que ha tenido puntual conocimiento de la recepción de los informes periciales remitidos al Juzgado de Instrucción puesto que se le entregó en dos ocasiones en una memoria externa copia íntegra de la causa y, además, si no se hubiera percatado de que esos informes periciales se encontraban en los Expedientes, este extremo se puso de manifiesto de modo indubitado tanto en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal del que tuvo puntual conocimiento como a través del auto de admisión y denegación de prueba de este Tribunal de 7 de abril de 2022 y providencia de 25 de abril de 2022, que fueron notificadas a la parte, por lo que no se ha generado indefensión de clase alguna a la parte que ha tenido acceso a las pruebas periciales incorporadas y a las resoluciones que respecto de las mismas se han dictado en el procedimiento.

TERCERO. -El Ministerio Fiscal, por lo que se refiere a Lázaro [en adelante, Lázaro], a quien no afecta el acuerdo de conformidad alcanzado con Justino, formula acusación por un delito contra la salud pública del artículo 368.1 del Código penal, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, agravado conforme a lo establecido en el artículo 369.5 del Código penal y un delito de tenencia ilícita de armas de fuego del artículo 564.2. párrafos 1º y 2º del Código Penal.

En la solicitud de mandamiento de entrada y registro formulada por el Grupo VIII de la Brigada Provincial de Policía Judicial, especializada en menudeo de drogas, se hace referencia a que con motivo de la realización de una operación seguida ante el Juzgado de Instrucción número Uno de Valladolid como Diligencias Previas número 373/2019 en las que se autorizaron unas intervenciones telefónicas, se tuvo conocimiento de las conversaciones de uno de los investigados en aquella operación y Lázaro, que no fue investigado en aquella causa, pudiendo estimarse que el contacto entre ambos obedece a que el investigado en aquél procedimiento tenía acceso a resina de cannabis y Lázaro a cocaína, 'aunque tras diversos contactos durante la investigación, no parecieron llegar a un acuerdo', añadiendo los agentes en la solicitud que a Lázaro le constaban diversos antecedentes en las bases de datos de la Dirección General de la Policía y Guardia Civil por, entre otros, un delito contra la Salud Pública, diligencias de 3 de agosto de 2019 de Madrid. Además, en el plenario, el Instructor de las diligencias manifestó que habían tenido noticias por manifestaciones de vecinos de la zona en la que residía Lázaro en relación a que en el lugar en el que éste residía se vendían estupefacientes, informaciones que recibían los agentes de este Grupo VIII especializado en la investigación del menudeo en la venta de drogas y que les llevaron a realizar unas vigilancias en la calle en la que vivía Lázaro y que se llevaron a cabo en los meses de abril, julio y agosto de 2020 según consta en la solicitud de entrada y registro y fue ratificado en la vista oral por los agentes que las realizaron.

Los agentes describieron en la vista oral de modo coherente entre sí lo que habían observado que ocurría en la CALLE000 en cuyo NUM004 residía Lázaro y era la entrada de gente en el inmueble tras llamar al portero automático (en ocasiones, cuando no les contestaban, hacían una llamada con el móvil y en escasos minutos se presentaba Lázaro junto al portal)accedían a la vivienda de Lázaro y volvían nuevamente a la calle unos minutos después, destacando que el comportamiento antes y después de entrar en el inmueble variaba puesto que a la salida se marchaban de forma acelerada y en actitud vigilante, controlando, mirando hacia los lados, destacando además los agentes, como lo hicieron también en la vista oral, que esos individuos a los que vieron entrar y salir del inmueble eran conocidos por su vinculación con el tráfico de estupefacientes.

Además, el día 4 de agosto de 2020 se produjo la interceptación de Justino quien, tras abandonar la vivienda de Lázaro, se metió en su vehículo y manipuló la zona de la consola central del automóvil según detallaron en el plenario los agentes que realizaron la vigilancia, quienes advirtieron a sus compañeros de la dirección que tomaba el vehículo conducido por Justino, siendo éste interceptado en el garaje del inmueble en el que residía, ocupándosele las sustancias que se han reseñado en los Hechos Probados de esta resolución y con los que ha mostrado su expresa conformidad.

En consecuencia, la petición del mandamiento de entrada y registro por parte de los agentes del Grupo VIII tenía su origen no solamente en las intervenciones telefónicas que se realizaban en otras diligencias del Juzgado de Instrucción número Uno en las que Lázaro no era uno de los investigados sino también en las manifestaciones de vecinos de la CALLE000 que habían observado movimientos que se correspondían con la venta de estupefacientes como de las vigilancias que realizaron los policías sobre el inmueble en el que residía Lázaro como, finalmente, la interceptación y detención de Justino el día 4 de agosto de 2020, al que se le incautaron las sustancias antes reseñadas, depositadas justamente en el lugar del vehículo que los policías le vieron manipular al salir de la casa de Lázaro.

En el auto del Juzgado de Instrucción número Uno de 5 de agosto de 2020 se decreta la entrada y registro en la vivienda habitada por Lázaro sita en la CALLE000 número NUM004 de Valladolid 'con el fin de proceder a la ocupación de efectos, elementos, pruebas y sustancias relacionadas con el delito contra la salud pública que está siendo investigado, en horas diurnas del presente día', añadiendo literalmente: ' CASO DE APARECER INDICIOS DE OTRO DELITO, COMUNIQUESE DE MODO INMEDIATO A FIN DE DICTAR LA OPORTUNA RESOLUCIÓN'.

Según consta en el acta de entrada y registro, además de distintas sustancias y efectos para manipulación y 'corte' de las mismas, se intervinieron una pistola y diversa munición, pero no se interrumpió la práctica de la diligencia, que se llevó a efecto de forma continuada y no se hizo ninguna comunicación al Juez de Instrucción que había decretado la entrada y registro para que, ante el hallazgo del arma y la munición 'dictara la oportuna resolución' como expresamente se indicaba en el Auto.

La STS de 7 de julio de 2021 examina un supuesto de 'hallazgo casual' cuando, en el marco de una investigación por un delito contra la salud pública, en la práctica de la entrada y registro en un domicilio con autorización judicial se hallaron armas, reseñando la sentencia referida que, en el acta de entrada y registro consta que al ser halladas las armas, la actuación se detuvo, solicitando los agentes una ampliación de la autorización judicial para continuarla y cuando comparece un agente con el auto de ampliación, se continuó con la práctica del registro del domicilio.

Como señala la STS de 7 de julio de 2021 citada, el 'hallazgo casual' se produce cuando 'en el curso de una injerencia lícita en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio (también podría haber sido de las comunicaciones), es hallado un indicio consistente en la posible comisión de una infracción distinta de la investigada. El principio de especialidad, exigible en el marco de esta clase de injerencias en los derechos fundamentales, demanda en tal caso, la paralización de la diligencia, por más que dicho hallazgo, conforme al deber de investigar y perseguir la comisión de posibles hechos delictivos, haya de ser puesto de inmediato en conocimiento de la autoridad judicial a fin de que por ésta se resuelva acerca de la pertinencia o no de ampliar la actuación con respecto a esos posibles nuevos delitos; todo ello adoptando la fuerza actuante, como es obvio, entre tanto, aquellas medidas de prevención que pudieran resultar imprescindibles. Solo en caso de otorgarse la autorización judicial, con sus connaturales exigencias, la injerencia resultará legítima y válidas las pruebas que pudieran obtenerse en la misma'.

Esta Sentencia cita la STS 138/2019 de 13 de marzo que expone la doctrina jurisprudencial aplicable a los supuestos en los que en el curso de una injerencia lícita, aparecen efectos o indicios eventualmente vinculados a la posible comisión de un delito distinto de aquél para cuya investigación fue dictado el auto habilitante, haciendo referencia a la STC 41/1998 de 24 de febrero que establecía que 'el que se estén investigando unos hechos delictivos no impide la persecución de cualesquiera otros distintos que sean descubiertos por casualidad al investigar aquéllos, pues los funcionarios de Policía tienen el deber de poner en conocimiento de la autoridad penal competente los delitos de que tuviera conocimiento, practicando incluso las diligencias de prevención...' puesto que, como señala la STC 41/1998 de 24 de febrero 'la Constitución no exige, en modo alguno, que el funcionario que se encuentra investigando unos hechos de apariencia delictiva cierre los ojos ante los indicios de delito que se presentaren a su vista, aunque los hallados casualmente sean distintos a los hechos comprendidos en su investigación oficial, siempre que ésta no sea utilizada fraudulentamente para burlar las garantías de los derechos fundamentales'.

Pero la STS de 27 de septiembre de 2016 indica que no se excluye que los hallazgos casuales sugerentes de la posible comisión de otros delitos distintos no sean válidos, 'sino que la continuidad en la investigación de ese hecho delictivo nuevo requiere de una renovada autorización judicial' (en este sentido, entre otras, SSTS 468/2012, de 11 de junio; 157/2014, de 5 de marzo; 425/2014, de 28 de mayo; 499/2014, de 17 de junio) recogiendo igualmente Jurisprudencia que de forma constante ha considerado que 'el hallazgo casual, es decir, el elemento probatorio novedoso que no está inicialmente abarcado por el principio de especialidad, puede ser utilizado en el propio o distinto procedimiento, bien por tratarse de un delito flagrante o bien por razones de conexidad procesal, siempre que, advertido el hallazgo, el juez resuelva expresamente continuar con la investigación para el esclarecimiento de ese nuevo delito, ante la existencia de razones basadas en los principios de proporcionalidad e idoneidad'. En criterio que la STS de 1 de octubre de 2007 establece para las intervenciones telefónicas pero que es aplicable al supuesto del hallazgo casual en una entrada y registro se precisa que 'la doctrina de esta Sala ha exigido que para continuar con la investigación de esos elementos nuevos y sorpresivos, se han de ampliar las escuchas, con fundamento en el principio de especialidad, a través del dictado de una nueva resolución judicial que legitime tal aparición y reconduzca la investigación, con los razonamientos que sean precisos, para continuar legalmente con la misma'.

Trasladada la doctrina jurisprudencial reiterada al supuesto que es ahora examinado, teniendo en cuenta que pese a encontrar en el domicilio efectos que no se correspondían con la autorización del Juzgado de Instrucción, que se refería exclusivamente a 'proceder a la ocupación de efectos, elementos, pruebas y sustancias relacionadas con el delito contra la salud pública que está siendo investigado', no estando por tanto comprendida el arma y la munición en la especial autorización del Juzgado de Instrucción, debería haberse procedido -como expresamente lo indicaba el auto- a detener la práctica de la diligencia y a solicitar una ampliación de esa autorización judicial con el fin de continuar la práctica de la diligencia interviniendo los efectos que no estaban comprendidos en el concreto ámbito de la autorización judicial, la pistola y la munición y, al no haberlo hecho así, no puede considerarse que la intervención de esos objetos estuviera amparada por la resolución judicial, por lo que no era posible continuar el curso de la causa además de por un delito contra la salud pública por un delito de tenencia ilícita de armas, por lo que procede respecto de esta última infracción, dictar una sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos inherentes.

CUARTO. -Por lo que se refiere al delito contra la salud pública, no hay obstáculo en relación con la autorización del Juzgado de Instrucción para la entrada y registro en el domicilio de Lázaro ya que no es aplicable el artículo 588 bis i) en relación con el artículo 579 bis de la LECrim al que se hacía referencia en el escrito de conclusiones provisionales de la Defensa de Lázaro y sobre el que no se insistió en la vista oral, puesto que la solicitud de la autorización para la entrada y registro que realizó el Grupo VIII de la Policía Judicial, como se ha precisado en el Fundamento Segundo anterior, no tiene sustento exclusivo en las diligencias que el mismo Juzgado de Instrucción estaba siguiendo bajo el número 373/2019 sino que esa petición parte tanto de unas conversaciones de uno de los investigados en aquellas diligencias con Lázaro (que no era investigado en aquella causa) como de las informaciones que al Grupo VIII fueron llegando por parte de los vecinos de la CALLE000 sobre los movimientos que hacían pensar en la existencia de un punto de venta de estupefacientes, como de los antecedentes de Lázaro en la Base de Datos de la Policía Nacional por una detención por un delito contra la salud pública como por el resultado de las vigilancias que se llevaron a cabo sobre su domicilio, comprobando los agentes el comportamiento de los que allí acudían y que se ha resumido en el Fundamento Segundo anterior así como, finalmente, la detención de Justino tras abandonar la casa de Lázaro y ser seguido por los agentes que le intervinieron las sustancias que constan en la presente resolución. En consecuencia, estas diligencias tienen su origen en una pluralidad de elementos que fueron conocidos por los agentes del Grupo VIII especializado en la investigación del 'menudeo' en la venta de drogas, y por tanto la incoación de las diligencias a consecuencia de la solicitud de entrada y registro de los agentes fue correcta y también lo fue su seguimiento por el delito contra la salud pública.

Según consta en autos, Lázaro se acogió a su derecho a no declarar en cuantas ocasiones se acordó recibirle declaración hasta que, en la vista oral, sí manifestó que iba a contestar a las preguntas, señalando que tanto las sustancias como los objetos para cortar la droga que le fueron intervenidos en la entrada y registro realizada en su domicilio no eran de su propiedad, sino que se los había entregado el día anterior una persona a la que no identificó y a quien manifestó que él le debía dinero a consecuencia de su propio consumo de sustancias estupefacientes, añadiendo que las personas que iban a su casa eran amigos que estaban allí un rato y que Justino fue a su casa el día del registro pero él no le entregó nada, que quien le pidió que guardara las sustancias y los efectos acudió a su domicilio después de que detuvieran a Justino y él se vio obligado a guardar estas sustancias y efectos.

Efectivamente, como puso de manifiesto la Defensa en el informe, Lázaro hizo uso en las ocasiones previas a la vista oral de los derechos de los que fue debidamente instruido, entre los que se encontraba el de no declarar y, en la vista oral, donde también fue informado al efecto, decidió contestar a las preguntas que se le formularon, pero el hecho de que ofreciera por primera vez una versión en el plenario, que no tiene apoyo alguno, no implica lógicamente que las manifestaciones del acusado tengan ninguna presunción de veracidad y ello no solo porque no está obligado a decir verdad, sino también porque no van acompañadas de ningún indicio que apunte su posible verosimilitud y porque, siguiendo su propio discurso, la entrega de las sustancias se habría realizado el día anterior por esa persona que no identifica siquiera de forma indirecta pero las vigilancias se llevaron a cabo en los meses de abril, julio y agosto y los agentes reiteraron en la vista oral que cuando vieron a Justino bajar de casa de Lázaro manipuló en la zona central de la consola del vehículo, que fue precisamente el lugar en el que se hallaron las sustancias intervenidas a Justino.

Las cantidades de sustancias intervenidas, su valor de mercado (aclarado en el plenario por el agente que realizó el informe de valoración que ésta se llevó a cabo sobre los pesos netos de las sustancias según la medición que hizo el Área de Sanidad) y el hecho de que contara con sustancias que normalmente se utilizan para 'cortar' como la cafeína y de dos básculas de precisión que se emplean para distribuir la sustancias en dosis para su venta, así como el movimiento de entrada y salida de individuos en su domicilio y concretamente la intervención a Justino de estupefacientes tras salir de la casa de Lázaro revelan de forma inequívoca que Lázaro no un simple depositario de esas sustancias y efectos (lo que también constituiría la acción típica prevista en el artículo 368 del Código Penal) sino que los destinaba a la venta a terceros, lo que constituye el delito contra la salud pública del artículo 368 del Texto sustantivo, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, por el que se ha formulado acusación.

Asimismo, los hechos han de calificarse en el subtipo agravado del artículo 369.5 del Código penal ya que las sustancias intervenidas se consideran de notoria importancia atendiendo al Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2001 adoptado, como indica la STS de 17 de noviembre de 2003, para 'reafirmar principios esenciales para el orden jurisdiccional penal como el de legalidad, en su vertiente de taxatividad de la norma, el de seguridad jurídica o certeza en la aplicación del precepto, el de igualdad de trato de todos los justiciables, el de proporcionalidad de las penas, a la gravedad del hecho (cantidad 'notoria' e 'importante') y el de eficacia de la ley penal'. Dicho Acuerdo del Pleno, tomando como referencia el informe del Instituto Nacional de Toxicología, estima que la notoria importancia equivale a quinientas dosis del consumo diario destinado de un adicto medio y fija, entre otras, como cantidad de notoria importancia respecto de las anfetaminas los 90 gramos, habiendo considerado la STS de 16 de febrero de 2021 que respecto de la ketamina, la cantidad de notoria importancia es a partir de los 100 gramos, cantidades de las que exceden holgadamente las sustancias que fueron intervenidas en el domicilio de Lázaro, por lo que procede la calificación de la conducta en el subtipo agravado interesado por la acusación.

QUINTO. -Del mencionado delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia de los artículos 368 y 369.5 del Código penal es autor, conforme a lo dispuesto en el artículo 28 del Código penal, por su participación directa en los hechos, Lázaro.

SEXTO. -En la conducta de Lázaro concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal, ya que conforme a los datos que constan en la hoja histórico-penal parcialmente transcrita en la narración fáctica de esta resolución, el delito que ha dado origen a esta causa lo cometió dentro del periodo de cancelación del artículo 136 del Texto Sustantivo del antecedente penal generado por la condena impuesta por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valladolid por un delito de tráfico de drogas relativo a sustancias que causan grave daño para la salud, por lo que ese antecedentes por delito idéntico al ahora enjuiciado no era cancelable.

Se solicitó por la Defensa de Lázaro que se apreciara la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal con el carácter de muy cualificada. Se hizo referencia por la Defensa de Lázaro en el trámite de informe a que en la conformidad de Justino se ha recogido la atenuante de drogadicción con el carácter de muy cualificada, argumento que no puede ser acogido puesto que respecto de esa conformidad el Tribunal se limita a examinar que la calificación aceptada sea correcta y que la pena sea procedente según dicha calificación, así como a verificar que el acusado se ha conformado libremente y con conocimiento de sus consecuencias, pero el Tribunal no interviene en las conversaciones que el Ministerio Fiscal pueda mantener con la Defensa para alcanzar el acuerdo de conformidad.

La atenuante de drogadicción, como posteriormente se expondrá en extenso, se concreta en una valoración respecto de si el acusado es o no consumidor de sustancias tóxicas y en qué grado y caso de acreditarse este consumo se debe examinar el alcance que éste ha tenido sobre las bases psicofísicas de la imputabilidad del acusado en relación con el hecho delictivo que es objeto de enjuiciamiento, se trata por tanto de unas circunstancias que son personalísimas, sin que la valoración que se haga respecto de un acusado pueda extrapolarse a los demás que hayan sido también en la misma causa. Si el Ministerio Fiscal consideró que en el supuesto de Justino procedía la apreciación de esta atenuante con el carácter de muy cualificada, esta valoración de la acusación no se extiende a Lázaro, sino que respecto de éste se procede a la valoración de las pruebas sobre este extremo conforme a las reglas del artículo 741 de la LECrim.

En la narración de Hechos Probados de esta resolución se han recogido los datos relativos al consumo de estupefacientes por parte de Lázaro que se derivan de los distintos elementos de prueba obrantes en autos. Así, se han tenido en cuenta los datos que se recogen en el informe de ACLAD de 1 de septiembre de 2020 y que obra en el Acontecimiento 79 en el que se reseñan las drogas que estaba consumiendo Lázaro en aquél momento según sus propias manifestaciones, y también los antecedentes relativos a los tratamientos de deshabituación, que no seguía en el momento de realizarse ese informe, habiendo seguido con anterioridad un programa Libre de Drogas en Cruz Roja de Valladolid entre el 18 de abril de 2016 y el 24 de septiembre de 2017 en el que finalizó por 'alta terapéutica'.

Consta igualmente que el 18 de agosto de 2020 el Médico Forense tomó una muestra de cabello de Lázaro y la remitió a sanidad para su análisis, constando en el Acontecimiento 83 el resultado del análisis de cabello en el que Sanidad informa que los resultados obtenidos en cabello indican un consumo repetido de cocaína, anfetamina, MDMA, ketamina y cannabis al menos en los 3-4 meses anteriores al corte del mechón enviado. Estas conclusiones son reiteradas en el informe del Médico Forense que obra en el Acontecimiento 98.

También se han tenido en cuenta los datos obrantes en el testimonio remitido por el Juzgado de Instrucción número 11 de Madrid de sus Diligencias Previas 1737/2019 (sobreseídas el 23 de diciembre de 2019, resolución que es firme) que tuvieron su origen al ser detenido Lázaro en Madrid el día 3 de agosto de 2019. Según consta, durante su detención, el Servicio de Asesoramiento a Jueces e información y Atención a Drogodependientes de los Juzgados de Instrucción de la Plaza de Castilla de Madrid, tomaron una muestra de orina que, analizada, dio resultado positivo a cannabis, cocaína, anfetaminas y metanfetaminas.

Por último, se han recogido también los datos que obran en el informe de Cruz Roja de 5 de octubre de 2022 que fue aportado por la Defensa en el trámite previo del juicio oral y en el que se precisa que Lázaro acudió por primera vez en abril de 2016 refiriendo un consumo anterior de anfetaminas, estableciéndose como diagnóstico el síndrome de dependencia a anfetaminas y cannabinoides, siguiendo tratamiento en Cruz Roja en 2016 y 2017, recibiendo el alta terapéutica en enero de 2018.

Se indica también en este informe que durante su ingreso en prisión por esta causa fue incluido en los grupos de intervención del CAD de Cruz Roja en el centro penitenciario y que en Abril de 2022 (encontrándose ya en libertad desde el 29 de julio de 2021) acudió de nuevo a Cruz Roja donde se le instauró el Programa Libre de Drogas, en el que sigue a la fecha de emisión del informe con una evolución favorable, no detectándose consumos en los resultados de los análisis de orina que se le practican y acudiendo a las consultas establecidas.

De lo anterior se desprende de forma inequívoca que Lázaro tiene antecedentes de consumos de distintas sustancias, fundamentalmente cocaína, anfetaminas y cannabinoides, consumo que se ha prolongado en el tiempo y, al menos, desde 2016.

La Jurisprudencia (entre otras, STS de 9 de octubre de 2009 y 27 de Julio de 2011) considera que el abuso de drogas tóxicas o estupefacientes con su secuela de alteraciones psicofísica crónicas o agudas, permanentes o temporales, recibe en el Código Penal un tratamiento jurídico vario en consonancia con la diversidad de situaciones y estados que el consumo abusivo de drogas ofrece: desde la consideración como eximente del artículo 20.2ª, sea completa o incompleta ( art. 21.1ª), hasta su estimación como atenuante prevista en el número 2º del artículo 21 del Código Penal, distinguiendo los supuestos siguientes:

A) Como eximente es necesaria en todo caso, según el sistema llamado mixto que el Código Penal sigue en el número 2º del artículo 20, una doble exigencia: a) la causa biopatológica consistente bien en un estado de intoxicación derivado de la previa ingesta o consumo de drogas o estupefacientes, o bien en el padecimiento de un síndrome de abstinencia resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto; y b) el efecto psicológico de que, por una u otra de esas causas biopatológicas, carezca el sujeto de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho, o de actuar conforme a esa comprensión, dando lugar a la eximente completa si la carencia es total, o a la incompleta si es parcial la alteración de la capacidad.

B) Fuera de tales supuestos de intoxicación o de síndrome de abstinencia, previstos en el número 2º del artículo 20, es decir, cuando el sujeto sin estar intoxicado ni sufriendo el síndrome de abstinencia se encuentra en los llamados 'estados intermedios' la relevancia de la adicción en sí misma considerada se subordina a la concurrencia de una de estas dos condiciones: a) A la realidad de los nocivos efectos que sobre la psique del sujeto haya provocado ya la extraordinaria y prologada dependencia, originando anomalías o alteraciones psíquicas crónicas, en cuyo caso el problema se reconduce, a partir de ese deterioro mental, a la posible apreciación de la eximente del número 1º del artículo 20 como completa o como incompleta ( art. 21.1ª) en función del grado de afectación total o parcial del entendimiento o la voluntad; b) A su relevancia motivacional, que es lo previsto en el número 2º del artículo 21, donde el Código Penal, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia -tratados en el nº 2 del art. 20- y sin considerar las patologías mentales permanentes en que la prolongada adicción haya desembocado, menoscabando o eliminando la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, -a considerar desde la perspectiva del nº 1 del art. 20-, configura la drogadicción como atenuatoria desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, en cuanto realizada 'a causa' de aquélla. Es para ello preciso que la adicción sea grave, y que exista una relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del delito ( STS de 19 de octubre de 1998; 27 de septiembre y 28 de octubre de 1999).

De igual modo, la Jurisprudencia considera que la simple drogadicción no constituye per se una generalizada causa de atenuación ( STS de 20 de octubre de 2016), se precisa además que el hecho enjuiciado esté relacionado con su adicción, que es lo que se llama 'delincuencia funcional' ( STS de 8 de abril de 2009), precisando las SSTS de 7 y 8 de febrero de 2017 que 'para la concurrencia de esta atenuación el móvil de su actuación debe tener una catalogación delictiva suficientemente significativa: la de actuar el culpable a causa de su grave adicción, esto es, el agente actúa infringiendo la ley a casusa de tal adicción, viéndose compelido a cometer el delito, no cuando la venta sea el modus vivendi del agente o cuando lo tenga como un negocio lucrativo, ni cuando se vea involucrado en operaciones de una magnitud suficientemente importante en donde la funcionalidad delictiva a causa de su adicción a la droga sea algo meramente tangencial'.

El Tribunal Supremo, en la STS de 27 de Julio de 2011, en un delito contra la salud pública en el que el autor era adicto a la heroína desde hacía diez años, siendo además consumidor esporádico de cocaína desde hacía nueve años, estima que aunque en la sentencia que analiza no se considere probado que al cometer los hechos el sujeto padeciera una alteración psicopatológica ni un trastorno que alterara sus capacidades volitivas o cognitivas, ni que estuviera bajo los efectos de las drogas, atendiendo a 'la antigüedad de su abusiva drogadicción' y a la naturaleza de las sustancias de las que es adicto, estos dos elementos son suficientes para inferir un grado de dependencia muy significativo en la orientación de su comportamiento hacia la obtención de lo necesario para satisfacer su adicción y evitar las consecuencias dolorosas de su carencia, con independencia de que no actuara con deterioro mental o afectación de facultades por intoxicación de estupefacientes, y aprecia la concurrencia de la atenuante segunda del artículo 21 del Texto Sustantivo.

En este supuesto, si bien se ha acreditado que Lázaro es consumidor habitual de cocaína, anfetaminas y cannabinoides desde al menos el año 2016 (aunque recibió el alta terapéutica en Cruz Roja en 2018 según se ha indicado por lo que no hubo consumo continuado en el tiempo) lo que no se ha probado es que a consecuencia del consumo de estas sustancias presentara una alteración psicopatológica sino que se trata de un individuo que llevaba una vida 'normalizada', conduciendo de forma habitual un vehículo del que es titular su madre, residiendo de forma independiente en un piso, sin que haya aportado ningún indicio de que este consumo causara una alteración en su conciencia, limitándose la afectación a una parcial limitación de su voluntad, por lo que debe apreciarse la atenuante de drogadicción pero no con el carácter de muy cualificada que propugna su Defensa puesto que lo acreditado es que ha sido consumidor durante un tiempo prolongado, lo que no le ha impedido desarrollar una vida con normalidad en la que incluso ha llegado a mantener una actividad de venta de estupefacientes prolongada en el tiempo, por lo que la atenuación de su responsabilidad criminal no puede rebasar el ámbito de la atenuante funcional que es la que debe acogerse en esta resolución.

SÉPTIMO. -Solicitó igualmente la Defensa de Lázaro que se apreciara la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, por estimar que las diligencias se han tramitado como Sumario de forma indebida, lo que ha prolongado de forma innecesaria su duración, considerando que al no exceder la pena correspondiente a los delitos por los que se ha formulado acusación de nueve años de prisión, lo procedente era la tramitación de la causa por el Procedimiento Abreviado y no por Sumario.

El artículo 21.6 del Código Penal contempla como circunstancia atenuante la 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa'. Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS de 21 de julio de 2011). La jurisprudencia tiene declarado que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y que de su daño no quepa reparación, debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

La Defensa indicó en su informe que desde un primer momento se supo que no era procedente la aplicación del subtipo agravado del artículo 370 del Texto Sustantivo atendiendo a las cantidades de estupefacientes que fueron intervenidas en el domicilio de Lázaro, pero lo cierto es que esta alegación se introduce por vez primera por la Defensa en su escrito de conclusiones pero previamente en ningún momento hizo referencia a que el procedimiento no fuera adecuado, y en este supuesto ha tenido múltiples ocasiones para hacer ver su disconformidad con el cauce procesal acordado por el Juzgado. El 1 de octubre de 2020 el Juzgado de Instrucción dictó auto de continuación de las diligencias por el trámite del Procedimiento Abreviado y contra esta resolución se interpuso recurso por el Ministerio Fiscal que consideró que era posible la aplicación del artículo 370.3 del Código Penal, por lo que la posible pena resultante excedía de los límites que el articulo 757 fija para el Procedimiento Abreviado. De este recurso se dio traslado a las demás partes personadas que, en el plazo concedido al efecto, no hicieron manifestación alguna. El Juzgado estimó el recurso del Ministerio Fiscal en auto de 21 de octubre de 2020 y contra este auto tampoco se interpuso recurso de apelación por las Defensas. Seguidamente el Juzgado dictó el 26 de octubre de 2020 auto de conversión del procedimiento en Sumario, que tampoco fue recurrido, ni el auto de incoación de sumario de 10 de noviembre de 2020, ni el auto de procesamiento de 11 de noviembre de 2020 y en la disconformidad de la Defensa de Lázaro en relación con la conclusión del Sumario no se hizo referencia tampoco a la inadecuación del procedimiento sino a otros motivos que fueron ya valorados.

En definitiva, la Defensa de Lázaro, habiendo tenido múltiples ocasiones para mostrar su oposición a que la causa se tramitara como Sumario, no hizo manifestación alguna, mostrando con su silencio su falta de discrepancia con la solicitud del Ministerio Fiscal al interponer el recurso contra el auto de continuación de las diligencias por el trámite del Procedimiento Abreviado.

Que finalmente el Ministerio Fiscal haya decidido no incluir el artículo 370 del Texto Sustantivo en su calificación implica que la pena deba ajustarse a los preceptos por los que finalmente sí que se formula acusación, que es lo que hizo el Ministerio Fiscal en el trámite de conclusiones del plenario, pero el procedimiento seguido ha sido el correcto con la conformidad tácita de las Defensas.

Por otra parte, no se aprecia -ni se cita por la Defensa de Lázaro como exige la Jurisprudencia citada- que haya habido un periodo de paralización en la tramitación de la causa, en la que se han ido acordando tanto las diligencias derivadas de la detención de ambos acusados como de los informes periciales que fueron precisos a consecuencia de la entrada y registro practicada, así como aquellas diligencias que fueron interesadas por las Defensas para una correcta protección de los intereses de sus clientes sin que, en definitiva, se aprecie -ni se concrete- que haya habido periodos de inactividad que puedan haber perjudicado los intereses de Lázaro, por lo que no hay motivos para apreciar la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas invocada.

Atendiendo a la concurrencia de la agravante de reincidencia y de la atenuante de drogadicción es aplicable la regla séptima del artículo 66.1 del Código Penal que establece que procederá la valoración y compensación racional para la individualización de la pena, compensación en la que se considera procedente mantener la pena dentro de la mitad inferior de la superior en grado a que se refiere el artículo 369 del Código Penal, aunque no en el límite inferior por la agravante apreciada, por lo que se considera proporcional la concreción de la pena en la de siete años de prisión y una multa de 300.000 euros, que se encuentra entre el duplo y el triplo de la valoración de las sustancias intervenidas, sin que proceda la fijación de responsabilidad personal subsidiaria en aplicación del artículo 53.3 del Texto Sustantivo, al imponerse una pena privativa de libertad superior a cinco años.

OCTAVO. -A tenor de lo previsto en el artículo 123 del Código Penal en relación con los artículos 238 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debe imponerse a Lázaro el pago de un tercio de las costas procesales, a Justino el pago de un tercio de las costas procesales, y declararse de oficio el tercio restante. incluidas las de la Acusación Particular.

Vistas las disposiciones legales del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento criminal citadas, así como demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Lázaro del delito de tenencia ilícita de armas del que ha sido acusado, con declaración de oficio de un tercio de las costas procesales y debemosCONDENAR YCONDENAMOS a Lázarocomo autor de un delito contra la salud pública del artículo 368.1 del Código penal, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, en el subtipo agravado de notoria importancia del artículo 369.5 del Código Penal, con la concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22.8 y de la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal, a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 300.000 EUROS DE MULTA,y al pago de un tercio de las costas procesales, procediendo además el comiso de las sustancias y efectos ocupados a los que se dará el destino legalmente previsto conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Penal.

Que debemos CONDENAR YCONDENAMOS a Justinocomo autor de un delito contra la salud pública del artículo 368.1 del Código penal, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7, 21.2 y 20.2 del Código Penal, con el carácter de muy cualificada, a la pena de DOS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 2.500 EUROS DE MULTA,con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros o fracción impagados, y al pago de un tercio de las costas procesales, procediendo además el comiso de las sustancias y efectos ocupados a los que se dará el destino legalmente previsto conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Penal. Esta resolución es FIRMErespecto de este condenado.

Notifíquese la presente Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de Sala, a las partes y a los ofendidos y perjudicados, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, instruyendo al condenado Lázaro y a su Defensa de que contra la misma cabe RECURSO DE APELACIONante esta Audiencia para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de la última notificación de la sentencia que se tramitará conforme a lo establecido en los arts.790, 791 y 792 de la LECR.

Así, por esta nuestra Sentencia, que se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.