Sentencia Penal Nº 264/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 249/2011 de 13 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 30

MADRID

SENTENCIA: 00264/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN TRIGÉSIMA

Rollo nº 249/11 RP

P.A. 158/2011

Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid

SENTENCIA nº 264/2011

Sres. Magistrados

Dª PILAR OLIVÁN LACASTA (Presidenta)

D. CARLOS MARTÍN MEIZOSO

D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO (Ponente)

En Madrid, a 13 de julio de 2011

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 149/11 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 19 de mayo de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid en el juicio oral nº 149/11 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delitos de ROBO CON INTIMIDACIÓN, siendo parte apelante D. Eutimio , y apelada el MINISTERIO FISCAL, actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento en la fecha expresada se dictó Sentencia cuyos hechos probados dicen lo siguiente:

"Queda acreditado y así se declara que sobre las 15:30 horas del 1 de julio de 2010, Eutimio , mayor de edad, con DNI NUM000 , con antecedentes no computables a efectos de reincidencia, accedió a la Farmacia sita en la calle Corregidor Juan de Bobadilla número 10 de Madrid, con ánimo de ilícito enriquecimiento, y esgrimiendo una pistola semiautomática detonadora marca BBM modelo Gap número de serie NUM001 con una longitud de 19 cm siendo la parte de la corredera metálica y el armazón de plástico, con un peso aproximado de un kilo y en perfecto estado de funcionamiento, apuntó con ella a Patricia a quien le dijo que le diera todo el dinero que tenía en la caja, entregándole ésta la suma de 400 euros, abandonando después el acusado el establecimiento.

Que el día 2 de julio de 2001 sobre las 15:35 horas, Eutimio con ánimo de enriquecer ilícitamente su patrimonio accedió a la farmacia sita en la calle Hacienda de Pavones número 4 de Madrid y exhibiendo la misma pistola que el día 1 de junio, le dijo a Jose Antonio , calladito, tú no toques la alarma y dame todo el dinero, apoderándose de esta forma de la suma de 400 euros."

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia establece:

"QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Eutimio , como autor criminalmente responsable de dos delitos de robo con intimidación del art. 242.1 y 2 con la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de drogadicción del art 21.2, a la pena por cada uno de los delitos de 3 años, seis meses y un día de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnice a Patricia en la cantidad de 400 euros y a Fidela en la cantidad de 440 euros, y costas."

TERCERO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Eutimio , por error en la valoración de la prueba e infracción de los arts. 242.3, 242.4 y 20.2 del Código Penal , solicitando la imposición al acusado de la pena de tres meses de prisión por cada delito cometido.

CUARTO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado de los mismos al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos. El MINISTERIO FISCAL, impugnó el recurso interpuesto. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid

QUINTO.- Recibidos y registrados los autos en esta sección el 8 de julio de 2011 , por diligencia de 11 de julio se designó ponente, y se señaló día para deliberación sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedando los mismos vistos para Sentencia.

Hechos

ÚNICO: Se aceptan íntegramente los hechos probados de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO- Como primer motivo de recurso se alega el error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 242.3 del Código Penal . En realidad el recurrente no cuestiona el relato fáctico ni plantea ninguna alternativa al mismo, sino que impugna la aplicación del subtipo agravado del art. 242.3 por haberse acreditado que el acusado no llevaba una pistola real, un arma, sino una pistola de fogueo que no puede lanzar proyectiles, y no es por tanto susceptible de agravar el robo e imponer la misma penalidad que si se tratara de un arma de fuego.

Debe desestimarse este primer motivo de recurso. El tipo penal recoge como un mismo motivo de agravación la utilización de armas o medios igualmente peligrosos, y la Jurisprudencia viene manteniendo reiteradamente que las armas de fogueo pueden calificarse de medios peligrosos por su posible uso como objeto contundente así como por los daños que la emisión de gases puede producir a corta distancia. Así, además de las resoluciones citadas por las sentencia impugnada, afirma la STS 329/2002 de 27 febrero RJ 20023723, que "la Jurisprudencia de esta Sala ha señalado que las pistolas de fogueo, detonadoras e incluso simuladas son instrumentos o medios aptos para ser subsumidos en el empleo o uso de las armas o medios peligrosos a que se refiere el tipo penal agravado. En el presente caso, además, la Audiencia subraya la doble peligrosidad consistente, por un lado, en su utilización a corta distancia, y, por otro, en su empleo con medio contundente para vencer la resistencia de la víctima. Tampoco debemos olvidar que la exhibición del arma simulada por sí sola genera psíquicamente en la víctima una situación de temor o desasosiego que multiplica el peligro potencial de aquélla. Por lo tanto los argumentos aducidos por el recurrente no pasan de ser meras especulaciones carentes de fundamento jurídico.", y reitera más recientemente esta doctrina la Sentencia núm. STS, Penal sección 1 del 21 de Diciembre del 2009 ( ROJ: STS 8122/2009 ) cuando afirma que "En relación a la pistola, su condición de instrumento peligroso tampoco puede ser cuestionada, ya que, aún tratándose de una pistola de fogueo en perfecto funcionamiento, su condición de instrumento peligroso viene dada por su naturaleza de objeto contundente y duro y como tal fue utilizado por Donato para golpear con la culata la cara de Jose Daniel y a Palmira y a Eutimio , --el hecho probado se refiere a un peso del arma de 1.140 gramos, ello sin contar con su potencial peligrosidad, aún siendo de fogueo, caso de efectuar un disparo a corta distancia." En el presente caso la sentencia de instancia no parte de que la pistola sea un arma, sino un instrumento peligroso, y asimismo describe en el factum, en correspondencia con lo expuesto por el perito en su informe, la consistencia y peso de dicha pistola, equivalente a una real, y su perfecto estado de uso, lo que hace que reúna la condición de medio peligroso, susceptible de utilización como objeto contundente, y más aún en el segundo hecho narrado en que el acusado apuntó a la víctima en un espacio pequeño, por tanto a una distancia relativamente corta, susceptible de ocasionar un daño personal en caso de disparo.

SEGUNDO.- De nuevo por la vía del error en la apreciación de la prueba lo que se plantea, partiendo del relato de hechos probados, es la subsunción de los hechos en el subtipo atenuado del art. 242.3 CP , atendida la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas por el acusado.

La reforma del Código Penal operada por la L.O. 5/2010 ha recogido la posibilidad, ya admitida entre otras por la Sentencia del Tribunal Supremo de 16-07-2002 , de rebajar en grado la pena prevista en el subtipo agravado atendiendo a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho. La Jurisprudencia, ya con anterioridad, había caracterizado dicha regla especial como medio para la individualización de la pena de los delitos de robo con intimidación o violencia sobre las personas permitiendo una consideración de todas las circunstancias del hecho para atenuar la pena ordinaria del delito en los casos en los que la entidad del medio comisivo sea de menor importancia ( STS de 30/5/00 [ RJ 2000, 5236] ). En esta línea se ha señalado que la atenuación pretendida tiene que basarse en la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, valorando además las restantes circunstancias del hecho, lo que significa su compatibilidad potencial con atenuantes de naturaleza personal. Ello significa que su apreciación está sujeta a una doble condición. Por una parte, la menor intensidad del ataque o coacción personal, pudiendo excepcionalmente compatibilizarse con el subtipo agravado del apartado segundo del mismo artículo, y, por otra, la escasa cuantía del perjuicio patrimonial irrogado, pues se trata de un tipo pluriofensivo frente a la persona y la propiedad de forma que deben ser valoradas ambas condiciones a la hora de apreciar la atenuante privilegiada que examinamos, debiendo cuidarse especialmente el principio de proporcionalidad ( STS 1568/01 [ RJ 2001, 7844]).

Ahora bien, la propia utilización de armas o instrumentos peligrosos convertirá en excepcional tal posibilidad, dado que su empleo preordenado al acto depredatorio dota de cierta dosis de gravedad a la violencia e intimidación empleadas. Al respecto nos dice la Sentencia nº 545/2001 de fecha 3 de abril : "Como resulta patente la propia norma nos conduce al hecho en su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos:

1º. Menor entidad de la violencia o intimidación, criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión "además" que encabeza la referencia al otro criterio, y que por otro lado tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2º. Además, las restantes circunstancias del hecho, elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición: a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria. b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado. c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse. d) La experiencia nos dice que de todas estas "restantes circunstancias del hecho", la que con mayor frecuencia se nos presenta para decidir si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuricidad. Quizás, sin pretender un encorsetamiento del arbitrio del Tribunal, pueda atenderse, como criterio de gravedad, a la cifra de 50.000 ptas. que el legislador señala como línea divisoria, en ciertos delitos contra el patrimonio. Así, las cantidades próximas a esa cifra o superiores a ella, no deberían reputarse amparadas por la norma privilegiada.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1º o la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3'."

Así, hasta la reforma del Código Penal la Jurisprudencia había venido aplicando la atenuante en los casos muy frecuentes de robos entre personas jóvenes, utilizando cuchillos o navajas, y en los que el objeto del delito solían ser cantidades insignificantes o bienes de valor muy reducido, supuestos en que el subtipo agravado conducía a penalidades no justificadas por el principio de proporcionalidad.

En el caso de autos la sentencia razona que la intimidación ejercida fue grave, al emplearse una pistola detonadora prácticamente igual a una pistola real, que el robo se cometió estando las víctimas solas al frente de un establecimiento comercial, las cantidades apropiadas no fueron insignificantes, y que además se trató de dos hechos cometidos en días consecutivos, reveladores de la peligrosidad criminal del acusado. Tal argumentación es perfectamente asumible en esta instancia, pues revisada la videograbación se comprueba su correspondencia con la prueba practicada y que las circunstancias del hecho revelan que la intensidad de la intimidación fue importante, en el primer caso aunque el autor se limitó a poner la pistola sobre el mostrador la frialdad mostrada en la ejecución del hecho causó un temor serio en la víctima; en el segundo llegó a apuntar con la pistola a la víctima, y en ambos casos las cantidades se encontraban en torno a los 400 euros que, sin tratarse de una suma desmesurada, remiten a un despojo patrimonial no irrelevante ni insignificante.

TERCERO.- Se alega también error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 20.2 del Código Penal , y de nuevo sin plantear la modificación del relato fáctico, sino únicamente la aplicación del derecho efectuado por la Juez a quo, pues se limita a afirmar que está constatado que el acusado padece una drogadicción de larga data a cocaína y heroína y que el informe del SAJIAD constata que ello ha venido a provocar un grave deterioro a nivel social, con los consiguientes periodos de síndrome de abstinencia y escaso control de sus actos para la consecución de la droga. La sentencia no incluye la mención a la drogodependencia en el relato de hechos, pero el fundamento jurídico tercero valora en similares términos el informe del SAJIAD: historia de consumo de larga evolución que ha influido de forma negativa en diversas áreas vitales, consumo reiterado de sustancias estupefacientes, etc. En definitiva, lo que se cuestiona es si a lo descrito en el recurso, implícitamente admitido como hecho probado en la sentencia, le es de aplicación la circunstancia atenuante de drogadicción o, como postula la defensa, la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el 20.2 del Código Penal .

La Sentencia del Tribunal Supremo nº 922/2010, de 28 de octubre , reitera la doctrina jurisprudencial sobre el tratamiento de la drogodependencia, exponiendo los requisitos generales para que la drogodependencia pueda apreciarse como circunstancia modificativa de la responsabilidad, en concreto, y sobre los efectos que la drogodependencia puede tener en la responsabilidad la sentencia afirma que:

"A) Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 (RJ 2005, 1094).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 (RJ 1999, 7170).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva( art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 (RJ 1997, 1955)), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 (RJ 1998, 2944 ) y 5.6.2003 (RJ 2003, 6856), insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 (RJ 2003, 5519)). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional"( STS. 23.2.99 (RJ 1999, 1182)). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 29.5.2000 (RJ 2000, 6097) declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 (RJ 2006, 6299) , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado ( SSTS. 30.5.91 (RJ 1991, 3992 ), y en igual sentido 147/98 de 26.3 (RJ 1998, 2954), y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Asimismo es doctrina reiterada de esta Sala de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen, SSTS. 23.4.2001 ( RJ 2001, 2250), 29.11.99 , y en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.99 (RJ 1999, 8389), que añaden que no es aplicable respecto a las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo." ( STS 922/2010 )

Teniendo en cuenta lo expuesto, ha de desestimarse el recurso. Los hechos invocados por el recurrente son los que configuran la atenuante simple del art. 21.2 del Código Penal : la situación de grave adicción del acusado que motiva la comisión del hecho delictivo, pero sin que en el momento de los hechos el acusado estuviera bajo los efectos de la sustancia o bajo un síndrome de abstinencia, y sin que se encuentre asociado dicho consumo a una alteración psíquica que agrave la disminución de la imputabilidad. El informe del SAJIAD valorado en la sentencia reproduce un historial de prolongada drogadicción, relata de forma genérica los efectos que produce en el individuo el consumo de las sustancias estupefacientes a que es adicto, y explica que en la actualidad, tras realizar un tratamiento en el centro penitenciario se encuentra abstinente a todas las sustancias y ha ingresado de nuevo en el módulo terapéutico de Proyecto Hombre. Se diagnostica patrón de consumo activo que cumple los criterios de dependencia de sustancias psicoactivas, en concreto heroína y cocaína, y que este consumo de larga duración ha influido de forma negativa en diferentes áreas vitales recogidas en el informe (familiar, social, laboral...). En definitiva, se trata de las circunstancias propias de la atenuante ordinaria, que el recurrente reproduce en su recurso, por lo que fue correcta la aplicación del art. 21.2 efectuado por la sentencia de instancia.

Por todo lo expuesto, el recurso se desestima en su integridad.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 240 LECrim .

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Eutimio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid, de fecha 19 de mayo de 2011 ; y en consecuencia CONFIRMAMOS aquella Sentencia en todas sus partes. Declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la dictaron, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha de lo que yo, la Secretaria, doy fe.