Sentencia Penal Nº 264/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 309/2011 de 09 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN 5ª

ROLLO Nº 309/11

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 55/08

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE BARCELONA

Dª ELENA GUINDULAIN OLIVERAS

Dº JOSÉ MARÍA ASSALIT VIVES

Dº ENRIQUE ROVIRA DEL CANTO

S E N T E N C I A Nº.

En la ciudad de Barcelona, a nueve de marzo de dos mil doce.

VISTO, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el Procedimiento Abreviado seguido bajo el nº 55/08 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Barcelona, por delito de robo con violencia y atentado que pende ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de Javier contra la Sentencia dictada en los mismos el día 13 de junio de 2011 por el Magistrado-Juez del expresado Juzgado.

Es Ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Magistrado Dº JOSÉ MARÍA ASSALIT VIVES.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que debo condenar y condeno al acusado Javier como autor de un DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 y 3 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de REINCIDENCIA prevista en el apartado 8 del artículo 22 y la atenuante de DILACIONES INDEBIDAS del apartado 6 del artículo 21, ambos del mismo Código , a la pena de PRISIÓN DE CUATRO AÑOS, TRES MESES Y UN DÍA con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno al acusado Javier como autor de un DELITO DE ATENTADO CONTRA LOS AGENTES DE LA AUTORIDAD previsto y penado en los artículos 550 , 551 y 552.1º del Código Penal , con la con la concurrencia de la circunstancia la atenuante de DILACIONES INDEBIDAS del apartado 6 del artículo 21 del mismo Código , a la pena de PRISIÓN DE TRES AÑOS Y TRES MESES con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar al acusado Javier a indemnizar Rodolfo , con la cantidad DOS MIL NOVECIENTOS SESENTA Y SIETE EUROS CON VEINTIOCO CÉNTMOS (2.967,28.-€) por los desperfectos causados en su establecimiento y con la cantidad de MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y DOS EUROS CON CUARENTA CÉNTIMOS (1.442,40.-€), correspondiente al dinero sustraído.

Con la expresa condena en costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Javier , y admitido se le dio el trámite correspondiente por el Juzgado instructor, elevándose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia para la resolución del recurso.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Hechos

ÚNICO.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados de la sentencia recurrida, con la siguiente modificación:

Los autores del hecho se apoderaron de una cantidad de dinero sin cuantificar.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, salvo que resulten contrarios o incompatibles con los que a continuación se consignan.

SEGUNDO.- Aunque en el recurso de apelación el Juez o Tribunal "ad quem" se halla autorizado a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de Instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia, bajo los principios que rigen el proceso penal en el juicio oral, de inmediación, publicidad, contradicción y defensa, tiene como consecuencia que a quien corresponde la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia - artículo 741 de la L.E.Cr .- es a dicho Juez "a quo" y por ello deben respetarse sus conclusiones fácticas, salvo que carezcan de apoyo en el conjunto probatorio practicado a su presencia o se contengan contradicciones o incongruencias en su razonamiento.

TERCERO.- La representación de Javier en su recurso de apelación postula la absolución de su representado y a tal fin alega en primer lugar error en la apreciación de la prueba con respecto a la participación de este acusado en los hechos objeto de acusación.

Este motivo del recurso no puede prosperar.

En efecto, la prueba de cargo a partir de la que se llega a la convicción de la participación del apelante en los hechos objeto e acusación y condena se halla integrada por sendos reconocimientos -sin duda alguna- en rueda efectuados ante el Instructor, con todas las garantías, y ratificado expresamente en el acto del juicio por los dos testigos presenciales de los hechos: los agentes de policía que intervinieron.

Son tres las objeciones que formula la defensa del acusado.

En primer lugar, que los testigos no pudieron ver el rostro de él por cuando los dos autores de los hechos llevaban puestos cascos de motorista: Es cierto que con respecto al conductor de la moto, que sería el apelante, no se especifica en el atestado que fuera un casco abierto, como así se hizo con relación al otro participe, de lo que la defensa extrae la conclusión que si no se especificó, la conclusión es que era un casco integral y en consecuencia no se le pudo ver el rostro. No nos parece que ello pueda poner en duda la fiabilidad del reconocimiento ya que en ocasiones los atestados policiales no se encuentran redactados con la precisión que sería deseable. Lo esencial es lo declarado por los agentes en el plenario, que fue valorado por la Juzgadora de instancia con inmediación, y es que el conductor de la motocicleta también llevaba un casco abierto, lo que permitió a los agentes poder efectuar el reconocimiento sin duda, máxime cuando el apelante era una persona ya conocida por ellos.

En segundo lugar, que los agentes en el atestado nada plasmaron en él conforme les era conocido el apelante. A nuestro entender ello tampoco es de la relevancia alegada por la defensa del acusado, ya que fue justificado de forma consistente por uno de ellos: que no es estaban seguros hasta ver su fotografía. Una vez vista tuvieron la seguridad de ello. Por prudencia no reflejaron el expresado particular en el atestado.

Y en tercer lugar, sobre la estatura que consta en el atestado: claramente más bajo que lo que se pudo comprobar en el acto del juicio oral. Si tenemos en consideración que fue precisamente el apelante quien conducía la motocicleta, el error sobre la altura en la descripción que consta en aquel documento parece plausible, aunque al llegar los agentes el acusado se hallara al lado, y posteriormente fue cuando se montara en ella.

El reconocimiento testifical efectuado fue valorado, como hemos indicado, con inmediación en el plenario por la Juzgadora de instancia, sin que existan motivos suficientes para considerar su valoración errónea.

CUARTO.- La parte apelante también plantea error en la apreciación de las pruebas con respecto a que fuera él quien hubiera fracturado el escaparate del establecimiento, y también que el importe de la sustracción fuera de 1.442,40.-€.

No cabe duda a este Tribunal, duda que tampoco tuvo la Juzgadora de instancia, que Javier fue también participe de la referida fractura, ya que el local, como indicó el testigo responsable del establecimiento, se hallaba dotado de alarmas y vídeo que pudo grabar lo que ocurrió en el interior del establecimiento, dándose la circunstancia de que en el momento en que los autores del hecho fracturaron el escaparate para entrar en él, saltó la alarma, y a partir de ese momento la policía fue alertada la policía acudiendo de forma prácticamente inmediata, pudiendo observarse -según se dijo en el plenario- la actuación de los autores del hecho. Es decir, no cabe otra posibilidad que la planteada por la tesis acusatoria.

Si bien es cierto que el testigo no recordó la suma dineraria que los autores del hecho sustrajeron en el establecimiento, sí afirmó que se apoderaron de dinero en efectivo, por ello consideramos que debe ser suprimida de los hechos probados la cuantificación de la suma sustraída, pero se mantiene que hubo un apoderamiento de dinero. Se dejará sin efecto, en cuanto a la responsabilidad civil, la condena a devolver la suma sustraída.

QUINTO.- El recurrente también impugna la sentencia con respecto a su condena como autor del delito de atentado sosteniendo que la intención no era la agredir a los agentes de la autoridad sino que era la de huir de ellos.

Debe desestimarse este motivo del recurso.

En efecto, nos hallamos ante un supuesto de dolo de consecuencias necesarias, ya que según relataron los dos agentes de la autoridad, que pretendían detener al acusado, éste se dirigió con la motocicleta contra uno de ellos, y gracias a que se apartó consiguió no ser atropellado. Evidentemente, no nos encontramos ante un supuesto de autoencubrimiento impune, lo penalmente relevante no es que desobedeciera a las ordenes de los agentes para lograr consumar la huida sino que acometió a uno de ellos, sin llegar a lesionarlo gracias a que éste lo evitó.

SEXTO.- La parte apelante también sostiene que si se califican los hechos de atentado, cuando tuvo lugar la huida, no puede considerarse la violencia o intimidación de nuevo para calificar el robo con la expresada violencia o intimidación, pues ello produce que se valore dos veces.

En primer lugar consideramos acertada la calificación de los hechos declarados probados como constitutivos de un delito de robo con violencia pues cuando tuvo lugar ésta, los participes del hecho todavía no habían consumado el delito, y para lograr su consumación desplegaron los acto violentos.

En segundo lugar consideramos acertada la tesis del apelante conforme nos hallamos ante un concurso ideal entre los delitos de robo con violencia y atentado, y en consecuencia deben aplicarse las previsiones contenidas en el artículo 77 del Código Penal .

En la Sentencia de fecha 13 de abril de 2002 se declara literalmente:

" SEPTIMO. El último motivo del recurso se basa en la infracción del art. 77 CP . Sostiene la Defensa que en la sentencia se ha considerado que los delitos concurren realmente, por lo que se ha infringido por inaplicación el art. 77 CP dado que, desde su punto de vista, se trata de un concurso ideal. El Ministerio Fiscal apoyó parcialmente la pretensión del recurrente.

El motivo debe ser estimado parcialmente.

El delito de atentado y el de robo tienen partes del tipo que coinciden, dado que el empleo de fuerza contra agentes de la autoridad, propia del atentado, es equivalente conceptualmente a la violencia en las personas del robo. En el presente caso este elemento es producto de una única acción que se subsume tanto bajo el tipo del art. 551, como bajo el tipo del art. 242 CP . Se trata de una unidad natural de acción, pues ha sido llevada a cabo mediante un único movimiento corporal del autor que ejerció la violencia, aprovechada sin solución de continuidad para la sustracción del arma y del coche policial.

Sin embargo, como acertadamente lo señala el Fiscal, esta unidad de acción no alcanza al delito de tenencia ilícita de armas, pues . . . ".

Por lo expuesto, dándose las mismos elementos de hecho en los ahora enjuiciados procede calificarlos como constitutivos de los mismos delitos, pero en concurso ideal.

SÉPTIMO.- La representación de Javier también postula que se aplique el artículo 242 del Código Penal en su modalidad de menor entidad de la violencia empleada.

No debe prosperar este motivo del recurso, por cuanto son dos los actos intimidatorios y violentos, el empleo de una navaja para la intimidación y el acometimiento con una motocicleta de alta cilindrada con el peligro inherente.

OCTAVO.- También postula el apelante que se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada con rebaja de la pena en uno o dos grados.

Como lo que se discute en la presente apelación no es la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad atenuante de dilaciones indebidas por haberse apreciado efectivamente en la sentencia recurrida, sino si el transcurso de tres año de dilaciones, admitidos en la propia sentencia apelada, debe darse lugar a que esta concreta dilación indebida deba considerarse merecedora de ser considerada atenuante muy cualificada. Acudimos, por entenderla acertada, a la doctrina reflejada en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 630/2007, de 6 de julio de 2007 , en que estudia precisamente un caso de tres años de dilaciones indebidas:

" En cuanto a su concurrencia como muy cualificada, como ha señalado esta Sala, la cualificación en la atenuante ha de apreciarse cuando el elemento que justifica la atenuación aparezca en el caso concreto con una especial intensidad, superior a la correspondiente a la atenuante ordinaria. Así, en la STS núm. 1547/2001, de 31 de julio se decía que «la cualificación debe estimarse en aquellos casos en que concurra una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho o cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado, debiendo tenerse en cuenta que es necesario que los ingredientes de dicha cualificación se declaren expresamente en la sentencia o se deduzcan de los hechos declarados probados». En el mismo sentido nos hemos pronunciado en otras resoluciones ( STS núm. 1978/2002, de 26 de noviembre y STS núm. 493/2003, de 4 de abril ).

En el caso, teniendo en cuenta la complejidad escasísima del asunto, el periodo de paralización que ha ocasionado la dilación indebida es especialmente significativo, lo que determina su apreciación como muy cualificada ".

Consideramos que el tiempo trascurrido entre que se remitió la causa, en fecha 4 de febrero de 2008, al Decanato para su reparto al Juzgado de lo Penal y la fecha en que se celebró el juicio, 24 de febrero de 2011, es decir más de tres años, es un tiempo desde luego especialmente elevado, máxime cuando entre la primera fecha y el dictado del Auto de admisión de prueba trascurren dos años y medio, también es de interés resaltar que los hechos tuvieron lugar el año 2007, con declaración del acusado también en dicho año, y finalmente debe tenerse en cuenta la falta de complejidad del asunto y de la preparación del juicio. Todo ello merece la apreciación de la atenuante muy cualificada.

Así pues, se estima el recurso en relación a la expresada cuestión.

NOVENO.- Finalmente la representación de Javier postula que se aprecie la eximente incompleta de drogadicción y alternativamente la atenuante simple o analógica por el mismo motivo.

La sentencia recurrida no aprecia ninguna atenuación por el expresado motivo, conclusión fáctica que se va a respetar en esta apelación ya que la Juzgadora de instancia pudo apreciar la pericial forense con inmediación valorando el informe forense en el sentido expresado. Dicho facultativo vino a concluir que efectivamente no se podía determinar si en el momento de cometerse los hechos tenía limitadas sus facultades en relación a los hechos enjuiciados, aunque fuera cierto que durante los meses próximos a los mismos hubiera consumido drogas -análisis del cabello- y hubiera recibido metadona. A juicio de este Tribunal no existen elementos de la entidad suficiente para que este Tribunal enmiende la conclusión pericial del forense.

Por todo lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de Javier , con revocación parcial de la sentencia recurrida en el sentido de que los hechos finalmente deben ser calificados como constitutivos de un DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 y 3 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de REINCIDENCIA prevista en el apartado 8 del artículo 22 y la atenuante, muy cualificada, de DILACIONES INDEBIDAS del apartado 6 del artículo 21, ambos del mismo Código , en concurso ideal del artículo 77 del propio Código, con un DELITO DE ATENTADO CONTRA LOS AGENTES DE LA AUTORIDAD previsto y penado en los artículos 550 , 551 y 552.1º del Código Penal , con la con la concurrencia de la circunstancia atenuante, muy cualificada, de DILACIONES INDEBIDAS del apartado 6 del artículo 21 del mismo Código , con imposición de la pena de TRES AÑOS, DIEZ MESES Y DIECISÉIS DÍAS DE PRISIÓN que impone por ser la mínima de las imponibles con la aplicación de las previsiones contenidas en el referido artículo 77 del Código Penal .

Si penáramos por separado los dos delitos resultaría:

a) Delito de robo con violencia: 2.0.0 a 5.0.0 (tipo básico), al apreciarse con uso de arma o instrumento peligroso: 3.6.0 a 5.0.0, al aplicarse el artículo 66.1.2ª del Código Penal (atenuante muy cualificada con agravante): 3.6.0 a 4.3.0. Es decir la mínima que impondríamos: 3.6.0: Tres años y seis meses.

b) Delito de atentado: 1.0.0 a 3.0.0 (tipo básico), con uso de instrumento peligroso: 3.0.1 a 4.6.0, y finalmente atenuante muy cualificada: 1.6.0 a 3.0.0. Es decir la mínima que impondríamos sería 1.6.0: Un año y seis meses de prisión.

La suma de ambas a) y b) 5.0.0: Cinco años de prisión, por lo que debemos imponer la pena correspondiente a la mitad superior de la infracción más grave, por ser menor que la suma, considerada en concreto y no en abstracto ( SSTS 1757/94 y 509/95 ), es decir, la correspondiente al robo que va de 3.6.0 a 4.3.0, siendo la mitad superior: 3.10.16 a 4.3.3, considerando la mínima: 3.10.16: Tres años, diez meses y dieciséis días, pena que es la que se impone finalmente.

Imponemos la mínima prevista dada su drogadicción aunque no se entienda probado que haya limitado sus capacidades en relación a los hechos por los que se le condena.

DÉCIMO.- Se declaran las costas de la presente apelación de oficio.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación de

contra la sentencia dictada el día 13 de junio de 2011 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado nº 55/08 , y consecuentemente REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido de calificar los hechos como constitutivos de DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 y 3 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de REINCIDENCIA prevista en el apartado 8 del artículo 22 y la atenuante, muy cualificada, de DILACIONES INDEBIDAS del apartado 6 del artículo 21, ambos del mismo Código , en concurso ideal del artículo 77 del propio Código, con un DELITO DE ATENTADO CONTRA LOS AGENTES DE LA AUTORIDAD previsto y penado en los artículos 550 , 551 y 552.1º del Código Penal , con la con la concurrencia de la circunstancia la atenuante, muy cualificada, de DILACIONES INDEBIDAS del apartado 6 del artículo 21 del mismo Código , con imposición de la pena de TRES AÑOS, DIEZ MESES Y DIECISÉIS DÍAS DE PRISIÓN; y dejamos sin efecto, en cuanto a la responsabilidad civil, la condena a devolver la suma sustraída; quedando confirmada la sentencia en sus restantes términos. Se declaran las costas de la presente apelación de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes e infórmeseles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, salvo los extraordinarios en los supuestos legalmente establecidos. Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la ha dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.