Sentencia Penal Nº 264/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 69/2016 de 09 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Vigésimosegunda

Rollo procedimiento abreviado núm. 69/2016

Referencia de procedencia:

JUZGADO INSTRUCCIÓN 7 ARENYS DE MAR

Diligencias previas núm. 1187/2014

SENTENCIA NÚM. 264/2017

Magistrados:

Joan Francesc Uría Martínez

Juli Solaz Ponsirenas

Montserrat Arroyo Romagosa

La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en la presente causa, Procedimiento abreviado núm. 69/2016, procedente de Diligencias previas núm. 1187/2014 del Juzgado de Instrucción 7 de Arenys de Mar, seguida por delito contra la salud pública contra Cipriano , con DNI NUM000 , mayor de edad, nacido el NUM001 /1980 en Saint-Maurice (Francia), hijo de Faustino y Melisa , con domicilio en c. DIRECCION000 , NUM002 - NUM003 , esc NUM004 , NUM005 NUM006 , de Calella (Barcelona).

Han sido partes el acusado Cipriano , representado por la procuradora Mª TERESA VIDAL FARRE, y defendido por la letrada Ana Mª Padilla Ramos , y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente Juli Solaz Ponsirenas .

Barcelona, nueve de marzo de dos mil diecisiete.

Antecedentes

Primero.En las diligencias previas nº 1.187/2014-B del Juzgado de Instrucción nº 7 d'Arenys de Mar, antecedente del procedimiento abreviado nº 69/2016-D de este Tribunal, el Ministerio Fiscal formuló acusación contra Cipriano , como autor responsable de un delito contra la salud pública, tipificado en los artículos 368 , 374 y 377 del Código Penal , referido a sustancia que causa grave daño a la salud, interesando para el mismo la imposición de la pena de ocho años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cinco mil euros, con arresto sustitutorio de seis meses en caso de impago; y pago de las costas.

El Ministerio Fiscal solicitó, de acuerdo con lo preceptuado en los artículos 127 y 374 del Código Penal y 367 ter. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el comiso definitivo y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida.

Segundo.Abierto el juicio oral por dicho delito, la representación procesal del acusado presentó el correspondiente escrito de calificación provisional en el que negaba los hechos imputados e interesaba la libre absolución de su patrocinado; y, de forma subsidiaria, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368.2 del Código Penal , en grado de tentativa, concurriendo en dicho acusado la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal .

Tercero.En el juicio oral, tras la práctica de la prueba, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus calificaciones provisionales y la letrada del acusado modificó las mismas, en el sentido de suprimir su petición subsidiaria, reclamando únicamente la libre absolución de su representado. Tras los correspondientes informes, y audiencia del acusado Cipriano , se acordó que quedaban las actuaciones vistas para sentencia.

Único.-Desde el mes de abril de 2014 hasta el día 29 de agosto del mismo año la policía local de Calella estuvo controlando y vigilando el bar Boxes, sito en la calle Vallderoure núm. 20 de Calella, debido al hecho de haber recibido dicho cuerpo policial diversas quejas de vecinos sobre la posibilidad que en dicho local se traficara con sustancias estupefacientes. El citado día 29 de agosto de 2014, agentes de la policía local de Calella, accedieron al mencionado establecimiento y procedieron a la detención del encargado del mismo, Cipriano , mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual, en el momento de su detención llevaba en su mano derecha una papelina de cocaína, con un peso neto de 0,215 gramos y una pureza de cocaína del 26% y en una riñonera que portaba también tenía doce papelinas de cocaína, con un peso neto total de 4,905 gramos y una pureza del 24% de cocaína. En el momento de su detención, el referido Cipriano , de forma voluntaria, manifestó a los agentes actuantes que guardaba más droga en su vivienda particular, desplazándose los agentes con el acusado a dicho domicilio, sito en la DIRECCION000 núm. NUM002 - NUM003 , escalera NUM004 , NUM005 , NUM006 de Calella; y, siguiendo las indicaciones de éste, hallaron una pieza de cocaína, tipo roca, con un peso neto total de 40,1 gramos y una pureza del 24%. La cocaína intervenida al acusado y en el domicilio de éste estaba destinada a la venta a terceras personas, sin que se haya acreditado que dicha venta tuviera lugar en el establecimiento regentado por el acusado.

El precio del gramo de cocaína en la fecha de los hechos era de 57,47 euros.

Cipriano es un consumidor habitual, de años de evolución, de cocaína y cannabis.

Fundamentos

Primero.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , del que es responsable, en concepto de autor, el acusado, Cipriano , sin que haya sido objeto de debate la cantidad y calidad de la sustancia intervenida, concretamente cocaína, acreditadas mediante el informe, emitido por el Servicio de Química del Instituto Nacional de Toxicología de Barcelona, sobre dicha sustancia que consta en los folios 52, 53, 54 y 55 de la causa, el cual, no ha sido discutido ni impugnado por ninguna de las partes intervinientes en este procedimiento y, en cualquier caso, el acusado nunca ha negado que portara en el momento de su detención y que tuviera en su domicilio las sustancias que constan detalladas en el relato de hechos probados de esta resolución.

Segundo.-La tesis exculpatoria del acusado, en el sentido de que la cocaína que le fue intervenida, en el momento de su detención y, después en su domicilio, era para compartir ese mismo día con unos amigos no puede ser aceptada; por cuanto, ni durante la instrucción sumarial, ni en el plenario se ha aportado, ni practicado ningún tipo de prueba que corrobore la versión del citado acusado, cuando tal prueba era de fácil aportación por la defensa del mismo, ya que, entre las personas que, según el inculpado iban a compartir con él la cocaína hallada en su poder, estaba su actual pareja y, por ello, si dichas personas eran amigas del mismo, fácilmente podían declarar en el acto del juicio para, de ese modo, corroborar y confirmar la tesis de la defensa; sin embargo, tal aportación testifical no ha sido realizada. Por ello, la versión exculpatoria ofrecida por el acusado es una simple alegación huérfana de cualquier soporte probatorio y, en consecuencia, ha de ser rechazada. Dicho lo anterior, también ha de descartarse la posibilidad que la cocaína intervenida al acusado lo fuera para su propio consumo y a esta conclusión se llega teniendo en cuenta la cantidad de droga intervenida, en total unos cuarenta y cinco gramos, que supera con creces las cantidades determinadas por la Sala Segunda del Tribunal Supremo para poder ser consideradas susceptibles de ser destinadas a un autoconsumo y no a ser distribuidas a terceras personas. En este sentido, puede citarse entre muchas otras, la sentencia núm. 484/2012, de 12 de junio , en la cual, se dice lo siguiente: 'En el caso presente el recurrente no cuestiona la posesión de la cocaína sino que manifiesta que era para su propio consumo: cuestionada, por tanto, el elemento interno o psíquico; cuya concurrencia se exige para considerar delictiva la posesión de la droga y cuya probanza puede venir decíamos en STS 609/2008 de 10.10 - de la mano de una prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer su venta o de cómo conocieron tal intención de entrega a terceros y así lo declaran. Sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados, a través de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia, se infiere la existencia de aquel elemento subjetivo.

Así los criterios que se manejan para deducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión y forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla, e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado.

El recurrente insiste en su condición de consumidor de cocaína y que incluso cuando entraron en su domicilio los agentes de la Guardia Civil, uno de ellos llegó a verlo consumiendo un cigarrillo de coca.

Ello hace necesario efectuar dos precisiones previas:

Primera.- la jurisprudencia tiene declarado que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS. 384/2005 de 11.3 ), y aún en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal, y así ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, y de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001 ha fijado el consumo medio diario de cocaína, entre 1,5 y 2,00 gramos, de cocaína, presumiendo, por ello, la finalidad de tráfico en tenencias entre 7,5 y 10 gramos, ( SSTS. 2063/2002 de 23.5 , 1778/2000 de 21.10 ).

En el caso presente la cantidad de cocaína intervenida al acusado fue de 22,67 gramos en su domicilio, que supera aquellos límites, incluso reduciéndolo a pureza - 54%- 12'24 gramos.

Segunda.- que no obstante lo anterior, según se razona en las SS. 411/97 de 12.4 , 422/99 de 26.3 , 2063/2002 de 23.5 , esta doctrina se ha modulado en un doble sentido: en primer lugar precisando que las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que pueda estimarse destinada exclusivamente -al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a distribución a terceros, fijan unas pautas o baremos orientativos basados en el calculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en la enseñanza de la experiencia y en los datos facilitados por Organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga; y tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento.

En esta dirección las SSTS. 492/99 de 26.3 , 2371/2001 de 5.12 , 900/2003 de 17.6 , declara que este criterio, el del exceso de las necesidades del autoconsumo, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. No cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencia, sin más su destino al trafico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes. Entre ellas, el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador, etc. a través de las cuales declarar razonable su destino al tráfico basado en la mera ocupación de la sustancia. Como decíamos en la STS. 1262/2000 de 14.7 : 'La cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es el animo de destinarla al trafico, pero no el elemento subjetivo del delito, pues si fuera así bastaría con la comprobación de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación....'.

Consecuentemente puede concluirse en relación a la cantidad de droga ocupada, que debe excluirse que pueda apreciarse de un modo automático su destino al trafico cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad más o menos similar a la fijada por la jurisprudencia, por cuanto tal entendimiento supondría, en realidad una modificación del tipo objetivo del delito extendiendo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades, lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la Ley incrimina es la tenencia para el tráfico, no la tenencia de una determinada cantidad, aunque sea para el propio consumo. Por ello, siendo el fin de tráfico un elemento del tipo debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo.'.

Aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa, al margen de que la sustancia intervenida supera con creces las cantidades anteriormente citadas para poder ser consideradas susceptibles de ser destinadas al consumo propio del acusado, también hay que tener en cuenta otros datos objetivos que permiten poder afirmar que la cocaína intervenida al acusado estaba destinada a ser distribuida a terceras personas. Así, la cocaína estaba distribuida en papelinas listas para su venta individual y, además, el acusado no sólo las tenía en su poder sino que, en otro lugar, concretamente en su domicilio, también tenía sustancia estupefaciente, concretamente cocaína en roca, susceptible también de ser destinada al tráfico con terceras personas. En resumen, todos estos datos, como son, la cantidad de droga aprehendida, su distribución en diversas papelinas y que la cocaína incautada fuese intervenida no solo en poder del acusado sino también en el propio domicilio del mismo, unido al hecho que la tesis exculpatoria de la defensa es una mera hipótesis carente de cualquier corroboración probatoria, permiten afirmar que la cocaína intervenida al acusado estaba destinada al tráfico. En consecuencia, el referido acusado ha de ser considerado autor de un delito contra la salud pública, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal .

Tercero.-Una vez establecida la autoría del acusado en relación con el tipo básico del delito de tráfico de estupefacientes, ha de rechazarse la tesis acusatoria del Ministerio Público, según la cual, le sería aplicable a dicho acusado la modalidad agravada, prevista en el artículo 369.1.3ª del Código Penal , de venta de droga en establecimiento abierto al público; por cuanto, en el acto del plenario, no se ha acreditado en modo alguno que el acusado vendiera la cocaína que le fue intervenida en el local regentado por el mismo. Así, no se ha aportado al juicio oral ningún testigo que manifieste haber adquirido sustancia estupefaciente en el bar regentado por el acusado; pero, sorprendentemente, pese a que el operativo policial duró semanas, concretamente el agente policial núm. NUM007 ha manifestado que empezaron las vigilancias en el mes de abril de 2014 hasta agosto del mismo año, en todo este largo período de control del local no se ha podido identificar ninguna operación de tráfico de drogas perpetrada en el interior del mismo con la participación del acusado. De la misma forma, el día que se produjo la operación policial que desembocó en la detención de Cipriano , pese a que un policía, concretamente el agente NUM008 , se encontraba en el interior del local, tampoco pudo ver si el acusado entregaba o vendía sustancia estupefaciente a la persona que, al parecer, había consumido cocaína en los servicios del bar y que fue identificada también en esos momentos portando una papelina y, lo que es más relevante, pese a que los agentes policiales han afirmado en el plenario que las papelinas ocupadas al acusado eran de las mismas características que las intervenidas al referido cliente, Luis Enrique y a otra persona, Abilio , que se hallaba en el local, lo cierto es que la descripción que se hace en los folios 4 y 5 de las actuaciones no es coincidente y, además, tampoco consta que se haya realizado el análisis de la sustancia aprehendida a dichos clientes, cuando dicho análisis podía haber confirmado si la sustancia estupefaciente ocupada al acusado era de las mismas características, presentación y pureza, que la intervenida a los clientes. Al no realizarse tal análisis, no puede afirmarse que la cocaína hallada en poder de dichos clientes tuviera el mismo origen que la incautada al acusado. Por todo ello, es evidente que no se ha aportado la más mínima prueba o indicio que el acusado vendiera cocaína en el establecimiento abierto al público regentado por el acusado; y, por consiguiente, no puede presumirse en su contra que se dedique al tráfico de estupefacientes en dicho local. En consecuencia, en virtud del principio in dubio pro reo, que rige en el ámbito penal en el que nos hallamos, hemos de presumir que el acusado destinaba la cocaína que le fue intervenida a la venta o distribución a terceras personas pero fuera del ámbito del local abierto al público regentado por el mismo. Por consiguiente, tal y como hemos manifestado al inicio de este razonamiento jurídico, no puede aplicarse al caso que nos ocupa la modalidad agravada, tesis sustentada por el Ministerio Fiscal.

Cuarto.Una vez establecida la responsabilidad criminal del acusado, sí que ha de estimarse la concurrencia en el caso enjuiciado del subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , pese a que su defensa no lo ha planteado en sus conclusiones definitivas. En cualquier caso, la posibilidad de aplicación de oficio del referido subtipo atenuado ha sido admitida de forma clara y rotunda por la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia núm. 705/2012, de 27 de septiembre . Así, es evidente, en el caso que nos ocupa, que por la forma y cantidad de la sustancia estupefaciente hallada en poder del acusado y en su domicilio, puede calificarse su conducta de trapicheo o de comercio de sustancias estupefacientes a muy baja escala. Por otra parte, sobre las circunstancias personales del acusado y la posible aplicación del subtipo atenuado reseñado, no ofrece ningún problema, puesto que, el mismo carece de antecedentes penales, colaboró con la policía al manifestar voluntariamente que tenía más droga en su domicilio y, además, se ha acreditado, mediante la prueba pericial forense practicada, folios 71, 72 y 73, y ratificada en el plenario, por el médico forense que la realizó, que el acusado es un consumidor habitual de sustancias estupefacientes de años de evolución; por lo que, tales circunstancias unidas a la muy poco relevante gravedad de su conducta, le hacen merecedor de la aplicación del anteriormente mencionado subtipo atenuado, previsto en el apartado segundo del artículo 368 del Código Penal .

Quinto.-Una vez establecida la responsabilidad penal de Cipriano sin la concurrencia de circunstancias modificativas de dicha responsabilidad, es el momento de fijar la pena concreta a imponer al citado acusado. Así, es de aplicación la regla contenida en el artículo 66.1.6ª del Código Penal , por lo que procede, atendidas sus circunstancias personales, anteriormente indicadas, aplicar la pena prevista en el apartado segundo del artículo 368 del Código Penal , un grado inferior a la prevista en el tipo básico, en su mitad inferior; es decir, un año y nueve meses de prisión.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal , es procedente imponer también al acusado la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el período de duración de la pena privativa de libertad impuesta.

Finalmente, también ha de ser impuesta al mencionado acusado una pena de multa en concordancia con el precio de venta de las sustancias estupefacientes intervenidas y, para fijar dicho precio y la correspondiente multa, hemos de atender a los criterios fijados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre dicho extremo contenidos, entre otras, en su sentencia número 828/2011, de 28 de julio , en la cual se señala que: '1. La razón de la queja se contrae a que el art. 377 C.P . supone la existencia de una valoración económica de la droga al objeto de imponer la multa, arbitrando varios procedimientos para la determinación del valor. En el caso de autos no se conoce el valor de la droga, pues el que se hace constar en el factum no tiene sustento probatorio, normalmente una pericia.

2.Al censurante no le asiste razón, si bien es cierto que desconocido el valor de la droga no procede ni debe imponerse una sanción pecuniaria, no obstante tal hipótesis haría referencia a supuestos en que se sabe que se traficó con droga, incluso podría conocerse su naturaleza, pero se desconoce la cuantía y pureza de la misma.

En el caso de autos tales datos eran perfectamente conocidos, lo que permite desestimar los argumentos alegados por dos tipos de razones:

a) de naturaleza procesal. El Fiscal en su calificación provisional, elevada a definitiva, había señalado el valor de la droga y tal dato no fue cuestionado por las defensas en sus escritos correspondientes. Por otro lado el pronunciamiento fáctico del tribunal no ha sido atacado por la vía del art. 849-2 L.E.Cr . para provocar la modificación, por lo que en este trance procesal debe permanecer inalterado por mor del art. 884-3 L.E.Cr .

b) de naturaleza material. Conocida la naturaleza, cantidad y pureza de la droga incautada, los valores asignados no precisan de prueba pericial alguna. Sólo con ciertas dudas podría calificarse de prueba pericial las operaciones estadísticas que los organismos estatales verifican para alcanzar el valor medio de la droga en el mercado nacional. Pero inatacadas éstas, lo único que opera en la determinación de la cantidad dineraria es la utilización o aplicación de tales baremos o valores medios, plenamente conocidos por todos, pues la Comisaría General de Policía Judicial semestralmente remite relación de valores a todos los órganos judiciales del orden penal y en las páginas de Internet se publican los índices de valores del Instituto Nacional de Toxicología. Por tanto tales datos son de general conocimiento y los tribunales sólo tienen que realizar una elemental operación aritmética para hallar el valor de la droga.'.

En el caso de autos es evidente que no se ha producido ni en la fase de instrucción, ni el plenario ningún tipo de discusión sobre el precio de la droga intervenida en el mercado ilícito, fijada por el Ministerio público en 57,47 euros el gramo de cocaína, por lo que, teniendo en cuenta tales cifras y las reglas de aplicación de penas señaladas anteriormente, se determina la multa a imponer a Cipriano en la cantidad de mil euros, con diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Sexto.-De conformidad con lo preceptuado en el artículo 374 del Código penal en relación con lo dispuesto en el artículo 367 ter) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida.

Séptimo.-Conforme a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales han de imponerse, por razón de la condena, al acusado.

Fallo

Condenamos a Cipriano , como autor responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368.2 del Código Penal , a las penas deUN AÑO Y NUEVE MESESde prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de dicha condena y multa de mil (1.000) euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tal cantidad de diez días de privación de libertad y al pago de las costas procesales devengadas en la tramitación de esta causa.

Acordamos el comiso definitivo y la destrucción de la droga aprehendida.

Esta sentencia no es firme y contra ella pueden interponerse recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, preparándolos mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de cinco días siguientes al de la última notificación.

Así lo dispone el Tribunal y lo firman los magistrados que lo forman.