Sentencia Penal Nº 264/2013, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 681/2012 de 20 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Marzo de dos mil trece.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casaciónpor infracción de ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal de Cesar y Fabio , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Bilbao (Sección Sexta), de fecha 31 de enero de 2012 en causa seguida contra Cesar y Fabio , por un delito contra la salud pública en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y los recurrentes representados por el procurador don Eduardo Moya Gómez y la procuradora doña Patricia Rosch Iglesias. Siendo MagistradoPonenteel Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

Antecedentes

Primero.-El Juzgado de instrucción número 10 de Bilbao, incoó procedimiento abreviado núm. 92/2011, contra Cesar y Fabio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Bilbao (Sección Sexta), rollo penal nº 71/2011 que, con fecha 31 de enero de 2012, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

'Sobre las 13,30 horas del día 11 de noviembre de 2010, los acusados Cesar , natural de Senegal y que también utiliza las filiaciones Rafael , Jose María , Juan Miguel , Artemio , Dionisio y Genaro , en situación irregular en España y del que no constan antecedentes penales, y Fabio , natural de Guinea Bissau, con nacionalidad española y del que no constan antecedentes penales, se reunieron en el bar Otxote, sito en la calle San Francisco de Bilbao, donde Cesar entregó a Fabio una cantidad no determinada de dinero a cambio de siete envoltorios conteniendo en total una sustancia que resultó ser 22,258 gramos de heroína con una riqueza del 2,5% expresada en diacetilmorfina base y tres bolsas que contenían 7,504 gramos de marihuana y que estaban destinadas, a su vez, a su venta a terceras personas.

En el momento de la detención, Fabio portaba un envoltorio con 4,7333 gramos de heroína con una riqueza del 1,4% expresada en diacetilmorfina base, así como la cantidad de 1.160 euros obtenidos de la dedicación ilícita al tráfico de sustancias estupefacientes.

Autorizada la entrada y registro en el domicilio de Fabio sito en la CALLE000 de Bilbao, por auto de 12 de noviembre de 2010 del Juzgado de Instrucción nº 10 de Bilbao , y llevada a cabo la diligencia en presencia del mencionado acusado, se localizaron cinco envoltorios que contenían 123,6 gramos de heroína con una riqueza del 1,5% expresada en diacetilmorfina base, 600 euros, numerosas bolsas de plástico sin utilizar cuyas características coincidían con los envoltorios de las sustancias que portaban ambos acusados, una báscula digital y cuatro rollos de film transparente.

La marihuana es una sustancia incluida en las listas I y IV de la Convención de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de Viena de 1971.

La heroína es una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud y que se encuentra incluída en la Lista I de la Convención Unica de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

El precio de un gramo de marihuana en el momento de los hechos era de 4.01 euros.

El valor de un gramo de heroína con una pureza del 32% en la fecha de los hechos en el mercado ilícito era de 59,67 euros'.

Segundo.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'FALLAMOS: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Cesar como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE TRES AÑOS, con la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO (268) EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cinco días; y a Fabio , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE CUATRO AÑOS, con la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y CUATRO (1.554) EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de quince días con imposición de las costas del procedimiento.

No ha lugar a acordar la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional solicitada por el Ministerio Fiscal, en relación con el acusado Cesar .

Se acuerda el comiso de la droga aprehendida en la causa, a la que se dará el destino legal. Firme la presente resolución, líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa. Se acuerda igualmente el comiso de la cantidad de mil ciento sesenta (1.160) euros, debiendo devolverse el resto de la cantidad ocupada.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los recurrentes, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.-La representación legal del recurrente Cesar , basa su recurso en los siguientes motivosde casación:

I.-Infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ , y del art. 852 de la LECrim , por infracción del art. 24 de la CE , en lo que se refiere a la presunción de inocencia. II.-Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 368.2 del CP .

Quinto.-La representación legal del recurrente Fabio , basa su recurso en los siguientes motivosde casación:

I.-Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim , por infracción del art. 18.2 y 24 de la CE , en lo que se refiere al derecho a la inviolabilidad del domicilio, y al derecho a un proceso con todas las garantías. II.-Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 368 del CP . III.-Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida de los arts. 20.1 , 20.2 y 21.2 del CP ; e infracción del art. 849.2 del CP , por error de hecho en la apreciación de las pruebas. IV.-Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 66.4 del CP .

Sexto.-Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 14 de julio de 2012, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos de los dos recursos que, subsidiariamente, impugnó.

Séptimo.-Por providencia de fecha 22 de febrero de 2013 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento dela deliberación y fallocuando por turno correspondiera.

Octavo.-Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 19 de marzo de 2013.

Fundamentos

1.- La sentencia núm. 5/12 , fechada el día 31 de enero de 2012 y dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Vizcaya, condenó a Cesar como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 268 euros. También condenó a Fabio , como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas de sustancias que causan grave daño a la salud, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como multa de 1.554 euros.

Ambos acusados interponen recurso de casación, que va a ser objeto de análisis individualizado, sin perjuicio de acordar las remisiones necesarias con el fin de evitar la insistencia en argumentos ya atendidos.

RECURSODE Cesar

2.- Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , se denuncia infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

Argumenta la defensa que la simple posesión de la droga que fue aprehendida en poder de Cesar no es suficiente para la formulación del juicio de autoría. No ha habido prueba suficiente.

No tiene razón el recurrente.

Sobre el significado constitucional del derecho a la presunción de inocencia, la STC 111/2011, 4 de julio , reitera que '...desde la STC 31/1981, de 28 de julio , el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que, como se declara en la STC 189/1998, de 28 de septiembre , «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado» (FJ 2)'.

Proyectando esa doctrina constitucional sobre el supuesto que es objeto de enjuiciamiento, el hecho probado considera acreditado que quien impugna la sentencia de instancia entregó a Fabio una cantidad no determinada de dinero a cambio de 7 envoltorios que contenían 22,258 gramos de heroína con una riqueza del 2,5% y otras tres bolsas que contenían, a su vez, 7,504 gramos de marihuana.

Esa secuencia fáctica, basada en la tenencia de una cantidad de heroína más que desproporcionada para el propio consumo, fue apreciada en el momento en que se produjo por el agente núm. NUM000 , quien testificó en el plenario. Éste precisó a sus compañeros la descripción física del recurrente, quien fue interceptado por los funcionarios núm. NUM001 y NUM002 , incautándose de la heroína y marihuana a que se alude en el juicio histórico.

Lo cierto es que se superan con creces los módulos orientativos fijados por el Pleno no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001, a la hora de valorar la cantidad de estupefaciente aprehendida y su potencial destino al consumo. Entonces se estableció una regla ponderativa resultante de la combinación entre la dosis media destinada al consumo diario -0,6 gramos de heroína- y la provisión habitual de cinco días (cfr SSTS 687/2008, 30 de octubre ; 951/2001, 12 noviembre ; 423/2004, 5 de abril ).

La inferencia, por tanto, no puede considerarse desacertada, sobre todo, si la conclusión se refuerza a la vista de la ausencia de todo dato que permita dar por probada la condición de consumidor de Mamdou. En definitiva, se trata de una acto de adquisición de droga, a cambio de dinero, con el fin de proceder a su distribución clandestina. Esa acción, plenamente acreditada por pruebas válidas y de suficiente signo incriminatorio, tiene pleno encaje en el art. 368 del CP . De ahí la corrección del razonamiento de la Audiencia.

El motivo tiene que ser desestimado ( art. 885.1 LECrim ).

3. - El segundo motivo, con cita del art. 368 del CP , denuncia inaplicación indebida del art. 368.2 del CP . Entiende la defensa que a la vista de la pureza de la droga incautada y de las circunstancias personales de Cesar , debió apreciarse el subtipo atenuado.

La Sala no coincide con ese razonamiento.

Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad que actúan como elementos diferenciales para efectuar la individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas (Cfr. STS 480/2009, 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. STS 927/2004, 14 de julio ); cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. STS 107/2012, 28 de febrero ).

Cesar no es un vendedor ocasional que trate de obtener fondos para lograr las dosis con las que atender su drogodependencia. El recurrente no es consumidor. Entregó dinero con el fin de hacerse con 22,258 gramos de heroína y 7,504 gramos de marihuana. Se trataba de droga perfectamente dosificada, con el fin de proceder a su distribución clandestina. De ahí que el hecho, más allá del grado de pureza de cada una de las dosis, no puede ser calificado como un hecho menor, de escasa entidad,que justifique la degradación punitiva prevista en el art. 368 del CP .

Procede la desestimación del motivo ( arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim )..

RECURSODE Fabio

4.- El primero de los motivos, con la cobertura de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , denuncia vulneración del derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio ( art. 18.2 de la CE ).

Son dos los motivos de discrepancia.

De una parte, se invoca como posible causa de ilicitud del registro la insuficiencia del auto por el que se autorizó la entrada en la morada del encartado; de otro lado, la defensa identifica lo que la Audiencia califica como 'actuación precautoria'con la existencia de un registro ilegal, pues todavía no existía autorización judicial de entrada. La presencia de un agente en el interior del domicilio acompañando a la testigo Esther , pareja del acusado Fabio , para que pudiera recoger algunos enseres antes de abandonar la vivienda durante el registro, habría supuesto una vulneración del recinto domiciliario carente de toda legitimidad.

A) La necesidad de que toda resolución judicial que legitima un acto de injerencia en el espacio de exclusión de cualquier ciudadano frente a los poderes públicos sea suficientemente motivada, está fuera de cualquier duda. La entrada y registro en el domicilio del imputado encierra un alzamiento de las barreras constitucionales de protección de la privacidad que sólo se justifica con el escrupuloso respeto a los presupuestos que justifican la intromisión.

El auto de fecha 12 de noviembre de 2010, dictado por el Juzgado de instrucción núm. 10 de Bilbao (folio 23), contiene todos los elementos precisos para la validez de la autorización. No se trata de la respuesta a un oficio, más o menos formalizado, en el que los agentes de la autoridad exponen las razones que apoyarían la fundada sospecha de que en el domicilio se oculta heroína. En el presente caso, como puede leerse en el FJ 2º, la detención de ambos acusados -entre ellos Fabio , morador del inmueble sito en el núm. NUM003 de la CALLE000 , en Bilbao- ya se ha producido. Los agentes se han incautado de una relevante cantidad de dinero y droga. Todo hace pensar que el acusado pudiera ocultar más estupefacientes en el inmueble. De ahí la petición de autorización de entrada y registro y la correlativa respuesta jurisdiccional. No hay, por tanto, déficit de motivación.

La resolución judicial -según puede leerse en el acta de entrada y registro, folio 29- se notifica al acusado que, a su vez, está presente en el acto. Se respetaron, por tanto, las reglas asociadas a los derechos constitucionales que convergen en el momento de la autorización jurisdiccional de entrada y registro.

B) Cuestión distinta es la referida a la práctica de diligencias de aseguramiento cuando todavía no había sido judicialmente despachada la autorización judicial. La Audiencia Provincial opta por atribuir legitimidad a lo que considera medidas precautorias.En el FJ 3º de la sentencia recurrida se precisa -con respaldo en una de las diligencias extendidas en el atestado, folio 19- que cuatro agentes de policía se personaron en el domicilio, abriéndoles la puerta Esther , pareja del acusado, a la que se le pidió que abandonase la vivienda que iba a ser custodiada a la espera de practicarse la entrada y registro. No habría existido - razonan los Jueces de instancia- ninguna injerencia en la inviolabilidad del domicilio, pues '... lo único que sucedió es que la agente NUM004 la acompañó mientras que se preparó para abandonar la vivienda haciendo acopio de lo necesario para estar unas horas fuera, evidentemente con la finalidad de evitar que pudiera llevarse de allí algo de interés para la investigación'.

La Sala no puede compartir ese razonamiento.

La necesidad de practicar diligencias de aseguramiento con el fin de evitar la frustración de los fines del registro forma parte de la realidad de las cosas. De hecho, el art. 567 de la LECrim establece que ' desde el momento en que el Juez acuerde la entrada y registro en cualquier edificio o lugar cerrado, adoptará las medidas de vigilancia convenientes para evitar la fuga del procesado o la sustracción de los instrumentos efectos del delito, libros, papeles o cualquiera otras cosas que hayan de ser objeto del registro'.Sin embargo, la lectura de ese precepto deja bien a las claras que las medidas orientadas a garantizar la eficacia de la diligencia, sólo pueden ser adoptadas '... desde el momento en que el Juez acuerde la entrada y registro'.Es decir, esa actuación preventiva, si conlleva un acto de intromisión o injerencia domiciliaria, por superficial que quiera luego calificarse, ya ha de contar con la cobertura de la autorización judicial que actúa como presupuesto habilitante. En el presente caso, cuando los agentes se personan en el domicilio de Cesar -basta para ello un contraste de las horas que se hacen constar en la diligencia de custodia de la vivienda y en el acta de entrada y registro-, todavía no cuentan con la autorización judicial. De hecho, el operativo de custodia se describe a las 9,00 horas (folio 19) y la petición de entrada y registro se encabeza a las 9,30 horas del mismo día (folio 20). Quiere ello decir que la obligación impuesta a Esther de que abandone su domicilio y, sobre todo, la presencia de la agente femenina que la acompañó por las dependencias de la vivienda mientras aquélla se cambiaba de ropa y se hacía con algunos enseres personales, implicó una actuación ajena a la cobertura constitucional requerida.

Sostener que agentes de policía pueden desalojar al morador de una vivienda e introducirse en la misma para asegurar que no se destruyen pruebas, haciéndolo antes de que la autorización judicial esté formalmente concedida, supone erosionar de modo irreparable el contenido material del derecho a la inviolabilidad del domicilio ( art. 18.2 de la CE ). Es más, degrada el significado funcional del mandamiento de entrada y registro. Basta preguntarnos qué sucedería si el Juez de instrucción no hubiera considerado debidamente justificada la concesión de la autorización de entrada y registro. No puede convertirse el auto habilitante en una mera formalidad, en un trámite cuya existencia misma pueden anticipar los agentes de policía sin temor a equivocarse.

No faltan precedentes de esta Sala en la misma dirección. Es el caso de la STS 227/2000, 22 de febrero , en la cual se razona que no se puede legitimar una entrada previa en el domicilio por los funcionarios policiales o los agentes de la autoridad, aunque tenga carácter preventivo, sin exhibir mandamiento ni por tanto mostrárselo al interesado o a la persona que le represente, pues lo cierto es que se produce un allanamiento, sin cobertura legal, con efectos añadidos sobre la libertad deambulatoria de las personas que se encuentran en el interior del domicilio. Si mientras dura esta situación y hasta el momento de la llegada de la comisión judicial, se adoptan medidas coercitivas de inmovilización o se ocupan objetos, se está produciendo una intervención exclusiva de la Policía que no se ajusta a las previsiones legales. La adopción de medidas de vigilancia, como las llama la ley, no permite la entrada en el domicilio sin mandamiento. Así se desprende del artículo 568 de la LECrim , en el que se dispone que, una vez practicadas las diligencias que se establecen en el artículo anterior (medidas de vigilancia), se procederá a la entrada y registro empleando para ello, si fuera necesario, el auxilio de la fuerza. Es por tanto, después de tomadas las medidas, cuando se puede proceder a la entrada y practicar el registro, pero no antes.

En consecuencia, el desalojo de la moradora del inmueble, aun cuando se disfrace de medida precautoria para la práctica de un ulterior registro, no deja de encerrar una verdadera vía de hecho, al no haberse dictado en ese momento la habilitación judicial que habría autorizado el acto estatal de injerencia. Y, por supuesto, la presencia de una agente femenina en el interior del domicilio, llamada a garantizar que no se iban a destruir efectos del delito investigado mientras la compañera del acusado se cambiaba de ropa, careció de cobertura constitucional. En ese momento el Juez de instrucción no había permitido la entrada y registro. La simple confianza de los agentes en que esa autorización va a ser obtenida horas más tarde no proporciona garantía alguna a la hora de justificar el menoscabo de la inviolabilidad domiciliaria.

Por todo lo expuesto, procede la estimación del motivo, declarando que la entrada anticipada de los agentes en el domicilio de Fabio , a la espera de la obtención de una habilitación judicial para el registro en su domicilio, vulneró el derecho a la inviolabilidad domiciliaria ( art. 18.2 de la CE ), generando por tanto una diligencia de investigación no susceptible de valoración probatoria. Ello no afecta a la responsabilidad penal declarada, en la medida en que el acto de transmisión entre el recurrente y Cesar se halla sólidamente respaldado por un material probatorio autónomo y preexistente al acto generador de la ilicitud probatoria. Pese a todo, la supresión de la droga aprehendida por los agentes en el domicilio, que ha sido decisiva en la ponderación de la pena impuesta (cfr. FJ 6º), obliga a una rectificación de la pena, imponiendo a Fabio la misma pena que a Cesar , al haber ejecutado ambos una acción compartida e igualmente desvalorada.

La ya anunciada rectificación de la pena hace innecesario el análisis del motivo cuarto, que discutía, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , la extensión de la privación de libertad impuesta al recurrente, considerada contraria a las reglas de individualización impuestas por el art. 66.4 del CP . .

5.- El segundo de los motivos denuncia infracción del art. 849.1 de la LECrim , por errónea aplicación del art. 368 del CP . El Tribunal de instancia -sostiene el Letrado de la defensa- ha considerado la versión del agente municipal núm. NUM000 veraz, pero no puede transmitir verdadera certeza respecto del hecho de la transacción entre ambos recurrentes. Hay una serie de datos periféricos que cuestionan esa versión y que, sin embargo, la Audiencia no ha tomado en consideración.

El motivo es inviable.

Con toda razón apunta el Ministerio Fiscal en su informe que el recurrente debe aceptar el hecho probado para reclamar un error de derecho. Así se establece en el art. 884.3 de la LECrim . Y no lo hace. Por el contrario, cuestiona el acierto en el establecimiento de los hechos declarados probados sobre la base de que se asientan en la declaración de un Policía. Sin embargo, el factum cuenta con el respaldo de la declaración testifical de lo que el agente percibió por medio de sus sentidos y la intervención de droga ulterior en poder del recurrente. No existe vacío probatorio -que, en cualquier caso, debió haber sido denunciado a través de otra vía casacional- ni se observa ningún error jurídico en el juicio de subsunción.

Como último razonamiento desliza el recurrente la posibilidad de que los hechos deban ser incluidos en el párrafo segundo del art. 368 del CP , a la vista de la escasa cantidad y, sobre todo, poca pureza de la heroína aprehendida. Baste ahora remitirnos a lo que hemos expuesto supra,al resolver el segundo de los motivos esgrimidos con similar inspiración por el otro recurrente (cfr. FJ 3º). El hecho no es, desde luego, calificable como de escasa entidad.Las circunstancias que refleja el factum encierran una verdadera muestra de dedicación profesional a la distribución clandestina de estupefacientes.

El motivo ha de ser desestimado ( art. 884.3 y 4 y 885.1 de la LECrim ).

6.- El tercer motivo, al amparo del art. 849.1 de la LECrim denuncia aplicación indebida de los arts. 20.1 , 20.2 y 21.2 del CP . También incluye una mención a un posible error de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849.2 de la LECrim .

El documento que se cita como expresivo de un error valorativo es el informe obrante al folio 238 de la causa, en el que la médico-psiquiatra puso de manifiesto la imposibilidad de practicar la prueba pericial interesada, referida a los posibles restos orgánico-biológicos de consumo de estupefacientes. También ahora la Sala ha de identificarse con el razonamiento del Fiscal, que recuerda -y hemos comprobado al amparo del art. 899 de la LECrim - que la imposibilidad de práctica de esa prueba para detectar el consumo cronológico de la droga, fue debida a que el propio recurrente se había rasurado la cabeza y el axila, impidiendo así la obtención de una muestra para ulterior análisis.

Ese documento, por tanto, carece de cualquier virtualidad para provocar una rectificación del factum que luego condicione el juicio de subsunción. No ha existido error valorativo ni equivocación jurídica por parte del Tribunal de instancia.

El motivo ha de ser desestimado ( art. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim ).

7.- Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas por el recurrente Fabio y la condena en las costas causadas a su instancia por parte de Cesar .

Fallo

Que debemos declarary declaramos HABER LUGARal recurso de casación promovido por la representación legal de Fabio contra la sentencia de fecha 31 de enero de 2012, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Vizcaya , en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública, casandoy anulandodicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

Que debemos declarary declaramos NO HABER LUGARal recurso de casación promovido contra la misma sentencia por la representación legal del acusado Cesar . Se le condena al pago de las costas causadas a su instancia.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Candido Conde-Pumpido Touron D. Andres Martinez Arrieta D. Perfecto Andres Ibañez D. Jose Manuel Maza Martin D. Manuel Marchena Gomez