Sentencia Penal Nº 264/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10616/2016 de 17 de Abril de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA

En Madrid, a 17 de abril de 2017

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado D. Iván , contra Auto dictado por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que acordó no haber lugar a la revisión de la condena solicitada, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente acusado representado por la Procuradora Sra. Gilsanz Madroño.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en la ejecutoria nº 2/2006 dimanante del sumario nº 19 de 2004 dictó Auto con fecha 1 de julio de 2016 , que contiene los siguientes Antecedentes de Hecho:

"PRIMERO.- En este órgano judicial, se tramita el procedimiento de referencia en el que se ha dictado contra Iván sentencia 21/04/05 devenida firme por un delito de falsificación de moneda en su modalidad de tarjetas de crédito a la pena de 8 años de prisión y multa de 5.000 euros, un delito de estafa a la pena de 8 meses de prisión, un delito de falsedad en documento oficial a la pena de 1 año, 3 meses y 1 día de prisión y multa de 6 meses, con cuota diaria de 3 euros, atribuidos. SEGUNDO.- Por su parte, la representación procesal del penado, en escrito de fecha 12 de abril de 2016, solicitaba la revisión de la sentencia dictada por este Órgano Judicial en fecha 21 de Abril de 2005 , en el cual solicitan se sustituya la pena que en su día se acordó por la pena de 2 años de prisión, consagrando el principio de 'in dubio pro reo' .Dado traslado del anterior escrito al Ministerio Fiscal, interesó la desestimación de la petición realizada por la defensa".

SEGUNDO.-El citado Auto contiene la siguiente Parte Dispositiva:

"LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR a la revisión de la condena solicitada por la representación procesal del penado Iván . Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, con indicación de que contra el presente auto cabe recurso de casación para ante e Tribunal Supremo".

TERCERO.-Notificado el Auto a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación del acusado D. Iván , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Iván , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Infracción de ley, de conformidad con lo dispuesto en el art. 849.1 y 2 L.E.Cr .

Segundo.- Infracción de precepto constitucional, de conformidad con los arts. 5.4 L.O.P.J . y 852 L.E.Cr ., se denuncia la vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la C.E ., así como una palmaria vulneración del derecho a la igualdad reconocido en el art. 14 de nuestra Carta Magna .

QUINTO.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, se opuso a los motivos, impugnándolos subsidiariamente, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 5 de abril de 2017, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.-Dos motivos de casación articula el recurrente contra el auto denegatorio de la revisión de la condena recaída por falsedad de moneda, a 8 años de prisión, en sentencia de fecha 21 de abril de 2005 de la Sección 1ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.

1. En el primero por infracción de ley ( art. 849.1º L.E.Cr .) entiende infringida la Disposición transitoria 2ª de la L.O. 5/2010 de 22 de junio , y art. 2.2 y 399 bis 3 C.P ., precepto incorporado en la reforma operada por la Ley Orgánica citada.

Alternativamente lo estima inaplicado, en la consideración retroactiva de un precepto nuevo más favorable, el art. 399 bis 1 C.P .

Y complementariamente, al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., considera que la condena por delito de estafa del art. 248 C.P ., ahora debería incardinarse en el art. 248.2 c) C.P ., considerando la referida estafa en concurso de normas con la falsificación, por lo que debe aplicarse el principio de alternatividad ( art. 8.4 C.P .). Nos dice el recurrente que el Código vigente cuando se cometieron los hechos y cuando fue juzgado, preveía en los arts. 386.1 y 387 el castigo de la falsificación de las tarjetas de crédito, conceptuándolas al mismo nivel que el dinero o moneda de curso legal. La reforma legal entendió que tales conductas y su reprochabilidad basculaba entre la falsedad de moneda y de documentos mercantiles, estableciendo una tipicidad propia en un precepto nuevo (el art. 399 bis).

Finalmente alega que bien se aplique el art. 399 bis 1) o bien el 3), debe regir en el nuevo señalamiento de la pena el principio de proporcionalidad, teniendo en cuenta que la sentencia que se somete a revisión la impuso en su dimensión mínima.

2.Lo primero que se advierte en la formulación del motivo es el planteamiento ex novo de cuestiones no propuestas en la instancia y por tanto no abordadas en la resolución de la Audiencia.

El recurrente ha considerado a esta Sala de casación como una primera instancia tratando de suscitar cuestiones y problemas que debieron haberse hecho ante la Audiencia Nacional, y muchas de ellas son propias de un recurso de casación, presentándose ahora como extemporáneas. No obstante con carácter dialéctico y en aras a una interpretación harto flexible del derecho a la tutela judicial, se podrá dar una escueta respuesta.

Respecto a la pretensión principal, única que formalmente estamos obligados responder, estará en la línea de lo resuelto por el Tribunal de origen. En efecto, si analizamos los hechos probados de la sentencia en su día dictada, advertimos que el instante de revisión contribuyó de forma directa, en connivencia con los que materializaron la falsedad, a que ésta se produjera, o en todo caso como dice el factum'sirviéndose de personas cuya identidad no consta'. Las falsedades que realizaron, a pesar de que pretende remover los hechos probados el recurrente, no se produjeron con aportación de sus datos personales como expresa en el párrafo 1º, de la pág. 12 del recurso, sino que la falsedad se lograba incorporando la fotografía de los acusados, lo que a su vez les atribuía la identidad de la tarjeta en cuestión, completada con sendas falsificaciones, merced a la incorporación de su fotografía a los datos de terceros reales o supuestos (tarjeta de identidad y permiso de conducir).

Aclarado ese extremo el argumento escueto y contundente de la Audiencia Nacional para denegar la pretensión no fue otro que el haber intervenido el recurrente en la falsificación o en connivencia con los falsificadores, no resultando de aplicación el art. 399 bis 3) C.P . Pero tampoco sería aplicable el art. 399 bis 1), porque la falsificación en este caso se produce actuando sobre un documento auténtico que se altera o modifica, provocando la falsedad, pero no creándolo o utilizando una tarjeta o cheque de viaje ya falsificado, como expresa el art. 399 bis 3), para excluirlo de la aplicación del tipo.

Por otra parte no resulta claro que no concurra la afectación de la falsedad a una generalidad de personas, ya que en los hechos probados de la sentencia sometida a revisión son varias las personas afectadas. Igualmente no se excluiría en el plano teórico que pudiera calificarse el hecho de organización criminal, si se computa simplemente un tercero con el que se concertaron, como expresa el factum.

Pero aceptando que no concurriera ninguna de estas dos cualificaciones tampoco podría sustituirse la pena impuesta por la prevista en el nuevo tipo penal, ya que el criterio penológico para revisar la pena impuesta no es el principio de proporcionalidad únicamente, sino que es preferente la afirmación normativa contenida en la disposición transitoria 2ª de la Ley Orgánica 5/2010 , que excluye de la revisión aquellas penas, que podrían teóricamente imponerse con la nueva legislación. La pena de ocho años, no existiendo circunstancias modificativas puede ser impuesta en el art. 399 bis 1) que prevé una pena de 4 a 8 años, por lo que, el argumento tampoco puede prosperar.

3.En relación a la modificación del delito de estafa, rechazable no solo por no formar parte de la pretensión del recurrente en la instancia, sino porque la modalidad defraudatoria introducida por la reforma del Código (L.O. 5/2010), referida al 248.2. c) C.P., no altera las penas y lo único que hace es ampliar los mecanismos falaces para lograr el engaño, así que el art. 249 C.P . resultaría igualmente aplicable.

La proximidad gramatical entre la falsedad de las tarjetas o cheques de viajes para realizar operaciones fraudulentas, no hace que nos hallemos ante un concurso de normas a resolver conforme al art. 8.4 C.P . pues ya la Audiencia Nacional explicó en su día que se hallaban en concurso medial o instrumental (no importaría reputarse concurso ideal), idéntica situación a la actual, ya que el tratamiento como concurso de delitos medial ( art. 77 C.P .) resulta de la lesión del bien jurídico de cada uno de ellos (art. 399 bis y 248.2 c)) en nuestro caso perfectamente diferenciados. En la falsedad documental se protege la fe pública y la seguridad en el tráfico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil y mercantil documentos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas. Por su parte en la estafa el bien jurídico protegido es el patrimonio ajeno a través de un engaño, que en ocasiones para instrumentarlo se utilizan documentos falsificados, entre ellos, las tarjetas de crédito o débito y los cheques de viaje.

El motivo ha de decaer.

SEGUNDO.-Con sede procesal en los arts. 852 L.E.Cr . y 5.4 L.O.P.J ., alega infracción del art. 14 C.E ., por el trato discriminatorio recibido en el plano penológico en relación al otro interviniente en el hecho delictivo, Iván .

1.El Tribunal Constitucional (SS. 31/2008 de 25 de febrero y 13/2011 de 28 de febrero ) ha venido señalando entre los requisitos que justificarían una vulneración del derecho a la igualdad en las decisiones judiciales, que recaen sobre casos idénticos:

a) Acreditación del 'tertium' comparativo.

b) Identidad de órgano judicial.

c) Alteridad en los supuestos contrastados.

d) Ausencia de toda motivación para proceder de modo diferente, o lo que es lo mismo, justificación de la diferencia de trato.

En conclusión aduce: carencia de fundamentación del auto al rechazar la revisión y distinto trato otorgado al coacusado Iván al revisar su condena por auto de 15 de diciembre de 2010.

2.En primer término nos hallaríamos ante una cuestión nuevaque el recurrente no está legitimado para proponer, ya que no lo hizo en la instancia.

Pero además, desconocemos porque no se ha aportado el auto de revisión referido a este acusado, según el recurso, faltando el término 'comparationis', por lo que se desconoce en qué sentido se hizo la revisión de Iván , si es que llegó a hacerse.

En relación a la motivación, es obvio que fue escueta, pero suficiente e incontestable, al faltar una condición para aplicar el art. 399 bis 3) C.P . (haber participado en la falsificación).

El motivo, por consiguiente, ha de decaer.

TERCERO.-La desestimación de los motivos hace que las costas le sean impuestas al recurrente conforme establece el art. 901 L.E.Cr .

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

DECLARAR NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN, interpuesto por la representación del acusado D. Iván , contra auto dictado por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de fecha 1 de julio de 2016 , en la ejecutoria nº 2/2006, que acordó no haber lugar a la revisión de la condena solicitada por el anterior acusado. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Andres Palomo Del Arco Carlos Granados Perez