Sentencia Penal Nº 264/2011, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 65/2010 de 27 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN PRIMERA

Rollo núm. 65 de 2010

Juzgado de Instrucción núm. 1 de Vinaròs

Procedimiento Abreviado núm. 59/2009

SENTENCIA NÚM. 264

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don CARLOS DOMÍNGUEZ DOMÍNGUEZ

Magistrados:

Don PEDRO LUÍS GARRIDO SANCHO

Don ANTONIO FERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

En la ciudad de Castellón, a veintisiete de julio de dos mil once.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto en juicio oral y público la causa instruida con el número 65 de 2010 por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Vinaròs (Procedimiento Abreviado 59/2009), y seguida por los delitos de tráfico de drogas y tenencia de moneda falsa para su expedición contra los acusados siguientes:

Marcelino , con N.I.E. núm. NUM000 , nacido en Colombia, el día 1 de octubre de 1987, mayor de edad, en situación administrativa regular en España, sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa.

Moises , con N.I.E. núm. NUM001 , nacido en Colombia, el día 20 de diciembre de 1985, mayor de edad, en situación administrativa regular en España, sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa.

Han sido partes en el proceso el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dña. Dolores Ofrecio Mulet y los referidos acusados, representados por el Procurador D. Pablo Ricard Andreu, y defendidos por el Letrado D. Eugenio Pons Nomdedeu.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO FERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- En sesión que tuvo lugar el día ocho de julio de dos mil once se celebró ante este Tribunal Juicio Oral y público en la causa instruida como abreviado con el número 59 de 2009 por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Vinaròs, practicándose en el mismo las pruebas que propuestas por las partes fueron admitidas, con el resultado que consta en el acta levantada por el Sr. Secretario actuante y grabación en CD-rom de la sesión celebrada, en la que se recoge audio e imagen del Plenario.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal al formular sus conclusiones definitivas modificó las conclusiones provisionales eliminando las referencias a la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión de territorio nacional, habida cuenta su situación regular en nuestro país, y retirando la acusación que mantenía contra el acusado don Marcelino por el delito de tenencia de moneda falsa para su expedición, calificando los hechos imputados a ambos acusados tal como estimó que habían quedado probados, como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal, acusando como responsables criminalmente en concepto de coautores a los dos procesados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se condenara a don Marcelino y a don Moises a la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo por el tiempo que dura la condena, multa de 2.900 euros, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal de 4 meses de prisión, comiso de las sustancias estupefacientes intervenidas y costas.

TERCERO .- La defensa de don Marcelino y de don Moises solicitó la libre absolución de sus patrocinados, y con carácter subsidiario, la apreciación de la concurrencia de la eximente completa de drogadicción o, para el caso de que ésta no lo fuera, "la atenuante muy cualificada de drogadicción del artículo 21.1 o del artículo 21.2 del Código Penal " , solicitando además, por vía de informe, la apreciación del subtipo atenuado contenido en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , introducido por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio .

Hechos

ÚNICO.- El día 23 de diciembre de 2008, a las 03:35 horas, el acusado Marcelino conducía su vehículo Seat León, con matrícula .... YBG , en el que viajaba con el otro acusado Moises , cuando se toparon con un control rutinario de alcoholemia de la Guardia Civil, dándoles los agentes que estaban practicando el mismo el alto, sin que estos hicieran caso e intentando darse a la fuga. Tras iniciar los agentes de la Guardia Civil la persecución del vehículo en el que se desplazaban los acusados, éste fue interceptado tras recorrer unos 300 metros, habiendo arrojado el conductor, momentos antes, por la ventanilla derecha del vehículo, una bolsa con un peso de 39,80 gramos que fue recogida por los agentes de la Guardia Civil, en la que se contenía una sustancia color blanco.

Detenidos los acusados, y tras ser cacheados, se le descubrió a Moises , escondida en su calcetín, una bolsa con un peso de 35,30 gramos, que contenía una sustancia en polvo de color blanco. Analizadas las sustancias que había en las dos bolsas, resultaron ser cocaína con un peso de 72,8 gr. y una pureza del 11%, y un valor en el mercado de 967,68 euros. Droga que había sido adquirida conjuntamente por don Marcelino y don Moises para consumirla ellos mismos y aquellos con quienes estuvieron de fiesta, celebrando el cumpleaños de uno de ellos.

Una vez en el acuartelamiento de la Guardia Civil, en la guantera del vehículo fue encontrado un billete falso de 100 euros. Billete que a simple vista se percibía como falso, sin que se haya acreditado que el acusado Marcelino tuviera dicho billete con el ánimo de introducirlo en el tráfico jurídico.

Fundamentos

PRIMERO .- Objeto de enjuiciamiento.

Se está enjuiciando en el procedimiento la tenencia por parte de los acusados de dos bolsas de plástico que contenían una sustancia que, analizada, resultó ser cocaína. Tal y como se ha hecho constar en los antecedentes de hecho, el Ministerio Fiscal retiró al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales la acusación por el delito de tenencia de moneda falsa para su expedición previsto y penado en el artículo 386, inciso segundo, del Código Penal , impidiendo el principio acusatorio condenar por el mismo, debiendo por tanto, centrarnos en el enjuiciamiento de la tenencia de la cocaína.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba.

En el Juicio Oral se llevaron a cabo las pruebas propuestas por las partes consistentes en el interrogatorio de los acusados, las declaraciones testificales de los agentes de la Guardia Civil con TIP núm. NUM002 y con TIP núm. NUM003 , pericial y documental.

Acervo probatorio que, valorado conforme a lo previsto en el artículo 741 LECrim , y con sometimiento a los principios de oralidad, concentración, publicidad y contradicción ha llevado a la Sala a la convicción que los hechos tuvieron lugar tal y como se ha descrito en su lugar oportuno, plasmándose seguidamente, en cumplimiento del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución, los argumentos que sostienen el fallo al que llegaremos.

Ninguna duda tiene esta Sala que los acusados portaban, cuando los agentes de la Guardia Civil les dieron el alto para el sometimiento a un control rutinario de alcoholemia, dos bolsas que contenían una sustancia blanca que, una vez analizada, resultó ser cocaína, arrojando un peso total de 72,1 gramos con una pureza del 11% y valor en el mercado de 967,62 euros, tal y como se desprende del Informe Analítico emitido por el Área de Sanidad de la Delegación de Gobierno en la Comunidad Valenciana (f. 95) y del informe de Tasación de Drogas elaborado por la Unidad Orgánica de Policía Judicial-Equipo de Delincuencia Organizada Antidrogas, de la Comandancia de la Guardia Civil de Castellón (ff. 98 y ss.).

El convencimiento sobre la posesión de dicha sustancia no se deriva únicamente de las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral por el agente de la Guardia Civil con TIP núm. NUM002 , el cual declaró que, tras ver como el conductor del vehículo que estaban persiguiendo arrojó un objeto por la ventanilla derecha del mismo. Objeto que fueron a buscar cuando se detuvieron los dos vehículos y que resultó ser una bolsa que contenía una sustancia en polvo de color blanco, controlando que nadie la tocara hasta que fue recogida, no recordando si por él mismo o por el equipo de atestados; sino por el propio reconocimiento de tal extremo por parte de los acusados, contradiciendo lo declarado en fase de instrucción. Así, en el acto del Juicio Oral los dos acusados declararon que portaban la cocaína (no solo la arrojada por la ventanilla del vehículo, sino la que fue hallada en el calcetín del acusado Moises ) porque eran consumidores, mientras que ante la Juez de Instrucción afirmaron que no sabían que la sustancia que había en las bolsas que portaban era cocaína, sino que creían que era sal y que las habían cogido para gastar una broma a sus compañeros. Indicando en el acto del Plenario que el motivo por el que habían negado ante la Juez de Instrucción el conocimiento de la sustancia que les fue intervenida se debía a la vergüenza que sentían de reconocer que consumían cocaína. Cuestión ésta que nos comunica con la de la condición de consumidores alegada por los acusados en el acto de Plenario.

Habiendo sido sometidos los dos acusados en fecha 7 de junio de 2011 a reconocimiento por parte del Médico Forense, a efectos de informar sobre su imputabilidad y posible dependencia a las drogas o a estupefacientes, se concluyó en relación al acusado don Marcelino que: "Primera: que en el informado no se aprecian anomalías psíquicas que alteren las bases psicológicas de imputabilidad. Segunda: que refiere ser consumidor de cocaína y marihuana con un patrón no adictivo aunque su vínculo específico con estas sustancias en diciembre de 2008 no puede ser establecido con el rigor suficiente". Las conclusiones emitidas respecto del acusado don Moises fueron: "Primera: que en el informado no se aprecian anomalías psíquicas que alteren las bases biológicas de su imputabilidad. Segunda: que refiere haber sido consumidor de cocaína con un patrón no adictivo desde los 17 años hasta que ocurrieron los hechos, aunque su vínculo específico con estas sustancias en diciembre de 2008 no puede ser establecido con el rigor suficiente".

Frente a la tesis sostenida por los acusados, relativa a la tenencia de dicha sustancia para consumo propio, considera probado esta Sala que, además de para ello, también la tenían con la finalidad de distribuirla a terceros, entre los que se encontraban los compañeros con los que esa noche iban a celebrar el cumpleaños de Moises , tal y como éste declaró en el plenario a preguntas del Ministerio Fiscal relativas al hecho de que la cantidad de sustancia intervenida fuera demasiado elevada como para que la misma hubiera sido adquirida para consumo propio. A este respecto, don Moises señaló que la cocaína era para invitar también a los amigos. Si a ello se le añade, cuestión sobre la que volveremos con posterioridad, que ninguna prueba se ha aportado de la condición de adictos a tal sustancia, y que el los agentes de la Guardia Civil que les detuvieron en ningún momento manifestaron que los mismos mostraran signos de encontrarse bajo la influencia de tales sustancias, no le cabe duda alguna a esta Sala que la cocaína que portaban la tenían con intención de, además de consumirla, distribuirla a terceros.

TERCERO.- Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal .

El artículo 368 del Código Penal castiga "realizar actos de cultivo, elaboración o tráfico" o de cualquier otro modo promover, favorecer, o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siendo, como es sobradamente conocido, el autoconsumo atípico. Así, tal y como señalaba el TS en su Sentencia núm. 515/2006, de 4 de abril , los requisitos que deben concurrir para la existencia del delito son: "a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dicha sustancia; b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas (art. 96.1º CE ); c) El elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito, que en ocasiones no será obtenible por prueba directa, sino deducible del conjunto de sus acciones".

Pues bien, alegan los acusados en su descargo en primer lugar, que la droga que se les intervino estaba destinada a consumo propio, afirmando con posterioridad que el consumo iba a ser compartido. Consumo compartido que iba a tener lugar gracias a la invitación a los amigos con los que iban a estar de fiesta celebrando el cumpleaños de uno de los acusados, lo que puede configurarse, habida cuenta la ausencia de prueba de la concurrencia de los requisitos del consumo compartido impune, (esto es, según reiterada jurisprudencia, entre las que cabe citar por ejemplo la STS núm. 1254/2009, de 14 de diciembre ó la núm. 86/2010, de 9 de febrero : "a) los consumidores que se agrupan han de ser adictos, pues de no serlo se corre el riesgo de potenciar en alguno de ellos su adicción y su habituación, supuesto subsumible en el delito; b) el consumo ha de hacerse en lugar cerrado, en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y participar en la distribución o consumo; c) la cantidad de droga programada para su consumición ha de ser insignificante, entendiéndose que quedan fuera de este concepto aquellas que rebasen los límites de un consumo inmediato, es decir, de las que puedan ser consumidas de una sola vez; d) la coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes, como acto esporádico e íntimo, sin trascendencia social; e) los consumidores han de ser personas ciertas y determinadas, y pocas, como único medio para poder calibrar el número y circunstancias personales; f) ha de tratarse de un consumo inmediato de las sustancias adquiridas en el lugar en que se comparte" ) un supuesto de donación. Ya calificó como tal el TS, en su Sentencia núm. 1475/1998, de 10 de diciembre , el invitar a varias personas : "se reputa donación la invitación gratuita al consumo, es decir, el hecho de compartir por varias personas la droga que uno o varios de ellos aportan" . Siendo la donación una conducta respecto de la cual el TS ya decía, en sus Sentencias núm. 527/1998, de 15 de abril ó núm. 132/1999, de 3 de febrero , que "quien regala o hace donación de drogas está realizando la acción propia del delito, consistente en favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas". Comportamiento típico "pues no es necesario, para que se cometa el delito, que se haya obtenido beneficio económico y ni si quiera pretenderlo" ( SSTS núm. 1585/2002, de 30 de septiembre ; núm. 2032/2002, de 5 de diciembre ).

En relación al autoconsumo, el TS ha señalado que "la cuestión del destino de la sustancia poseída sólo puede ser objeto de controversia si el tenedor de la misma es consumidor, debiendo inferirse de ella su destino o no al autoconsumo, mientras que cuando se trata de no consumidores en principio debe deducirse su destino al tráfico" ( Sentencia núm. 1003/2002, de 1 de junio ó núm. 1240/2002, de 3 de julio ). Habiéndose establecido que "hay ánimo de propio consumo, y no de traficar, cuando la droga ocupada no excede la ordinaria previsión para el propio consumo" ( SSTS núm. 1151/1997, de 26 de septiembre ; 681/1998, de 19 de mayo ), siendo el criterio generalmente admitido el de "el consumo para tres o cinco días, aplicando para cada día la cantidad o dosis ordinaria según la droga de que se trate" ( STS núm. 832/1997, de 5 de junio ; núm. 1628/2002, de 9 de octubre ; núm. 841/2003, de 13 de junio ), considerándose para el caso de cocaína "como dosis diaria de consumo la de dos gramos y se presume finalidad de tráfico en la tenencia que exceda de 15 de gramos" ( SSTS núm. 2202/2001, de 27 de febrero ; núm. 1251/2002, de 5 de julio ; núm. 207/2003, de 10 de julio ).

Por lo que respecta al aspecto subjetivo del delito de tráfico de drogas, esto es, el ánimo de traficar, se ha señalado por el TS en su Sentencia núm. 1074/2005, de 27 de septiembre que "el tránsito de acto impune a la conducta antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de las drogas o estupefacientes y en ese ánimo tendencial reside la sustancia delictiva del tipo, y si bien la simple posesión no constituye una presunción "iuris tantum" de que la misma vaya a destinarse al tráfico, tampoco el ser consumidor de la droga excluye de manera absoluta el propósito de traficar, pues la tenencia con aquel ánimo tendencial es suficiente por ser infracción de resultado cortado" . Siendo el ánimo de traficar "un elemento subjetivo cuya probanza puede venir de la mano de una prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta. Sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados, por vía de un razonamiento lógico se llega a deducir cierta intención" ( STS núm. 844/2007, de 31 de octubre ). Siendo los indicios habitualmente utilizados "la cantidad de sustancia aprehendida junto con otros indicios tales como las modalidades de posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la clase y pluralidad de la droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta inmediata, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias, manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de efectos normalmente utilizados en la manipulación de la droga, la ocupación de cantidades de dinero cuya no justificación permitan atribuirlo a un producto de aquel tráfico" ( SSTS núm. 775/2008, de 16 de noviembre ; núm. 793/2008, de 26 de noviembre ; núm. 1183/2009, de 1 de diciembre ó la núm. 1238/2009, de 11 de diciembre , entre otras muchas).

CUARTO.- Pues bien, en el caso que nos ocupa, se ha contado con varios indicios que permiten afirmar el ánimo de destino al tráfico de las sustancias intervenidas. Así se ha declarado probado, en primer lugar, la tenencia por parte de los acusados de sendas bolsas que contenían cocaína, con un peso de total de 72,8 gramos y una pureza del 11%. Posesión admitida por ellos mismos. Se ha considerado probado a su vez, que los acusados huyeron de un control de alcoholemia de la Guardia Civil como consecuencia de tener en su poder tales sustancias; Dichas sustancias no sólo se encontraban ocultas (concretamente el acusado Moises la portaba oculta en un calcetín), sino que el otro acusado ( Marcelino ) intentó, ante la presencia policial, deshacerse de ella arrojándola por una de las ventanillas del vehículo; Ante el Juez de Instrucción, asistidos de letrado, afirmaron desconocer que la sustancia que contenían las referidas bolsas era cocaína, alegando una excusa no sólo absolutamente falta de credibilidad (concretamente Marcelino dijo que "le habían comprado a un marroquí unos perfumes y unas bolsas que el marroquí le dijo que era sal gruesa y que con ellas pretendía gastar un broma a los amigos" -f. 40-; en tanto que Moises declaró que "le compraron a un moro "unos perfumes por los que pagaron unos 80 o 100 euros. Que también tenía unas bolsas que les dijo que eran de sal glas y que ellos le dijeron si se las podían llevar, que las cogieron para hacerles una broma a sus amigos los cuales estaban en la discoteca" -f. 43-. Perfumes, por cierto, que nunca aparecieron), para después sostener su Letrado en el escrito de defensa su condición de consumidores (aspecto respecto a cuya prueba ya nos hemos referido), afirmando en el acto del Plenario que era para consumo propio y para invitar a amigos; así, a este respecto, ninguna referencia se hizo desde el comienzo de las actuaciones a su condición de consumidores; tampoco se ha ofrecido identidad alguna de las personas con las que iban a consumir tal sustancia que pudieran acreditar su condición de consumidores; Se ha declarado probado a su vez, que ambos acusados se encuentran en situación de desempleo, cobrando uno de ellos ( Moises ) una prestación de la seguridad social por la baja médica; La ausencia de referencia de identidad de persona alguna a la que pensaban invitar en la celebración del cumpleaños; junto con el hecho que, de ser ello cierto, pensaban hacerlo en una discoteca, lo que supone la ausencia de los requisitos jurisprudencialmente requeridos para considerar el supuesto como de consumo compartido atípico. Indicios todos ellos de los esta Sala no considera contrario a las reglas de lógica ni las máximas de la experiencia que la sustancia que poseían cuando fueron detenidos por los agentes de la Guardia Civil estuviera destinada a su distribución y no para su consumo, como alegaron, siendo la cantidad aprehendida superior a la generalmente admitida como destinable a tal finalidad. El hecho de que no se hallaran instrumentos para su tratamiento, o que no estuviera distribuida en dosis, o que no tuvieran una excesiva cantidad de dinero, no reviste en este caso la relevancia suficiente como para convertirse en contraindicios que anulen la eficacia probatoria de los referidos con anterioridad, habida cuenta la compatibilidad de la versión ofrecida por los acusados en el Plenario, esto es, que iban a consumirla junto con otros esa noche, lugar al que supuestamente se dirigían.

QUINTO.- Se pretende la subsunción de los hechos enjuiciados en el subtipo atenuado contenido en el apartado segundo del artículo 368 del Código Penal, introducido por la LO 5/2010 de 22 de junio , a tenor del cual "no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 ".

En relación a la aplicación de este novedoso subtipo, reclamado por la Sala de lo Penal del TS en su un pleno no jurisdiccional celebrado el día 25 de octubre de 2005, tiene dicho el TS en su Sentencia núm. 397/2001, de 24 de mayo , que "como vemos el ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el precepto queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. La "escasa entidad del hecho" debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9.6.2010 , en la que se invoca la "falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido", siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarian en el radio de accion del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

En cuanto a la "menor culpabilidad, las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del artículo 67 CP , las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el CP. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Ésta en efecto podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro y en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de inimputabilidad o de inculpabilidad.

Otra de las características del subtipo de atenuación facultativa es la utilización de la conjunción copulativa "y", en lugar de la disyuntiva "o" Desde luego, la utilización de a conjunción copulativa permite afirmar que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje a apreciación del precepto, por no ser menor la culpabilidad o la antijuridicidad, el párrafo segundo del articulo 368 CP no podría aplicarse. Por ejemplo, en el caso de un adicto que se costease su adicción cometiendo un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, no podría aplicarse el precepto estudiado, pues Ja culpabilidad podría ser menor, pero no la antijuridicidad del hecho. Ahora bien, el problema se suscita en aquellos casos en que simplemente es menor la culpabilidad o la antijuridicidad, pero no ambas a la vez, y además el parámetro no concurrente se revelase como inespecífico. Serían supuestos en que concurre claramente uno de los parámetros, pero el otro, sin ser negativa, resulta simplemente neutro. Entendemos que, en este caso, el Tribunal podría apreciar la atenuación, pues el precepto sólo exige que atienda a la "escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor", realizando una ponderación completa y conjunta de ambos parámetros, pero sin exigir que concurran ambos, bastando con la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por resultar inexpresivo".

El presente caso se trata de dos bolsas detentadas por los dos acusados, con un peso total de 72,01 gramos con una pureza del 11% que se dice iba a servir para invitar a amigos con los que habían quedado en una discoteca, sin que haya quedado acreditado ni cuántos, ni su condición de consumidores, por lo que no se estima que pueda afirmarse en el presente caso "la escasa entidad del hecho" requerida por el subtipo. En cuanto a las circunstancias personales del autor, los acusados son inmigrantes en situación administrativa regular que habían tenido con anterioridad a los hechos trabajo sin que su condición de consumidores haya quedado acreditada, por lo que tampoco puede apreciarse que concurra dicha circunstancia. Procediendo, consecuentemente, la aplicación del tipo básico contenido en el artículo 368 del Código Penal y no el subtipo atenuado solicitado.

SEXTO.- De la autoría y la participación.

Del delito contra la salud pública, de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, son criminalmente responsables en concepto de coautores los acusados Marcelino y Moises , conforme establece el artículo 28 del Código Penal , en atención a la conjunta realización de los hechos, probada más allá de toda duda razonable, tal y como se ha motivado en los fundamentos jurídicos anteriores. A este respecto tiene dicho el TS que "tratándose de un delito de mera actividad, de resultado cortado o de consumación anticipada, y de peligro abstracto, rige una descripción extensiva del concepto de autor, que abarca a todos los que realizan actos de favorecimiento para el tráfico y que, en principio, excluye las formas accesorias de participación" ( Sentencias núm. 171/2008, de 17 de abril ; núm. 1165/2009, de 16 de noviembre ; 1353/2009, de 30 de diciembre , entre otras muchas), conductas de favorecimiento que, en el supuesto que nos ocupan han sido desarrolladas por los dos acusados.

SÉPTIMO.- De las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Pretende el Letrado de los acusados la estimación de la eximente completa prevista en el apartado segundo del artículo 20 , esto es, "el que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a tal comprensión".

Como es sabido, esta circunstancia eximente exige, para poder estimarse concurrente, dos elementos: uno objetivo o biopatológico, consistente en la condición de toxicómano que requiere, a su vez, de dos requisitos más: "a) que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b) que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida" ( SSTS núm. 602/2007, de 26 de julio ; núm. 397/2008, de 1 de julio ó la núm. 16/2009, de 27 de enero , entre otras muchas). El segundo de los requisitos, relativo al aspecto psicológico, supone la exigencia de "la anulación completa de la voluntad y de la inteligencia. Es decir, que, como consecuencia del consumo de la droga o del síndrome de abstinencia, el sujeto carezca totalmente de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho, o de actuar conforme a esa comprensión" ( SSTS núm. 1489/2004, de 18 de diciembre ; 1314/2005, de 1 de noviembre ó la 660/2006, de 6 de junio , entre otras muchas).

Pues bien, en el presente caso no puede obviarse el hecho que los acusados fueron requeridos por los agentes de la Guardia Civil para su sometimiento a un control de alcoholemia, sin que se hiciera constancia alguna en el atestado elaborado como consecuencia de los hechos aquí enjuiciados la existencia de indicio alguno de la afectación de los acusados en sus facultades intelectivas y volitivas como consecuencia de su condición la ingesta de las sustancias referidas en el artículo 20.2 del Código Penal , ni por su condición de toxicómanos, careciéndose por tanto, de prueba indiciaria alguna que permita respaldar la concurrencia de la misma. Al igual que tampoco se dispone de prueba directa que permita apreciar la eximente solicitada, habida cuenta la inexistencia de informe médico alguno que acredite la concurrencia de los requisitos acabados de referir. Es más, del examen al que fueron sometidos los acusados por el Médico Forense se concluyó que los mismos no tenían en el momento de dicho examen sus facultades mermadas. Y aunque tal circunstancia carezca de relevancia en este caso por cuanto debe partirse de la premisa que la afectación de las facultades, a efectos de la concurrencia o no de una circunstancia eximente debe serlo en el momento de los hechos y no con posterioridad, no puede llegarse a una conclusión diferente por cuanto ninguna prueba respalda su aplicación, debiendo concluirse que su alegación no es más que eso, una mera alegación totalmente carente de acervo probatorio que pruebe su realidad.

A la misma conclusión debe llegarse respecto de la solicitud alternativa relativa a la estimación de la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de drogadicción del artículo 21.1 del Código Penal , o la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del referido texto punitivo.

En relación a la eximente incompleta alegada cuya apreciación como atenuante muy cualificada se pretende, tiene dicho el TS que "cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, será de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1ª , y en este sentido esta Sala ha admitido que la adicción, cuando es prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule" ( STS núm. 1121/2005, de 3 de octubre ). Así como que "la eximente incompleta de toxicomanía precisa de una grave perturbación que, sin anular las facultades mentales (conservando la capacidad de comprensión del ilícito o actuando conforme a esa comprensión), produce una sensible disminución o alteración de la voluntad y de la inteligencia. Es decir, que, como consecuencia del consumo de la droga o del síndrome de abstinencia, el sujeto tenga sensiblemente disminuida la capacidad de comprender la ilicitud del hecho, o de actuar conforme a esa comprensión" ( SSTS núm. 493/2000, de 27 de marzo ; núm. 2022/2002, de 4 de diciembre ; núm. 1217/2003, de 29 de septiembre ).

Si ninguna prueba se tiene de la anulación de las facultades mentales, otro tanto cabe decir respecto de la existencia de una sensible disminución de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho. No concurre consecuentemente, la atenuante muy cualificada del artículo 21.1 .

La atenuante de grave adicción prevista en el apartado del artículo segundo del artículo 21 del Código Penal requiere para su apreciación "a) Que haya una grave adicción del sujeto a las bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos; b) Que sea esa grave adicción la causa del actuar delictivo de ese sujeto adicto" ( SSTS núm. 1071/2006, de 8 de noviembre ; núm. 1047/2007, de 17 de diciembre ; núm. 809/2008, de 26 de noviembre ; núm. 1238/2009, de 11 diciembre ; núm. 112/2010, de 15 de enero ).

Elementos que no sólo no han sido demostrados, sino que ni tan siquiera han sido alegados por los acusados, por cuanto lo único que han reconocido es su condición de consumidores esporádicos de la sustancia que les incautaron, circunstancia que por sí sola, de ser cierta, no constituye base suficiente para conllevar la concurrencia de tal circunstancia atenuante.

OCTAVO.- De la justificación de la pena a imponer.

El artículo 368 del Código Penal, en su redacción dada por la LO 5/2010 , aplicable retroactivamente al momento de la comisión de los hechos por resultar más beneficiosa a los acusados, prevé una pena de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias que causen grave daño a la salud (frente a las penas de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, que preveía la redacción vigente en el momento de la comisión de los hechos enjuiciados), cual es el caso.

En el presente supuesto, no habiéndose encontrado razones para apartarnos de la pena mínima legalmente establecida, procede imponer a cada uno de los acusados las penas de tres años de prisión y multa de 1000 euros, esta última en atención a la escasa capacidad económica que tienen acreditada, habida cuenta su situación de desempleo. En atención a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 53 del Código Penal , según el cual "en los supuestos de multa proporcional los Jueces y Tribunales establecerán, según su prudente arbitrio, la responsabilidad personal subsidiaria que proceda, que no podrá exceder, en ningún caso, de un año de duración", se fija una responsabilidad subsidiaria por impago de multa de tres meses de prisión, por cuanto resulta una duración aproximada a la que habría de imponerse para el caso de que la pena impuesta hubiera debido ser fijada por el sistema de días multa con una cuota diaria de 6 euros.

Junto a dichas penas deberá imponerse, conforme establece el artículo 56.1.2º , la pena accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

NOVENO.- De las consecuencias accesorias.

No procede acordar el comiso de las sustancias estupefacientes intervenidas solicitada por el Ministerio Fiscal, conforme establece el artículo 374 del Código Penal , por cuanto consta en las actuaciones la destrucción por parte del Área de Sanidad de la Delegación de Gobierno de la Comunidad Valenciana la comunicación de la procedencia de la destrucción de la sustancia incautada en un plazo de 30 días desde la fecha de dicha comunicación (el 20 de marzo de 2009 -f. 94-).

DÉCIMO.- De las costas.

Procede a su vez, la imposición de la mitad de las costas originadas en la presente causa al acusado Moises , en tanto que, dada la absolución de Marcelino del delito de tenencia de moneda falsa para su expedición, éste deberá hacer frente únicamente a una cuarta parte de las costas, a tenor de lo establecido en el artículo 123 del Código Penal , según el cual "las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta".

VISTOS, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Marcelino del delito de tenencia de moneda falsa para su expedición del que venía acusado.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Marcelino como autor de un delito contra la salud pública de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión y multa de 1000 euros con una responsabilidad personal subsidiaria por impago de tres meses de duración, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de una cuarta parte de las costas de la presente causa.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Moises como autor de un delito contra la salud pública de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión y multa de 1000 euros con una responsabilidad personal subsidiaria por impago de tres meses de duración, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de la mitad de las costas de la presente causa.

Abónese a los procesados el tiempo que estuvieron privados de libertad por esta causa, si no le ha sido abonado en otras.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.