Sentencia Penal Nº 264/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 137/2016 de 07 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION PRIMERA

ILMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D. MANUEL ESTRELLA RUIZ

MAGISTRADOS

Dª. MARIA OLIVA MORILLO BALLESTEROS

D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ

APELACIÓN ROLLO Nº 137/2016

origen : PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº122/2015 (JUZGADO DE LO PENAL Nº5 DE CADIZ)

DILIGENCIAS PREVIAS Nº187/2014 (JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº1 DE CÁDIZ).

S E N T E N C I A Nº 264/2016

En la ciudad de Cádiz a 7 de Noviembre de 2016

Visto por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados indicados al margen el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, recurso interpuesto por la representación de Salvador , representado por el procurador señor Carlos Javier Domínguez Rodríguez y asistido por la letrada señora Esther Coto Rozano y siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal y Sindicato de Policía Local de Cádiz representado por el procurador señor Guillén Guillén y asistido del letrado señor Luis Alberto Velasco Sánchez

Antecedentes

PRIMERO La Ilma señor Magistrada Juez de lo penal nº5 de Cádiz dictó sentencia con fecha de 29/9/2015 en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente :

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Salvador como autor criminalmente responsable de un delito continuado de injurias graves a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del art. 504.2 del Cp , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 17 meses de multa con una cuota diaria de siete euros por un total de 3.570 euros, cuyo impago sujetará al penado a un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, que indemnice al Cuerpo de Policía Local de Cádiz en la cantidad de 2.000 euros y que retire y elimine los videos colgados en Youtube el 11 de noviembre de 2013, 13 de noviembre de 2013, 23 de enero de 2014 y 24 de enero de 2014 y al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.

(...)

SEGUNDO Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, se procedió a la oportuna deliberación, votación y fallo por la Sala, quedando visto para sentencia.

TERCERO En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, habiendo sido ponente el Ilmo señor D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Se aceptan en su integridad los hechos probados como tales declarados en la sentencia de instancia que aquí se dan por reproducidos

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el recurrente contra la sentencia dictada en la primera instancia que le condenó como autor de un delito continuado de injurias graves a la Policía Local de Cádiz, incardinable en el art. 504.2 del Cp .

Se invocan tres motivos de impugnación. En primer lugar considera el recurrente que en ningún caso sus críticas iban dirigidas a la Policía Local sino contra la actuación individual de algunos de sus componentes o miembros. Se invoca también la exención de responsabilidad por ejercitar el derecho fundamental a la libertad de expresión y de opinión y, por último, considera improcedente la indemnización civil de 2.000 euros impuesta en la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Se hace necesario un depurado y detenido análisis desde la dimensión constitucional del conflicto entre el derecho al honor, en este caso dignidad de la Institución y los derechos fundamentales a la libre expresión de ideas y opiniones y transmisión de información veraz, siendo insuficiente el criterio subjetivo del animus iniuriandi en el enjuiciamiento penal de estos delitos. Lo que debe analizarse prioritariamente es si el ejercicio de estos últimos derechos se ha verificado dentro de los parámetros que le otorgan amparo y justificación constitucional, excluyendo así la antijuridicidad.

Sobre esta base debemos destacar que el TC, por todas la STC de 10 de octubre de 1999, 180/99 , al resolver eventuales conflictos entre el derecho fundamental al honor ( art. 18.1 CE ) y las libertades también fundamentales de expresión e información [ art. 20.1 a ) y d) CE ] dice que las libertades del art. 20.1 a ) y d) CE no protegen la divulgación de hechos que, defraudando el derecho de todos a recibir información veraz, no son sino simples rumores, invenciones o insinuaciones carentes de fundamento, pero sin convertir el requisito amparador de la veracidad como legítimo ejercicio del derecho constitucional reconocido en el artículo 20.1.d) como una exigencia rigurosa de total exactitud sino resultado de la diligencia exigible en su obtención más allá de meras suposiciones sin contraste alguno. ( STC de 15 de julio de dos mil dos, 148/02 ó 31 de enero de dos mil, 21/2000 , entre otras muchas). Y en el mismo sentido, analizándolo como causa excluyente de la antijuridicidad de la conducta, las Sentencias del TS de 29 de enero de 1999 , 16 de noviembre , 7 de diciembre de 1999 y 4 de marzo de dos mil y 28 de diciembre de 1996

Se requiere así para justificar la conducta en el derecho de información los siguientes requisitos : 1.- un interés general en la noticia 2.-veracidad en la información, sin que necesariamente haya de exigirse una coincidencia entre lo informado y la realidad, sino en el sentido de un aseguramiento razonable de las fuentes de información, y, sobre todo 3.- que la transmisión de la información no sobrepase el fin informativo que pretende atribuyéndole un matiz injurioso o añadiendo datos que tendenciosamente exceden por innecesarios o por estar en contradicción falaz con la verdad del contenido noticioso que sirve a la formación de la opinión pública - Sentencias del TS de 29 de enero de 1999 , 16 de noviembre , 7 de diciembre de 1999 y 4 de marzo de dos mil y 28 de diciembre de 1996 -.

Cuando de expresión de opiniones o juicios de valor se trata habrá que verificar la emisión o no de apelativos innecesarios, no en sentido matemático sino racional y humano, para la intención valorativa y de formación de opinión en cuyo contexto se emiten, es decir, si conforme las circunstancias, y toda vez que la Constitución Española no reconoce un pretendido derecho al insulto en el ejercicio de la libertad de expresión, exceden de una evaluación personal desfavorable extralimitando los límites de la libertad de expresión por haberse emitido valoraciones desligadas y sin la menor relación con la formación de opinión que motivó las mismas ( STS de 13 de febrero de dos mil cuatro ). En definitiva si entran dentro del derecho de libertad de expresión reconocido en el artículo 20.1 A de la Carta Magna o de lo que el TC en su sentencia de 3 de julio de 1989 y 5 de mayo de dos mil califican de 'amplio espacio' o 'ámbito exento de coacción' absolutamente necesario para que los derechos fundamentales relacionados con el libre pensamiento de ideas y opiniones se desenvuelvan en una sociedad democrática y plural y con el único límite de la ausencia de expresiones indudablemente injuriosas o sin relación con las ideas u opiniones que se expongan e innecesarias para la exposición de las mismas - STC de 17 de julio de 1996 , 5 de mayo de dos mil y 17 de enero de dos mil , entre otras- . Hay que recordar también que como enseña reiterada jurisprudencia del TS no es legítimo, en supuestos de ofensas al honor inferidas mediante expresiones o falacias verbales o escritas, el absolutizarlas por medio de extraerlas y desligarlas del contexto del escrito que las contiene, pues, por el contrario, debe estarse siempre a la totalidad del mismo para así inducir su verdadero sentido o intención, siendo obligado asimismo el tomar en consideración el objeto para el que fue hecho y la finalidad perseguida ( TS SS 4 Nov. 1986 , y 7 y 26 Nov. 1987 y 27 de octubre de 1998 ), lo cual es resultado lógico de la ponderación adecuada que siempre debe hacerse en cualquier colisión de ambos derechos fundamentales. Como dice la sentencia del TS de 11 Mar. 1997 «La libertad de expresión consistiría en el derecho a formular juicios y opiniones, sin pretensión de sentar hechos o afirmar datos objetivos, por lo que el campo de acción vendría sólo determinado por la ausencia de expresiones indudablemente injuriosas sin relación con las ideas u opiniones que se expongan, y que resulten innecesarias para la exposición de las mismas ».

TERCERO.- Dicho lo anterior, por lo que concierne a los dos primeros motivos de impugnación, analizando esta Sala el contenido de los videos deyou tubecolgados por el acusado, cuya autoría no niega, cuyos títulos aparecen recogidos en el apartado de hechos probados de la resolución de instancia no podemos en absoluto compartir el parecer del recurrente.

Y así en el primero de los videos titulado « Ayuntamiento presiona y coacciona a los baratilleros » desde luego hemos de considerar, en efecto, que dicho video está imbuido de un contexto aparentemente informativo de cierto interés social relativo al número de licencias para venta ambulante que, al parecer, el equipo de gobierno municipal había prometido siendo así que las promesas habrían sido incumplidas o concedido un número de licencias muy por debajo del deseable. Las imágenes que en el video aparecen son reales y conteste con dicha información, aunque la información relativa al reducido número de licencias o compromiso de uno mayor no está contrastada con lo que más bien nos movemos en el ámbito de la libertad de expresión, y los improperios con los que nos « delieta » el acusado tales como « represión policial » « mierda de Ayuntamiento » « técnicas de represión », « perros del Estado » podrían incluso, con cierta laxitud y generosidad de criterio, si no enmarcarse en el ejercicio del derecho de libertad de expresión y de contribución a la formación de una opinión pública en relación con ciertas actuaciones públicas al menos no calificarse de graves pues no se olvide que la sentencia del TC 41/2001 (LA LEY 3166/2001) incide en que 'los límites permisibles de la crítica son más amplios si ésta se refiere a personas que, por dedicarse a actividades públicas, están expuestas a un más riguroso control de sus actividades y manifestaciones que si se tratase de simples particulares sin proyección pública alguna, pues, en un sistema inspirado en los valores democráticos, la sujeción a esa crítica es inseparable de todo cargo de relevancia pública ( SSTC 159/1986, de 16 de diciembre (LA LEY 713- TC/1987 ) ; 20/2002, de 28 de enero (LA LEY 2575/2002) ; 151/2004, de 20 de septiembre (LA LEY 2040/2004) )' ( SSTC 174/2006, de 5 de junio (LA LEY 62712/2006) , y 77/2009, de 23 de marzo (LA LEY 14343/2009) ).Las personas que ejercen funciones públicas o resultan implicadas en asuntos de relevancia pública están obligadas por ello a soportar un cierto riesgo de que sus derechos subjetivos de la personalidad resulten afectados por opiniones o informaciones de interés general. Pues así lo requiere el pluralismo político para no correr el riesgo de hacer del Derecho penal un factor de disuasión del ejercicio de la libertad de expresión, lo que, sin duda, resulta indeseable en un Estado democrático ( STC 105/1990 (LA LEY 55897- JF/0000) ; STEDH, caso Castells, 23 de abril de 1992 ).

Y por relevancia pública en este caso tanto hemos de considerar las decisiones del Equipo de Gobierno como las actuaciones de las Fuerzas de Seguridad que están a su servicio (Policía Local). Y es que en estos casos, pueden quedar amparadas por las libertades de expresión e información no sólo críticas inofensivas o indiferentes, 'sino otras que puedan molestar, inquietar o disgustar' ( STC 110/2000 (LA LEY 93733/2000) ; en el mismo sentido, STC 85/1992, de 8 de junio (LA LEY 1915-TC/1992) , y SSTEDH, de 7 de diciembre de 1976, caso Handyside contra Reino Unido , y de 8 de julio de 1986 caso Lingens contra Austria ).

Lo que es incontestable, analizando este video, es que el objeto de las críticas del acusado es tanto el Equipo de Gobierno como la Policía Local, de quien demanda el youtuberodispensar un trato más laxo con los « baratilleros » y menos punitivo, más acorde al servicio ciudadano que demanda de los Agentes Locales.

En el segundo de los videos, el titulado « Protesta ya. Sorpresa por la declaración de hoy » podemos aceptar que el destinatario de las críticas e insultos del acusado sería un concreto Agente de la Policía Local que le multó por algo que a criterio del acusado era insignificante y de asidua práctica por los gaditanos reprochando al Agente el hecho de ir incrementando verbal o arbitrariamente el importe de la multa a medida que se incrementaba la protesta verbal del multado (aunque nuevamente no está transmitiendo realmente información pues no está contrastada la que ofrece). También aquí encontramos un documento gráfico que podría incardinarse sin dificultad en el marco del ejercicio del derecho a la libertad de expresión resultando admisibles, en coherencia con lo manifestado más arriba, ciertos excesos sino fuera porque en este caso, y en especial, en su último tramo, el cúmulo de insultos se advierte ya excesivo y deja de estar amparado por ese derecho fundamental, lo que se puede comprobar con su visionado : « prepotente », « chulo », « perros del Estado », « dais verguenza » « sois perros opresores » « tio puerco » « perro opresor del Ayuntamiento», entre otros.

Pero el verdadero punto de inflexión y que termina por desautorizar completamente los argumentos del recurso interpuesto es el video titulado « leyes injustas aplicadas por mafiosos ». En efecto, en este video el acusado deja bien claro que el objetivo de sus ataques lo constituye la Policía Local de Cádiz como Institución sin consideración a sus miembros individualmente considerados y sin discriminación de ninguno. También se constata un exceso desmedido en los ataques contra el honor de dicha Institución desproporcionado e innecesario para la formación libre de opiniones o valoraciones, nada de lo cual queda amparado ni por la libertad de expresión ni mucho menos por el derecho de recibir y transmitir información veraz ( arts. 20.1a ) y d) de la C.E .) ni escapa del ámbito de prohibición de la norma a pesar de la mayor laxitud que el ejercicio de aquéllos derechos permite en el uso del lenguaje al enmarcarse en un contexto de actuaciones o personajes públicos al servicio del ciudadano.

En efecto en dicho video, que en principio no obedece a ningún acontecimiento específico, se observa cómo un número importante de viandantes atraviesan por lugar inadecuado una avenida gaditana sin ser multados, siendo dicha conducta al parecer lo que motivó la multa a él impuesta. Pero este posicionamiento es solo un pretexto pues la desvinculación del contenido del video en relación con tal escenario es palmaria pues no solamente se constatan expresiones como « dais asco, calimeros, asquerosos, perros... » « lo único que hacéis es castigar » « perros » «dais verguenza » « perros del Estado que solo buscais el expolio y la recaudación » y que por el uso repetitivo de la segunda persona del plural ha de entenderse dirigido indiscriminadamente a la Institución como tal, sino otras expresiones que cualitativamente constituyen claramente un plus de agravio y así sucede con la expresión « el desprecio, desidia y odio que siente la Policía Local al multar a los gaditanos » « se inventa la cuantía de las multas y multa al que le sale del carajo » y como corolario llega a verse sobreimpresa en la patalla una frase escrita donde claramente se puede leer « muertos por palizas de la Policía... ¿empezamos a contar ? », expresión ésta que no necesita mayor comentario.

Pero es que en el siguiente video « Protesta ya. Policía Local Gaditana contra Severino » el acusado retoma la filosofía de este último comentario e incluye datos gráficos pretendidamente informativos que no se corresponden en absoluto con lo que en ese momento se está supuestamente informando o comentando por elyoutubero.En efecto, al tiempo que el acusado en su video pone a reproducir otro video, manifiesta cómo en él se ve a varios policías locales dando una paliza a un inmigrante que vendia en la calle mientras que en el video lo único que se ve es a un Agente que tiene reducido en el suelo a un inmigrante y en esa labor de reducción es auxiliado por otros dos Agentes y en ningún caso se observa nada de lo que narra el acusado. Refuerza el acusado esteLeitmotiven su video con expresiones como « son auténticos perros » «¿ no van a estar mal mirados con los palos que dan ?» y, sin referirse a ningún Agente en especial dice « si te ordenan pegar a ese, no lo hagas perro » y por si hubiera alguna duda sobre el objetivo plural o genérico de los ataques en cuanto Institución tenemos la expresión « os lo digo a todos, esa policía local gaditana que se siente amenazada por alguien que no tiene donde caerse muerto » « sois serpientes del Estado », palabra « todos » que por el contexto en que se emplea está referida con claridad a los miembros de la policía local.

De forma que se cumplen los elementos del tipo del 504.2 del Cp tanto por el sujeto pasivo ( art. 2 c) de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad ) como por el contenido e intensidad de los ataques y el medio y ocasión empleados sin que la conducta esté amparada por el derecho a transmitir información veraz, cuando la escasa infromación que se ofrece o bien está enmascarada en invenciones o meras insinuaciones o no está contrastada, ni por el ejercicio de la libertad de expresión que no puede justificar los ataques del tipo que se han analizado aquí.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos tiene establecido que la libertad de expresión no solo comprende las 'informaciones' o 'ideas' acogidas favorablemente o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también aquellas que chocan, ofenden o inquietan; así lo quieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura sin los cuales no existe una 'sociedad democrática' ( Sentencias Handyside contra Reino Unido de 7 diciembre de 1976 , y Jersild contra Dinamarca de 23 septiembre 1994 ). Pero con ser esto cierto, en el caso analizado el contenido del material analizado constituye un exceso que ostenta desvalor penal.

CUARTO.- El tercer motivo del recurso invoca que el daño moral solo tiene sentido cuando de personas físicas se trata mientras que respecto de las personas jurídicas ontológicamente ajenas a la dimensión espiritual propia del ser humano habrá que acreditar un daño patrimonial, en el caso de las personas jurídicas de carácter comercial, o de otra índole.

El art. 9.3 de la Ley orgánica 1/1982 de protección del derecho al honor dispone :La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. Este precepto es de aplicación a las personas físicas y una interpretación sistemática del precepto con el resto del articulado permite interpretarlo así.

En la modalidad típica del art. 504.2 del Cp el bien jurídico protegido se identifica con el prestigio de las instituciones mencionadas en el precepto (LASCURAIN SÁNCHEZ), o, como se prefiere denominar por otros autores, con la dignidad institucional (MATÍA PORTILLA) o la dignidad de la función pública en su sentido funcional (MUÑOZ CONDE, CARBONELL MATEU/VIVES ANTÓN), pero no con el honor, y ello aunque el TC ha reconocido expresamente que las personas jurídicas pueden ser sujetos pasivos de las injurias [ SSTC 214/1991, 11-11 ( Tol 81898 ), 139/1995, 26-9 ( Tol 82878 ), 176/1995, 11-12 (Tol 82914), entre otras], pero siempre y cuando la imputación trascienda a personas individuales. La Jurisprudencia mayoritariamente viene a referirse a 'la dignidad institucional de los órganos del Estado' [ ATSJ de País Vasco, Sala de lo Civil y Penal, 1ª, 25/2007, 27-11 ; ATS, Sala de lo Penal, 1ª, 17-1-2013 (Tol 3878018)], 'al recto funcionamiento de los servicios públicos' [AAP Vizcaya, 1ª, 47/2005, 20-1 (Tol 599513)], 'la fama y la estimación de las instituciones contra las que se dirigen' [ SAP Cantabria, 1ª, 2075/2005, 24-5 (Tol 661112)], 'al prestigio de las instituciones propias de un Estado democrático' [ SAP A Coruña, 6ª, 89/2004, 12-2 (Tol 849606); SAP Albacete, 2ª, 22/1999, 17-2 ] o 'al prestigio y legitimación democráticas de las instituciones públicas compelidas por el ordenamiento jurídico a garantizar el libre ejercicio de los derechos y libertades públicas' [ SAP Guipúzcoa, 1ª, 138/2002, 21-6 )].

De lo anterior se colige que por no encontrarnos con bienes jurídicos personalísimos la Ley de protección del Honor no puede ser aplicable en este ámbito. Por lo tanto el daño a la Institución ha de acreditarse como un plus más allá del ataque a la dignidad de la misma, a su esfera de protección y ciertamente en atención al número de visitas registradas en Internet relativamente reducido en relación con la densidad de población de la ciudad de Cádiz entendemos que el daño preconizado en la sentencia no ha resultado acreditado y procede estimar el recurso en este aspecto.

QUINTO.- Las costas procesales de la alzada se declaran de oficio.

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del condenado en la instancia Salvador y en su representación procesal el procurador señor Carlos Javier Domínguez Rodríguez contra la sentencia dictada por la Ilma señora Magistrada del Juzgado de lo Penal nº5 de Cádiz en fecha de 29 de septiembre de 2015 DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el único sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento en materia de responsabilidad civil y con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo penal de procedencia con testimonio de esta resolución para su notificación y ejecución en el Procedimiento Abreviado de que el presente rollo trae causa.

Así por esta nuestra sentencia, la cual es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.