Sentencia Penal Nº 264/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 1167/2017 de 13 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00
Fax..: 965.16.98.76;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03066-41-1-2011-0009395
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 001167/2017- RECURSOS-T3 -
Dimana del Nº 000169/2013
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE ALICANTE
Apelante Juan Ignacio
Abogado GERARDO GUARINOS NAVARRO
Procurador MARIA DEL MAR FAUS ROS
SENTENCIA Nº 000264/2018
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JAVIER MARTINEZ MARFIL
Magistrados/as
D. JESUS GOMEZ ANGULO RODRIGUEZ
D.ª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME
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En Alicante, a trece de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados
al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos interpuesto contra la Sentencia de
fecha 6 de octubre de 2017, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE ALICANTE en juicio oral con
el numero 169/2013, dinamante del procedimiento abreviado núm. 66/12 de los trámitados por el Juzgado de
Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Elda, por delito de impago de pensión; Han intervenido en el recurso,
en calidad de apelante, Juan Ignacio , representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª MARIA DEL

MAR FAUS ROS y dirigido por el Letrado D. GERARDO GUARINOS NAVARRO; y en calidad de apelado, el
MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma. Sra. D.ª Reyes Navajas.

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada los del tenor literal siguiente: 'Resulta probado y así se declara que por el Juzgado Nº 4 de Elda, en el Procedimiento de Divorcio Nº 136/09 recayó sentencia Nº 107/09 de 28/10/2009 en la que se imponía al acusado, Juan Ignacio , mayor de edad y sin antecedentes penales, la obligación de satisfacer, en concepto de pensión por alimentos a favor de sus tres hijas menores de edad, la cantidad de 405 euros mensuales, revisables conforme al IPC en los cinco primeros días y la mitad de los gastos extraordinarios, no habiendo satisfecho dicha cantidad en los meses de noviembre de 2009, en junio y septiembre de 2010 y desde mayo de 2011 hasta el día del juicio oral, pese a tener capacidad económica para ello.

La denunciante con fecha 18/10/2011 formuló demanda ejecutiva en el Juzgado Nº 4 de Elda en reclamación de las cantidades adeudadas desde la Sentencia de Divorcio'. HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.



SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada literalmente dice:' Condeno a Juan Ignacio , como autor de un delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de pensiones del art. 227.1 del C.Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada del art. 21.6, a la pena de 5 MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE 4 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiariade un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y al pago de las costas causadas.

En cuanto a la responsabilidad civil, quedará su determinación para ejecución de sentencia, si bien deberá comprender todas las cantidades debidas desde noviembre de 2009 hasta el dictado de esta sentencia condenatoria, a razón de 405 euros al mes incrementados con el correspondiente IPC y con los intereses legales'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por Juan Ignacio , se interpueso el presente recurso alegando:

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el pasado día

QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

VISTO los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación, siendo Ponente el ilma. Sra. Dª MARIA MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME, quien expresa el parecer de de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El motivo de impugnación de la sentencia es vulneración del derecho de presunción de inocencia al sostener que no se ha practicado prueba de cargo suficiente que permita concluir la intencionalidad del recurrente en el impago de las pensiones de alimentos para sus hijas que adeuda, produciéndose una errónea valoración de la prueba practicada.

La prueba erróneamente valorada es la prueba indirecta, indiciaria, dirigida a la acreditación de la capacidad de pago del acusado recurrente, demostrativa de su voluntad obstativa de impagar las pensiones de alimentos en su totalidad para sus hijas pese a poder hacerlo. Acreditaría la concurrencia del elemento subjetivo del tipo, cuya inexistencia y falta de concurrencia se alega.

Debe recordarse que es doctrina consolidada que el Juez de instancia que presidió la práctica de la prueba, contando con ello con la fuerza ilustrativa y aleccionadora que la inmediación proporciona, llegó en su valoración a la conclusión que se refleja en los hechos probados de la sentencia recurrida. Tal conclusión fáctica, en cuanto dimana de la apreciación de la prueba personal, ha de ser respetada por este órgano jurisdiccional de apelación que carece de la inmediación que le permita formar su convicción en conciencia sobre tal extremo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Solo cabra su alteración y rectificación cuando este proceso valorativo, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Uno de los elementos del tipo penal de impago de pensión es la voluntad de impagar la pensión de alimentos para los hijos menores pese a tener capacidad económica para ello. Como elemento del tipo que es, corresponde a las acusaciones su acreditación.

La sentencia del Tribunal Supremo de 13-2-2001 resolvió que no corresponde a la acusación la prueba de la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, 'pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida'. Estima el Tribunal Supremo que la fijación en una sentencia civil una pensión alimenticia valorando toda la prueba practicada en orden a la acreditar la situación económica del obligado al pago, hace presumir la concurrencia de la capacidad de pago de aquel.

Debe entenderse como la acreditación de un hecho indiciario dirigido, en conjunto con otros, a la acreditación de la capacidad económica del acusado.

El hecho de haberse establecido en la jurisdicción civil, en un tiempo anterior relativamente próximo, la fijación de una pensión de alimentos considerando la actividad probatoria de las partes en aquel procedimiento, que el obligado al pago no ha impugnado, ni ha instado una modificación por cambio sustancial de sus circunstancias, debe reputarse un indicio válido.

Sin embargo, la existencia de tal pronunciamiento civil no debe entenderse como una presunción de capacidad económica, pues cabe, como ocurre en el presente caso, que la pensión de alimentos se haya establecido como mínimo vital para los hijos pese a la situación de carencia de recursos económicos del obligado al pago.

La sentencia de divorcio de 28-10-2009 de Juzgado de primera instancia e instrucción 4 de Elda en su fundamento sexto fundamenta la fijación de una pensión de alimentos de 135 euros, por cada hija, haciendo un total de 405 euros por debajo incluso del mínimo vital establecido habitualmente en la cantidad de 180 euros, teniendo en cuenta el numero de hijos y la situación económica del progenitor obligado al pago. La sentencia destaca la situación de carencias de recursos económicos en que se halla el recurrente. Se hace constar que, según la documentación aportada al procedimiento civil, el acusado que era conductor en grúa, se quedó en paro en 2008 y desde esta fecha ha trabajado como temporero un mes en la vendimia en Francia durante dos años cobrando un sueldo de 915 euros, y ha cobrado una ayuda familiar hasta enero de 2011. En estos periodos el recurrente ha hecho frente parcialmente al pago de los alimentos a los que estaba obligado.

No puede, en consecuencia, valorarse como hecho indiciario de la voluntad de no hacer frente al pago de las pensiones de alimentos para las hijas pese a tener capacidad económica que lo permita, la existencia de un pronunciamiento civil fijando una cuantía determinada de alimentos con cargo al padre que este no ha impugnado ni ha intentado modificar.

La documental obrante en el procedimiento demuestra la falta de capacidad económica habiendo percibido en 2010 5196,36 euros de percepciones dinerarias. El examen de los movimientos de las cuentas bancarias del recurrente y de la denunciante (folios 126-127 y 72 y siguientes), pese a lo que relata la Juzgadora de instancia al enumerar indicios, demuestra que en periodos en los que el recurrente ha percibido prestaciones del Inem (2.010), ha ingresado en la cuenta de la denunciante cantidades de dinero en concepto de pensión aun parcialmente. Los saldos que arroja la cuenta bancaria son muy reducidos y no permite afirmar un impago voluntario. Por ultimo, la testifical de la denunciante quien afirma que el recurrente esta en Francia trabajando desde hace cinco años, que hace viajes a Alemania y a Italia desde donde manda postales a sus hijas, no permite afirmar por sí solo un cambio drástico y radical en la situación económica del acusado.



SEGUNDO.- Procede,en consecuencia, estimando el recurso interpuesto revocar la resolución dictando una sentencia absolutoria, con todo los pronunciamientos favorables y declaración de las costas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el procuradora D.ª MARIA DEL MAR FAUS ROS en nombre y representación Juan Ignacio de dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE ALICANTE en con el numero 000169/2013, debemos revocary REVOCAMOS dicha resolución en el sentido de absolver a Juan Ignacio del delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio las costas causadas en la primera instancia y en esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado, interesando acuse de recibo; a cuya recepción, se archivará el presente Rollo en su legajo correspondiente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y frmamos.-