Sentencia Penal Nº 264/2015, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 31/2014 de 13 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

Sección Octava

Avd. Alvaro Domecq 1, 2ª planta

Tlf.: 956033400. Fax: 956033414

NIG:1102051P20100001036

S E N T E N C I A Nº 264

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª . LOURDES MARÍN FERNÁDEZ

MAGISTRADOS:

D. IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO

Dª . CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 31/14-AA

Asunto: 1072/2014

Diligencias Previas 1258/08, Instrucción nº 1 de Arcos

En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a trece de Julio de dos mil quince.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el Procedimiento Abreviado 31/14, dimanante de las Diligencias Previas 1258/08 del Juzgado de Instrucción n° 1 de Arcos de la Frontera, por supuesto delito contra la salud publica, contra D. Cesar , nacido en Burkina Faso el NUM000 de 1.971, hijo de Melisa y de Florentino , con domicilio en Sevilla, CALLE000 ,º NUM001 , NUM002 , con NIE núm. NUM003 , sin antecedentes penales ;habiendo sido partes el MINISTERIO FISCAL, representado por la Ilma. Sra. Dª . Eva García, y el mencionado acusado, representado por la Procuradora Dª . Dolores Flores Gavala, y defendido por el Letrados D. Francisco Aureliano Mozo Alarcón

Antecedentes

PRIMERO-.Con fecha uno de Julio de dos mil quince, ha tenido lugar en esta Sala la vista en juicio oral y público, de las causa antes descrita; al acto de la vista asistieron el acusado y los testigos propuestos y no renunciados por las partes, habiendo quedado recogidas las declaraciones en el acta del juicio que obra unida a los autos.

SEGUNDO-.En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal interesó la condena del acusado, como autor de un delito contra la salud publica, a la pena de 4 años de prisión, accesoria y multa de dos mil euros.

TERCERO-.La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la absolución de su defendido, y de manera alternativa la aplicación del tipo atenuado y de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, con condena de 4 meses y 15 días de prisión.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Se declara probado que siendo las 22,30 horas del día 25 de Octubre de 2008, el Acusado Cesar conducía el vehículo de su propiedad matrícula ....-HKW . Por la carretea A-384, haciéndolo en compañía de Marco Antonio , que iba de copiloto, y con quien había recogido en su casa a Wadada Wese, quien viajaba en la parte de atrás del vehículo.

A la altura del Kilometro 9 de la carretera A-384, sentido Jerez de la Frontera y en el término municipal de Villamartín, los agentes de la Guardia Civil NUM004 , NUM005 y NUM006 , dan el alto al vehículo al llevar las luces largas puestas. Una vez que el vehículo se ha detenido, los agentes solicitan a los ocupantes que salgan del vehículo, tras pedirles la documentación. Cuando estaban registrando al ocupante Marco Antonio , el acusado Cesar arroja al suelo, tras sacar del interior de la chaqueta que portaba, una bolsita de plástico, la cual fue recogida por el agente NUM006 , quien vigilaba mientras sus compañeros procedían al cacheo y registro y que se encontraba a un metro del acusado, bolsita que contiene una sustancia blanca que analizada por Sanidad Exterior, resultó ser 10,317 gramos de cocaína positivo con una purea del 62%, que tenía con intención de venderla en el mercado ilícito. La valoración de la sustancia estupefaciente intervenida, en el mercado ilícito, asciende a la suma de 785,46 euros.

Por tales hechos el Juzgado de Instrucción nº 2 de Arcos incoo Diligencias previas el 25 de Octubre de 2008, procediéndose la instrucción, que finalizó el 13 de Mayo de 2009 con la trnasformaicón en Proceidmiento Abreviado, que dio lugar al Auto de apertura de juicio oral de fecha 14 de Enero de dos mil diez, ya que entre ambas fechas el baogado que llevaba a los dos acusados comunicó que la defensa de ambos era incompatible y se tuvo que nombrar nuevo abogado y procurador a Marco Antonio .

En Junio de 2010 se remitieron las actuaciones al Juzgado delo Penal de Jerez, siendo turnada al Juzgado de lo Penal nº 1, quien no celebró vista hasta el 29 de Abril de 2014, cuando decidió inhibirse a esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública , previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , y dentro del mismo en el apartado que sanciona más gravemente dicha conducta cuando la droga objeto de tráfico causa grave daño a la salud, lo que sucede con la cocaína, dado que la naturaleza de éstas es sobradamente conocida como estupefacientes susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejercen una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Producto estos de la cocaína y la heroína incluidos en la lista 1 de la Convención Única sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1961, que fue ratificada por España mediante instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada en el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, entrando en vigor el 8 de agosto de 1975, ratificado por España el 4 de enero de 1977, y plasmado en la Convención Única de 1981, recogida en España en la Orden de 11 de marzo de 1981, estableciéndose en el art. 12 que se considerarán, estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I y II de los anexos al Convenio Único y los demás que adquieran tal consideración, en el ámbito internacional, con arreglo a dicho convenio, y en el nacional, por el procedimiento que reglamentariamente se establezca, añadiendo que también se reputarán estupefacientes las sustancias incluidas en la lista IV el anexo mencionado La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido constante en la conceptuación de la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud (Sentencias de 11 de noviembre de 1983 , 15 de febrero de 1985 , 16 de diciembre de 1986 , 12 de julio de 1990 R.6361 , 12 de marzo de 1991 y 10 de junio de 1992 , entre otras muchas).

Y en el presente caso nos encontramos con el supuesto de tenencia preordenada al tráfico, es decir cuando la droga que es ocupada a una persona es tenida por ésta con la única finalidad de transmitirla a terceros, generalmente a cambio de dinero. ' La posesión de sustancias tóxicas, estupefacientes o psicotrópicas con finalidad de su tráfico constituye una de las conductas típicas sancionadas en el precepto penal referido, tal y como esta Sala ha declarado en multitud de resoluciones.' (STS de fecha 17 de octubre de 2011 ). Es de todos sabido que la tenencia de drogas para el propio consumo es atípica, mientras que es típica la preordenada al tráfico; la diferencia entre una y otra, al descansar en un elemento subjetivo o intencionalidad que, como tal, es inapreciable por los sentidos, no siempre resulta fácil, ya que tal elemento ha de inferirse de los hechos externos objetivos directamente comprobables, habiendo reiteradamente declarado el Tribunal Supremo que han de ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso concreto objeto de enjuiciamiento que permitan hacer las deducciones pertinentes. Circunstancias como lugar de ocultación de la droga, su estado de preparación para el tráfico, la existencia de instrumentos demostrativos de la existencia de una pequeña industria, capacidad adquisitiva del agente, cantidades de dinero ocupadas al tenedor, etc.

Su cantidad permite deducir lógicamente que la posesión de la misma iba preordenada al trafico, lo que se corrobora por el hecho de que el acusado en la fecha de los hechos no se ha acreditado siquiera que fuera consumidor de la misma. La Jurisprudencia ha indicado que ' el destino o vocación al trafico de la droga poseída supone un elemento interno subjetivo y personal que, por lo general, no puede acreditarse o demostrarse por medios probatorios ordinarios, salvo la propia confesión del imputado, por lo que debe inferirse de datos externos y objetivos debidamente acreditados' admitiendo como prueba de cargo suficiente la indiciaria ( STS 1.10.03 , 8.3.03 o 15.9.04 , entre otras) siempre que venga constituida por una pluralidad de indicios que no pierdan su fuerza acreditativa por la presencia de otros posibles contraindicios que neutralicen el sentido de su eficacia probatoria y que, en definitiva, la argumentación sobre la que se asiente la conclusión probatoria ultima resulte plenamente razonable desde criterios de la lógica ( STS 24.9.04 ). Pues bien, en el presente caso dicha prueba indiciaria a partir de los hechos hasta ahora descritos y probados es suficiente porque no puede entenderse que la posesión estaba destinada al autoconsumo ni por su cantidad ni porque el acusado fuera consumidor de la droga incautada, a lo que se debe añadir la conducta del propio acusado, quien al apercibirse de la presencia policial arroja disimuladamente la droga al suelo, intentando deshacerse de ella.

Alega la defensa que se debe aplicar el tipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 debido a la poca entidad de la sustancia encontrada.

Conforme al art. 368 CP son dos los parámetros interpretativos: la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable. La jurisprudencia ha declarado que basta el primero y que, respecto al segundo, es suficiente que no actúe por desconocerse tales datos personales o bien constituyan elementos criminológicos que determinen la escasa peligrosidad del sujeto, su adicción a las sustancias estupefacientes, o su marginalidad social a causa de la funcionalidad del delito. Desde luego, que el subtipo atenuado no podrá apreciarse cuando el hecho no revista esa escasa entidad, en tanto este dato fundamenta la menor antijuridicidad de la acción ( STS 04-11-11 ). La menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de drogas poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o, en cualquier caso, de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. En cuanto a la «menor culpabilidad», las circunstancias personales del autor nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico ( STS 04-01-12 ). Esta Sala ha declarado que se produce la escasa entidad cuando se trata de la venta ocasional de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas ( STS 13-03-12 ).

Partiendo del contenido del hecho probado, los hechos, no hay duda, no pueden considerarse de menor entidad; el acusado portaba más de 10 gramos de cocaína , con una pureza del 62,9%, destinada a la venta, con un valor en mercado de mas de steecientos euros. Además, no consta adicción alguna a sustancias estupefacientes, y carecía de actividad laboral que le permitiera generar los ingresos para adquirir el vehículo que conducía o para adquirir la droga que se le incautó, lo que muestra que no se trata de un hecho de escasa entidad. Tampoco constan circunstancias personales que permitan limitar su reprochabilidad personal, que puedan justificar la aplicación del tipo atenuado del art. 368.2 del CP , debiéndose tener en cuenta que viajaba en le vehículo con el coacusado, en rebeldía, a quien también se le incautó cocaína.

Queda fuera del tipo penal el supuesto de auto-consumo, debiendo añadir y para este caso concreto de venta de cocaína, que se estima dosis mínima psicoactiva la de 0,05 gr. a partir de la cual la jurisprudencia, siguiendo los criterios del Instituto Nacional de Toxicología, plasmados en los Plenos no jurisdiccionales de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2003 y de 3 de febrero de 2005, estima típica la transmisión de dicha sustancia en razón a su capacidad de afectar al bien jurídico protegido de la salud pública. La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha hecho aplicación de tipo atenuado en supuestos que no son equiparables al de autos, y así en la STS nº 29/2014 de 31 de enero , en el caso de 0,79 gramos de cocaína con un pureza del 47,1%, sentencia que a su vez cita otros supuestos como ' en la sentencia de esta Sala 38/2012, de 2 de febrero , se aplica la escasa entidad en el supuesto de ocupación al condenado de dos bolsas conteniendo una cantidad neta de 'unos tres gramos de cocaína , aproximadamente'. En la STS 49/2012, también de 2 de febrero , se aprecia la aplicación del art. 368.2º en un supuesto de 'venta de una papelina y aprehensión de cinco más', con una cantidad bruta de 2'539 gramos de cocaína al 39'6% de pureza (peso neto 0'576 gramos). En la STS 52/2012, también de 2 de febrero , se aplica la escasa entidad en un supuesto de venta de dos bolsitas conteniendo cocaína y ocupación de otras cinco bolsitas en el domicilio, con un peso total de 3'5 gramos de cocaína con un porcentaje de pureza del 32'40% (1,134 gramos de cocaína pura), en la STS 30/2012, de 23 de enero , se aplica el art. 368 2º en un caso de ocupación de una piedra de cocaína de 5'970 gramos con una riqueza del 24'55%, es decir 1'48 gramos de cocaína pura, y en la STS 387/2012, de 25 de mayo , en un caso de 4,30 gramos de cocaína , con una pureza del 26,9%. En el caso de autos 10,37 gramos de 62,9 de pureza, dan 6,489 gramos de cocaína pura, mue por encima d elos supuestos admitidos por el Tribunal Supremo.

SEGUNDO-.De dicho delito responden el acusado Cesar , en concepto de autor, por la participación directa, material y voluntaria que tuvieron en la ejecución con arreglo al artículo 28 del Código penal .

Conforme a los artículos 292 y 293 LECr . reafirman el carácter testifical de las declaraciones prestadas por los funcionarios de la Policía Judicial en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio( Sentencias del tribunal Supremo de 22 de Enero y 16 de Septiembre de 1996 ). A tales efectos basta con la valoración que a los jueces merezcan tales declaraciones, totalmente legítimas de principio, si las mismas normalmente se ratifican o se reproducen de manera expresa en el plenario( Sentencias del Tribunal Constitucional de 30 de Enero de 1984 , 30 de Octubre de 1989 y 18 de Mayo de 1990 ). La credibilidad de cuantos se manifiestan en el juicio oral es función jurisdiccional que sólo compete al órgano juzgador, que no debe incurrir en contradicción o arbitrariedad al realizar dicha labor( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre y 27 de Octubre de 1995 . En consecuencia, las declaraciones inculpatorias de los policías forman parte del acerbo probatorio en el plenario al amparo de los principios constitucionales.

En relación a los testimonios de los Agentes de la Guardia Civil que intervinieron, ha dicho el TS en sentencias 771/2010 de 23.9 , 792/2008 de 4.12 , 181/2007 de 7.3 , que el art. 717 LECrim . dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testifícales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala, STS. 2.4.96 , que las declaraciones testifícales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia; STS. 2.12.98 , que la declaración de los Agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiente su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios; y enSTS 10.10.2005 que precisa que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testifícales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con laque cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE .

En este sentido, la STS 16-VII-2009 , pone de manifiesto que con referencia al valor de estos testimonios la STS. 1227/2006 de 15.12 , recuerda que el art. 717 LECrim . dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala, STS. 2.4.96 , que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia; STS. 2.12.98 , que la declaración de los Agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiente su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios; y en STS. 10.10.2005 que precisa que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE .'. Lo que reitera la STS de fecha 12 de diciembre de 2011 , al significar que. '.En reiteradas ocasiones, esta Sala ha sentado la doctrina de que las declaraciones de los agentes de la Policía Nacional, Autónoma o Local o miembros de la Guardia Civil pueden servir de prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia cuando se practican en el acto de la vista oral con sometimiento a los principios de contradicción, oralidad e inmediación ( SSTS 1086/2004, de 27 de septiembre y 1366/2004, de 29 de diciembre ), conforme a lo previsto en el art. 717 LECrím .'.

En el presente caso, las declaraciones han sido coherentes, contundentes, naturales y nada artificiosas, de las que se desprende la realidad d elos hechos declarados probados.

TERCERO-.Concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. La reforma del Código Penal operada mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, ha introducido como nueva atenuante en el art. 21.6 ª, las dilaciones indebidas en unos términos que, como ha señalado la doctrina, coinciden sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas . Dispone el art. 21 6º que constituirá circunstancia atenuante: ' La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Su aplicación exige, por tanto, cuatro requisitos : 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida.

Partiendo de las anteriores consideraciones esa dilación resulta de todo punto desproporcionada y patente. La mera existencia de la dilación y su origen exclusivo en el funcionamiento del sistema judicial, sin interferencia alguna de la actuación procesal del acusado, justifica la apreciación de la atenuante. No habiendo justificación alguna en el retraso que la causa sufrió en el juzgado de lo penal.

De otro lado teniendo en cuenta la duración de la dilación y la ausencia de justificación alguna pues la tramitación de la causa no es compleja y tan solo se ha visot un poco forzada por el hecho de que uno de los acusados cambió de defensa y ha tenido que ser declarado posteriormente en rebeldía, es obligado tomar en consideración la atenuante de dilaciones indebidas , prevista en el artículo 21.6 CP como muy cualificada con imposición de la pena inferior en un grado, según autoriza el artículo 66.1 2ª del mismo texto legal , al no haber circunstancia tan extraordinarias que justifiquen una rebaja en dos grados, reservada a supuestos excepcionales.

CUARTO-.En lo que respecta a la pena a imponer, cabe decir que partiendo de que el artículo 368 prevé una pena de entre tres y seis años de prisión, la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas nos lleva a la rebaja en un grado de la pena, nos obliga a estar a una pena entre un año y siete meses y tres años de prisión. No estando ante una conducta grave sino al limite del tipo, considera la Sala que la pena a imponer debe ser de un año y seis meses de prisión, teniendo en cuenta las circunstancias personales del acusado. Conforme al artículo 56, dicha pena lleva como accesoria la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo se les impone la pena de multa de trescientos cincuenta euros, con arresto sustitutorio en caso de impago de siete días, conforme al artículo 53 del Código Penal .

QUINTO.-Que todo responsable penalmente lo es también civilmente, conforme a los artículos 109 y concordantes del Código Penal . En el presente caso, no hay responsabilidad civil a la que hacer frente. Que con relación a las costas procésales, procede su imposición al acusado de conformidad a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal .

Vistoslos preceptos legales invocados y los demás de general aplicación al presente caso.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado, Cesar , como autores de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, imponiéndole como accesoria la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo se les impone la pena de multa de trescientos cincuenta euros, con arresto sustitutorio en caso de impago de siete días, multapagadera en el plazo de un mes desde que sea requerido para ello. Se le condena asimismo al pago de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de casación ante el Tribunal Supremo, para cuya preparación las partes tienen el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución. Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN-.Estando presente yo, el Secretario Judicial, la anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha, por los Magistrados que la suscriben, en Audiencia Pública. De ello doy fe