Sentencia Penal Nº 264/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1805/2016 de 28 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TREINTA

MADRID

PAB 1805/2016

DPA 3202/2014

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 48 DE MADRID

SENTENCIA Nº264/2017

MAGISTRADOS:

MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA (PONENTE)

PILAR ALHAMBRA PEREZ

IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO

En Madrid, a 28 de Abril de 2017.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Treinta de esta Audiencia Provincial la causa nº 3202/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 48 de Madrid, Rollo de Sala nº 1805/2016, seguida de oficio por delito de estafa contra Fidel , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 -1971 en Alicante y vecino de Elche, con antecedentes penales no computables y en libertad provisional por esta causa. Han sido partes el Ministerio Fiscal representado por Dª Mª José Rodríguez Zarauz, y dicho acusado representado por el procurador D. Carlos Delabat Fernández, y defendido por el letrado D. José Manuel Amorós Sempere.

Antecedentes

1.- La Acusación particular, con carácter previo al inicio de la celebración del juicio, en nombre de Enercor Inversiones S.L. y Justiniano , retiró la acusación penal y civil inicialmente formulada y dirigida contra el acusado.

2.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los arts. 248 , 249 , 250.5 º y 74 del CP , y reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Fidel , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses a razón de 20 €, pago de costas, y en concepto de indemnización solicitó la suma de 82.000 € que debería abonarse a Justiniano , más intereses devengados desde la fecha de la sentencia.

3.- La defensa del acusado, en el trámite de conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución.

El acusado, Fidel , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, desde el año 2004 fecha en la que coincidió con Justiniano realizando un máster de IES en Madrid, venían manteniendo una relación de amistad, viéndose con frecuencia a pesar de residir en distintas poblaciones, lo que se tradujo en vacaciones conjuntas y estancias en el Pazo que Justiniano tenía en Galicia, donde era invitado con frecuencia el acusado y su familia hasta que se disolvió su matrimonio por divorcio.

En tal contexto de estrecha amistad, el acusado, a lo largo del año 2009, le pidió dinero a Justiniano a título de préstamo, en concreto en tres ocasiones, a lo que accedió Justiniano entregándole las sumas de 43.000 €, 9.000 € y 30.000 €, los días 18 de Mayo, 9 de Octubre y 25 de Noviembre, respectivamente.

La suma total ascendente a 82.000 € todavía no ha sido devuelta.

No consta, que el acusado desde el principio no tuviera intención de devolver las cantidades prestadas, ni tampoco que supiera que no podría hacer frente a dicha deuda.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados no son legalmente constitutivos del delito de estafa previsto y penado en los arts. 248 , 249 , 250.5 y 74 del CP , del que viene acusado por el Mº Fiscal el acusado Fidel .

En efecto, dado los términos en que se ha desarrollado la prueba practicada en el acto del juicio oral, no puede considerarse acreditado, con el grado de certeza necesario, que el desplazamiento patrimonial consistente en la entrega de las tres partidas que integraban los préstamos, fuera consecuencia de un engaño precedente por parte del prestatario.

El acusado nunca ha negado la realidad de los préstamos, lo que además viene convenientemente documentado (f.40, 41 y 43). Y el testigo perjudicado, que nunca declaró en fase de instrucción, en el acto del juicio oral, aunque hizo mención a que el Fidel le pidió dinero para evitar unos embargos, alegando incluso que le iban a embargar el domicilio familiar, y que le habían dicho que tenía una nave para vender, lo cierto es que escaso hincapié ha hecho en lo que se considera imprescindible para poder construir un delito de estafa, y que no es otro cosa que el engaño precedente y determinante del desplazamiento patrimonial.

De su declaración lo que se evidencia es que los préstamos sucesivos se efectuaron por razones de amistad, sin adoptar precaución alguna tendente a comprobar si, efectivamente, tenía inmuebles a su nombre, la marcha de sus negocios, si su ex esposa podía verse afectada por las deudas contraídas por el acusado, etc. Pues no debe obviarse que una de las razones esgrimidas por el acusado, y que era la de evitar que se embargaran los ingresos y vivienda de su ex esposa, en principio es asumible, salvo que se demostrara su falsedad, para lo cual la acusación debería haberla traído al acto del juicio oral.

En definitiva, que la prueba ha sido de todo punto insuficiente para poder conformar ese delito de estafa, ni siquiera en la modalidad de negocio jurídico criminalizado, en los términos en que se ha pronunciado la STS de 7-6-2012 :

"En efecto, como recuerdan las STS 987/2011, de 5-10 ; 909/2009 de 23-9 y 564/2007, de 25-6 ; entre otras: el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Por ello, como decíamos en la STS. 16.10.2007 , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97 , indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998 , 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000 , entre otras).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5 : 'Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ) ).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005 de 18.11 - se designa a esta hipótesis como 'negocio criminalizado', terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito".

De ahí que deba darse una sentencia absolutoria, por encontrarnos ante un simple dolo civil, que deberá resolverse en extramuros del Derecho Penal.

SEGUNDO.-La libre absolución acordada determinada la declaración de las costas de oficio, al no poder imponerse a los acusados absueltos ( art. 240.2 de la LECr .).

Fallo

SE ABSUELVE al acusado Fidel del delito de estafa del que venía acusado por el Ministerio Fiscal.

Se declaran de oficio las costas.

Déjense sin efecto las medidas cautelares adoptadas contra su persona y bienes por razón de esta causa.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la sala segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Sra. Dª MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.