Sentencia Penal Nº 264/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 333/2018 de 22 de Mayo de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 264/18.
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ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ
MAGISTRADOS:
D. IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA
D. LUIS DURBÁN SICILIA
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En la Ciudad de Almería, a 22 de mayo de 2018.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 333 de 2018
, el Procedimiento Abreviado nº 241/2017, procedente del Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería, seguido por
delitos de robo y lesiones.
Intervienen como apelantes:
1) El acusado Alexis , cuyas demás circunstancias personales constan en la sentencia impugnada,
representado por el Procurador D. Juan José Segura Cirre y defendido por la Letrada Dª. María del Pilar
Rodríguez Peón.
2) El acusado Basilio , cuyas demás circunstancias personales constan en la sentencia impugnada,
representado por el Procurador D. Juan García Torres y defendido por el Letrada D. Karim El Marbouhe El
Faqyr.
Interviene como parte apelada el Ministerio Fiscal.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS DURBÁN SICILIA .

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO .- El Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería en la referida causa dictó sentencia con fecha de 4 de diciembre de 2017 cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'Se declara probado que los acusados Basilio , N.I.E NUM000 , nacional de Marruecos y Alexis , N.I.E NUM001 , nacional de Marruecos, ambos mayores de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, con unidad de acción y de propósito para utilizarlo temporalmente, sobre las 21:15 horas del día 19 de febrero de 2016, en la C/ Dr. Fleming de El Parador de las Hortichuelas de Roquetas de Mar, abordaron a Ramón cuando se disponía a subir en el vehículo propiedad de su esposa, Beatriz , marca Seat, modelo Altea, matrícula ....- BYD , y tras empujarle y amenazarle con una pistola, cuyas características no constan, consiguieron que éste les hiciese entrega de las llaves. Una vez se hicieron con las llaves y antse de abondonar el lugar a bordo del vehículo, golpearon a Ramón en la cabeza con el arma que portaban. Como consecuencia de estos hechos Ramón sufrió lesiones consistentes en herida inciso-contusa temporo-occipital izquierda, que precisaron cura local, sutura y prescripción farmacológica, las cuales tardaron en curar 10 días. El vehículo fue recuperado al día siguiente por fuerzas de la Policía Local de Nijar en el paraje 'la Granatilla' de Campohermoso y restituido a su legítima propietaria. El vehículo sufrió desperfectos que han sido tasados pericialmente en 396,45 euros y los efectos que le faltan a Ramón han sido tasados pericialmente en 154,00 euros.

Seguidamente, sobre las 2:00 horas del día 20 de febrero de 2016, los acusados Alexis y Basilio , con unidad de acción y de propósito para obtener un ilícito beneficio, se personaron en la vivienda de Elena , sita en el Molino de la Herrería de Sorbas, fracturaron la puerta con una bombona de butano, y una vez en su interior le pusieron en la cabeza a Elena una pistola, cuyas características tampoco constan, al tiempo que le exigían el dinero, los móviles y la droga, apoderándose de diversas herramientas y otros efectos que tenía en dos coches aparcados en la puerta del domicilio y una urna funeraria con las cenizas de su suegra, objetos que han sido tasados pericialmente en 907,53 euros. Los desperfectos causados en la vivienda y en los vehículos han sido tasados pericialmente en 898,95 euros. La perjudicada ha reunciado a la exacción de los perjuicios irrogados.

Posteriormente, entre las 22:15 horas del día 24 de febrero de 2016 y las 00:30 del día 25 de febrero 2016, los acusados Alexis , Basilio , cometieron los siguietnes hechos: - sobre las 22:15 horas del día 24 de febrero de 2016, puestos de común acuerdo,e n unnión de otros dos individuos, con ánimo de ilícito enriquecimiento, con un vehículo en el que circulaban, cortaron la trayectoria a Conrado , quien conducía el camión articulado con matrícula ....-RSB por el camino La Capitana-Las Juntas de Campohermoso, Nijar, abriendo la puerta de la cabina y golpeando violentamente a Conrado al tiempo que le preguntaban donde estaba el dinero, utilizando en la agresión un palo de madera, apoderándose finalmente de dos GPS, otros efectos de escaso valor y 25 euros. Los GPS sustraídos fueron posteriormente recuperados por fuerzas de la Guardia Civil en el Seat Alhambra, matrícula NUM002 , y restituidos a su legítimo propietario. Como consecuencia de estos hechos Conrado sufrió lesiones consistentes en policontusiones, que precisaron inmovilización/vendaje elástico en la rodilla derecha, cura local y medicación analgésico-antiinflamatoria, las cuales precisaron 15 días de curación, de los cuales 5 supusieron pérdida temporal de calidad de vida moderada.

- a continuación de los hechos anteriormente descritos, Alexis , Basilio y los otros dos individuos, abordaron a Julio , quien circulaba por el camino mencionado en su vehículo Seat Ibiza, matrícula NUM003 , y tras agredirle violentamente con las manos y con palo tipo bate, con intención de utilizarlo temporalmente, sustrajeron el turismo. Como consecuencia de estos hechos Julio sufrió lesiones que precisaron una primera asistencia facultativa y tardaron en curar 7 días. El vehículo fue recuperado al día siguiente en el cruce del Camino del Calvo de Nijar y restituido a su legítimo propietario. Dicho vehículo sufrió desperfectos que han sido reparados por la compañía aseguradora de Julio .

- sobre las 23:30 de ese mismo día, los acusados Alexis y Basilio , llegaron en el Seat Ibiza sustraído a la vivienda de Elisabeth , sita en el paraje 'Las Varguicas', en la localidad 'Los Gafarillos' de Sorbas, y con unidad de acción y de propósito para obtener un ilícito beneficio, intentaron forzar la puerta de acceso al inmueble y, al no poder acceder, arrancaron parcialmente la reja de la ventana de la cocina penetrando en su interior, conminando de manera violenta a su moradora a que les entregase el dinero, apoderándose de 70 euros en metálico y un teléfono móvil LG, el cual ha sido tasado pericialmente en 59,00 euros. Los desperfectos causados en la vivienda ascienden a 614,26 euros.

- finalmente, sobre las 00:30 del día 25 de febrero 2016, los acusados Alexis y Basilio , con unidad de acción y de propósito para obtener un ilícito beneficio, con el Seat Ibiza sustraído abordaron a Luis Andrés , quien circulaba con el vehículo Seat Alhambra, matrícula NUM002 , propiedad de la empresa 'Seat Medina', por la zona de 'Los Garafillos', carretera AL-5103, golpeando el turismo por el lado del conductor, consiguiendo que se detuviera, y tras golpearle con una barra de hierro se apoderaron de dos móviles y del vehículo. Como consecuencia de estos hechos Luis Andrés sufrió lesiones que precisaron una primera asistencia facultativa y tardaron en curar 7 días. El turismo fue recuperado en una carretera, en un lugar próximo a la entrada de la localidad de Nijar, y restituido a su legítima propietaria. Los objetos sustraídos y no recuperados han sido tasados pericialmente en 120,00 euros'.



TERCERO .- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Basilio como autor criminalmente responsable de: a) un DELITO DE ROBO DE USO DE VEHÍCULO A MOTOR PREPETRADO CON VIOLENCIA EN LAS PERSONAS CON UTILIZACIÓN DE INSTRUMENTO PELIGROSO a la pena de 5 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a indemnizar, conjunta y solidariamente con Alexis a Beatriz en la cantidad de 396,45 euros por los desperfectos causados en su vehículo.

b) un DELITO DE LESIONES CON UTILIZACION DE INSTRUMENTO PELIGROSOS a la pena de 2 años y 6 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a indemnizar, conjunta y solildariamente con Alexis a Ramón en la cantidad de 300 euros por los días de curación de sus lesiones y en la cantidad de 154,00 euros por los objetos sustraídos y no recuperados.

c) un DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA EN CASA HABITADA CON UTILIZACIÓN DE INSTRUMENTO PELIGROSO la pena de 5 años prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena d) un DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA CON ULIZACIÓN DE INSTRUMENTO PELIGROSO a la pena de 5 años de prisión, con. con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a indemnizar, conjunta y solidariamente con Alexis a Conrado en la cantidad de 25 euros que le fueron sustraídos.

e) un DELITO DE LEVE DE LESIONES a la pena de 2 meses de multa, a razón de cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas o fracción impagadas y a indemnizar, conjunta y solidariamente con Alexis a Conrado en la cantidad de 600 euros por los días de incapacidad y curación de sus lesiones.

f) un DELITO DE ROBO DE USO DE VEHÍCULO A MOTOR CON VIOLENCIA EN LAS PERSONAS Y UTILIZACIÓN DE INSTRUMENTO PELIGROSO a la pena de 5 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena.

g) un DELITO LEVE DE LESIONES, interesando la condena de los acusados a la pena de 2 meses de multa, a razón de cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas o fracción impagadas y a indemnizar, conjunta y solidariamente con Alexis a Julio en la cantidad de 210 euros por las lesiones causada.

h) un DELITO DE VIOLENCIA EN CASA HABITADA a la pena de 5 años prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a indemnizar, conjunta y solidariamente con Alexis a Elisabeth en la cantidad de 673,26 euros por los objetos sustraídos y los desperfectos causados en su propiedad.

i) un de DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA CON UTILIZACIÓN DE INSTRUMENTO PELIGROSO interesando la condena de los acusados a la pena de 5 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a indemnizar, conjunta y solidariamente con Alexis a Luis Andrés en la cantidad de 120 euros por los objetos sustraídos y no recuperados.

j) un DELITO LEVE DE LESIONES a la pena de 2 meses de multa, a razón de cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas o fracción impagadas y a indemnizar, conjunta y solidariamente con Alexis a Luis Andrés en la cantidad de 210 euros por las lesiones causadas.

Todo ello con expresa condena de los acusados al pago por mitad de las costas del presente procedimiento.

Que debo CONDENAR y CONDENO a Alexis como autor criminalmente responsable de: a) un DELITO DE ROBO DE USO DE VEHÍCULO A MOTOR PREPETRADO CON VIOLENCIA EN LAS PERSONAS CON UTILIZACIÓN DE INSTRUMENTO PELIGROSO a la pena de 5 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a indemnizar, conjunta y solidariamente con Basilio a Beatriz en la cantidad de 396,45 euros por los desperfectos causados en su vehículo.

b) un DELITO DE LESIONES CON UTILIZACION DE INSTRUMENTO PELIGROSOS a la pena de 2 años y 6 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a indemnizar, conjunta y solildariamente con Basilio a Ramón en la cantidad de 300 euros por los días de curación de sus lesiones y en la cantidad de 154,00 euros por los objetos sustraídos y no recuperados.

c) un DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA EN CASA HABITADA CON UTILIZACIÓN DE INSTRUMENTO PELIGROSO la pena de 5 años prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena d) un DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA CON ULIZACIÓN DE INSTRUMENTO PELIGROSO a la pena de 5 años de prisión, con. con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a indemnizar, conjunta y solidariamente con Basilio a Conrado en la cantidad de 25 euros que le fueron sustraídos.

e) un DELITO DE LEVE DE LESIONES a la pena de 2 meses de multa, a razón de cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas o fracción impagadas y a indemnizar, conjunta y solidariamente con Basilio a Conrado en la cantidad de 600 euros por los días de incapacidad y curación de sus lesiones.

f) un DELITO DE ROBO DE USO DE VEHÍCULO A MOTOR CON VIOLENCIA EN LAS PERSONAS Y UTILIZACIÓN DE INSTRUMENTO PELIGROSO a la pena de 5 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena.

g) un DELITO LEVE DE LESIONES, interesando la condena de los acusados a la pena de 2 meses de multa, a razón de cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas o fracción impagadas y a indemnizar, conjunta y solidariamente con Basilio a Julio en la cantidad de 210 euros por las lesiones causada.

h) un DELITO DE VIOLENCIA EN CASA HABITADA a la pena de 5 años prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a indemnizar, conjunta y solidariamente con Basilio a Elisabeth en la cantidad de 673,26 euros por los objetos sustraídos y los desperfectos causados en su propiedad.

i) un de DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA CON UTILIZACIÓN DE INSTRUMENTO PELIGROSO interesando la condena de los acusados a la pena de 5 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a indemnizar, conjunta y solidariamente con Basilio a Luis Andrés en la cantidad de 120 euros por los objetos sustraídos y no recuperados.

j) un DELITO LEVE DE LESIONES a la pena de 2 meses de multa, a razón de cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas o fracción impagadas y a indemnizar, conjunta y solidariamente con Basilio a Luis Andrés en la cantidad de 210 euros por las lesiones causadas.

Todo ello con expresa condena de los acusados al pago por mitad de las costas del presente procedimiento' .



CUARTO.- Las representaciones procesales de ambos acusados interpusieron en tiempo y forma recurso de apelación frente a dicha resolución en el que fundamentaron la impugnación.



QUINTO .- Admitidos los recursos en ambos efectos y conferidos los oportunos traslados, el Ministerio Fiscal los impugnó, interesando la confirmación de la sentencia recurrida. Acto seguido se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde se han observado las prescripciones del trámite, y se señaló el día de la fecha para deliberación y votación.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los consignados con tal naturaleza en los dos primeros párrafos del correlativo de la sentencia apelada. No así los restantes, que quedan redactados del modo siguiente: 'Posteriormente, entre las 22:15 horas del día 24 de febrero de 2016 y las 00:30 del día 25 de febrero 2016, el acusado Basilio cometió los siguientes hechos: - sobre las 22:15 horas del día 24 de febrero de 2016, puesto de común acuerdo con otros tres individuos, con ánimo de ilícito enriquecimiento, con un vehículo en el que circulaban, cortó la trayectoria a Conrado , quien conducía el camión articulado con matrícula ....-RSB por el camino La Capitana-Las Juntas de Campohermoso, Níjar, abriendo la puerta de la cabina y golpeando violentamente a Conrado al tiempo que le preguntaban donde estaba el dinero, utilizando en la agresión un palo de madera, apoderándose finalmente de dos GPS, otros efectos de escaso valor y 25 euros. Los GPS sustraídos fueron posteriormente recuperados por fuerzas de la Guardia Civil en el Seat Alhambra, matrícula NUM002 , y restituidos a su legítimo propietario. Como consecuencia de estos hechos Conrado sufrió lesiones consistentes en policontusiones, que precisaron inmovilización/vendaje elástico en la rodilla derecha, cura local y medicación analgésico-antiinflamatoria, las cuales precisaron 15 días de curación, de los cuales 5 supusieron pérdida temporal de calidad de vida moderada.

- a continuación, junto con los mismos individuos, abordó a Julio , quien circulaba por el camino mencionado en su vehículo Seat Ibiza, matrícula NUM003 , y tras agredirle uno de ellos violentamente con las manos y con palo tipo bate, con intención de utilizarlo temporalmente, sustrajeron el turismo. Como consecuencia de estos hechos Julio sufrió lesiones que precisaron una primera asistencia facultativa y tardaron en curar 7 días. El vehículo fue recuperado al día siguiente en el cruce del Camino del Calvo de Nijar y restituido a su legítimo propietario. Dicho vehículo sufrió desperfectos que han sido reparados por la compañía aseguradora de Julio .

- sobre las 23:30 de ese mismo día, junto con otro individuo se desplazó en el Seat Ibiza sustraído a la vivienda de Elisabeth , sita en el paraje 'Las Varguicas', en la localidad 'Los Gafarillos' de Sorbas, y con unidad de acción y de propósito para obtener un ilícito beneficio, intentaron forzar la puerta de acceso al inmueble y, al no poder acceder, arrancaron parcialmente la reja de la ventana de la cocina penetrando en su interior, conminando de manera violenta a su moradora a que les entregase el dinero, apoderándose de 70 euros en metálico y un teléfono móvil LG, el cual ha sido tasado pericialmente en 59,00 euros. Los desperfectos causados en la vivienda ascienden a 614,26 euros.

- finalmente, sobre las 00:30 del día 25 de febrero 2016, junto con otro individuo, con unidad de acción y de propósito para obtener un ilícito beneficio, con el Seat Ibiza sustraído abordaron a Luis Andrés , quien circulaba con el vehículo Seat Alhambra, matrícula NUM002 , propiedad de la empresa 'Seat Medina', por la zona de 'Los Gafarillos', carretera AL-5103, golpeando el turismo por el lado del conductor, consiguiendo que se detuviera, y tras golpearle con una barra de hierro se apoderaron de dos móviles y del vehículo. Como consecuencia de estos hechos Luis Andrés sufrió lesiones que precisaron una primera asistencia facultativa y tardaron en curar 7 días. El turismo fue recuperado en una carretera, en un lugar próximo a la entrada de la localidad de Nijar, y restituido a su legítima propietaria. Los objetos sustraídos y no recuperados han sido tasados pericialmente en 120,00 euros.

No consta acreditada la participación del acusado Alexis en estos hechos, acaecidos entre las 22:15 horas del día 24 de febrero de 2016 y las 00:30 del día 25 de febrero 2016'.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia por la que se les condena como autores de sendos delitos de robo y lesiones se alzan ambos acusados.

La representación de Alexis alega: 1) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, 2) Falta de motivación de la sentencia, 3) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva con indefensión, al considerar viciadas de nulidad las diligencias de investigación y los atestados, lo que conlleva la nulidad de todo lo actuado, y 4) Vulneración del principio non bis in idem al haberse aplicado indebidamente la agravante de abuso de superioridad del art. 22.8 CP .

La representación de Basilio aduce: 1) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, 2) Vulneración del principio non bis in idem por aplicación indebida de la agravante de abuso de superioridad del art. 22.8 CP , 3) Falta de motivación de la sentencia, y 4) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva con indefensión por vicio grave en las diligencias de investigación que conduce a la nulidad de todo lo actuado.

El Ministerio Fiscal impugna ambos recursos.

Dada la similitud de ambos recursos, pueden ser analizados y resueltos de forma conjunta.



SEGUNDO.- Por razones de orden lógico procesal, comenzaremos por el motivo común referido a la falta de motivación de la sentencia, ya que cuestiona la validez de la misma y, por tanto, su estimación podría hacer innecesario el examen de los restantes.

Como ha señalado el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencias de 23-4-1996 , 21-5-96 y 20-2-98 , la motivación exige que la resolución contenga una fundamentación suficiente para que en ella se reconozca la aplicación razonable del Derecho a un supuesto específico, permitiendo a un observador imparcial conocer cuáles son las razones que sirven de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación ha de ser, pues, la suficiente, siendo las peculiares circunstancias del caso así como la naturaleza de la resolución, las que han de servir para juzgar sobre la suficiencia o no de la fundamentación, siempre atendiendo a que la motivación no es un requisito formal sino un imperativo de la razonabilidad de la de la decisión y que no es necesario explicitar lo obvio. En otras palabras, la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales ( STC 196/88, de 24-10 ) no supone que aquéllas hayan de ofrecer necesariamente una exhaustiva descripción del proceso intelectual que ha llevado a decidir en un determinado sentido ni tampoco requiere un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado; basta, a los efectos de su control constitucional, con que dicha motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del derecho ajena a toda arbitrariedad y permita la eventual revisión jurisdiccional mediante los recursos legalmente establecidos.

Expresa la sentencia apelada en su Fundamento de Derecho Primero que los hechos se declaran probados a partir de una racional valoración de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Según se hace constar, las sustracciones perpetradas los días 19 y 20 de febrero de 2016 se consideran acreditadas por las declaraciones de las víctimas. El hecho -acreditado con base en las manifestaciones de los agentes que depusieron en el plenario- de que el vehículo SEAT ALTEA con matrícula ....-BYD fue encontrado en las inmediaciones de la nave 211, conteniendo en su interior efectos que fueron reconocidos como los sustraídos en su propiedad por doña Elena y D. Aurelio , unido a la inmediatez temporal con la que se produjeron ambos hechos, lleva a la Juez a quo a afirmar, sin ningún género de dudas, que ambos fueron perpetrados por los mismos autores.

Sentado lo anterior, el hecho de que fueron los acusados los autores de tales hechos se infiere, según la resolución recurrida, de las siguientes evidencias: a) Del reconocimiento de la persona Alexis realizado por la testigo Doña Beatriz en la diligencia de reconocimiento en rueda realizada en instrucción y ratificada en el plenario. Precisa la sentencia que la testigo proporcionó cumplida cuenta de las razones que le habían llevado a identificar al acusado, aclarando que, aún cuando en su declaración se hizo constar que dijo que era de piel blanca, lo que quería decir es que no eran negro, que estaba segura de que era marroquí, que lo vio perfectamente porque tardaron en arrancar el coche y la miró riéndose, y que tenía cara alargada de caballo.

b) De las manifestaciones realizadas por la testigo doña Elena , que reconoció a Basilio como una de las dos personas que entraron en su casa, agregando que lo conocía de pequeño por ser vecino de la zona. Este extremo encaja -apunta la sentencia- con el hecho de que, como puso de manifiesto la testigo, al llegar le dijeron 'abre, soy Leopoldo ', nombre del marido de la testigo. Asimismo, da sentido a que, una vez en el interior de la vivienda, le preguntasen por Oscar , empleado de la testigo y su marido que reside con ellos en su domicilio.

c) De las manifestaciones realizadas por el agente NUM004 que refirió que tras visionar las imágenes obtenidas de las cámaras del local nave 211 reconocía sin ninguna duda en las mismas a los acusados, a los que manifestó conocer de otras investigaciones, añadiendo que la unidad de policial judicial venía realizando investigaciones respecto de los mismos, habiendo remitido sus reseñas a los distintos puestos.

d) Del hecho, reconocido por el acusado Basilio , al saber la existencia de la grabación, de que aquella noche fue a la nave 211, siendo así que, igualmente, el otro acusado no descartó su presencia aquella noche allí al referir que trabajaba ocasionalmente en la nave.

e) Del contenido de las grabaciones en las que se aprecia que un individuo, identificado por el agente NUM004 como Alexis , hace exhibición de un arma, lo que concuerda con la manifestaciones de la victimas que refirieron que los asaltantes iban armados; cómo dicho individuo tira lo que posteriormente fue identificado como la urna funeraria sustraída en la vivienda de la Sra. Elena ; y cómo el mismo en unión del identificado como Basilio sale y se introduce en el vehículo SEAT ALTEA.

En cuanto a las sustracciones perpetradas los días 24 y 25 de febrero de 2016, razona la Juez a quo que la prueba practicada lleva a concluir que fueron perpetradas por los mismos individuos ya que: a) Los testigos D. Conrado y D. Julio pusieron de manifiesto que los individuos que asaltaron a Conrado , seguidamente, se hicieron con el vehículo SEAT IBIZA de Julio , que utilizaron para abandonar el lugar.

b) Los agentes que practicaron la inspección ocular en la vivienda de doña Elisabeth refirieron que en las inmediaciones de su domicilio encontraron documentación que se encontraba en el interior del vehículo propiedad de Julio en el momento de su sustracción.

c) La testigo Dª. Elisabeth refirió que los asaltantes llegaron a bordo de un SEAT IBIZA blanco, que lo sabía porque ese el modelo de coche de su hija y que cuando llegaron pensó que era ella.

d) Las personas que sustrajeron a D. Luis Andrés Estrado el vehículo SEAT ALHAMBRA que conducía en la madrugada del día 25 de febrero del 2016 lo hicieron por el mismo procedimiento que describieron los testigos D. Conrado y D. Julio . Además, a decir de D. Luis Andrés iban a bordo de un SEAT IBIZA e) El vehículo SEAT IBIZA sustraído fue recuperado en las inmediaciones del lugar donde fue encontrado el vehículo SEAT ALHAMBRA, habiendo sido encontrados en el interior de éste último los GPS sustraídos a D. Conrado .

Sentado lo anterior, el hecho de que fueron los acusados los autores de tales hechos se infiere a criterio de la Juzgadora de primera instancia de los siguientes datos: a) De las manifestaciones realizadas por el agente NUM004 , que refirió que tras visionar las imágenes obtenidas de la cámara del camión que conducía D. Conrado , reconocía sin ninguna duda en las mismas a los acusados, a los que manifestó conocer de otras investigaciones.

b) Del reconocimiento en rueda de la persona de Basilio realizado por D. Julio .

c) Del reconocimiento realizado en el plenario de la persona de Basilio por D. Conrado .

Como puede observarse, de manera clara, sistemática y con gran riqueza de detalles la sentencia apelada distingue las dos secuencias de hechos que se atribuye a los acusados, consigna los datos de los que se infiere que cada una de esas secuencias fue protagonizada por las mismas personas y explicita las razones por las que considera que los autores fueron los acusados. En consecuencia, no cabe duda de que la argumentación proporciona a las partes los elementos necesarios para conocer las razones de la decisión en lo que concierne a la acreditación de los hechos y la autoría, habilitándolas así para rebatirlas por vía de recurso. Basta con examinar los escritos de apelación de ambos acusados para constatarlo, pues en ellos se cuestiona punto por punto cada uno de los argumentos facilitados. Cuestión distinta, que será examinada en otro apartado, es que tales razones no convenzan a los apelantes.

Las partes no ponen en duda la validez de la motivación jurídica contenida en el Fundamento de Derecho Segundo, en el que se califica cada uno de los hechos de forma individual. Sí se quejan de la falta de motivación de la individualización de las penas. Pero lo hacen sin base suficiente. En el Fundamento de Derecho Quinto se hace constar que la decisión de imponer las penas ya conocidas -todas en su grado máximo salvo las que corresponden a los distintos delitos de lesiones- obedece a que concurre una agravante, lo que determina ex art. 66.1.3º que se apliquen en su mitad superior. Asimismo, se toma en consideración la brutalidad de los acometimientos de que los acusados hicieron objeto a las víctimas, concluyendo por tales razones la Juez a quo que son ajustadas a Derecho las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal. Por tanto, las quejas son infundadas.

Los motivos se desestiman.



TERCERO.- Denuncian ambos apelantes que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia como consecuencia del dictado de una sentencia condenatoria sin prueba de cargo suficiente para enervarla en lo que se refiere a la autoría. En su argumentación hacen un completo repaso de la prueba practicada, incidiendo, en síntesis, en que no hay restos biológicos ni huellas lofoscópicas de los acusados, las víctimas no los identificaron de manera clara y los agentes se basaron en grabaciones de escasa calidad de las que no se puede extraer las conclusiones alcanzadas.

En puridad, lo que se alega es que se ha valorado erróneamente la prueba, con la consecuencia de tener por válida y suficiente a los efectos de enervar la presunción constitucional la que no merecía dicha consideración.

Conviene por ello recordar que es al Juzgador 'a quo' a quien corresponde, dada la amplia y soberana facultad que le confiere el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , apreciar y valorar, según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio oral, precisando los antecedentes, detalles de ejecución y circunstancias del hecho, formando su convicción sobre la verdad real de los mismos sin someterse a tasa ni medida alguna, para llegar al íntimo convencimiento sobre cuanto ha visto y oído en el juicio. Principio de libre valoración que el Tribunal, al conocer en grado de apelación, debe respetar en términos generales, pues es el Juez de primera instancia quien, desde su privilegiada situación en el juicio, puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, encontrándose, por tanto, en inmejorable situación de captar los hechos acaecidos, al aprovechar al máximo las ventajas de la inmediación.

De ahí que el uso que haga el Juzgador 'a quo' de su facultad de libre apreciación en conciencia de la prueba practicada en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente pueda ser revisado, bien cuando la verdad sea ficticia o bien cuando del detenido examen revisorio de las actuaciones se ponga de relieve un manifiesto y palpable error de dicho Juzgador, que haga necesaria su reforma, puesto que el juicio probatorio sólo puede ser revisado en lo que concierne a las deducciones realizadas por aquél, de acuerdo con las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juez.

Dicho de otro modo, a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

Aclarado lo anterior, no analizaremos la valoración alternativa de la prueba que proponen ambos apelantes en sus escritos para comprobar si nos convence sino que someteremos a examen los razonamientos de la sentencia apelada a fin de determinar si responden a las características indicadas y si superan el requisito de la suficiencia, relacionado con la presunción de inocencia que se invoca como infringida.



CUARTO.- Más arriba hemos resumido los fundamentos en virtud de los cuales considera la Juez a quo que los hechos de los días 19 y 20 de febrero fueron cometidos por las mismas personas y que tales personas fueron los acusados.

El argumento de la identidad de autores es irrebatible porque se basa en la constatación de que el vehículo sustraído en el primer hecho -acaecido en El Parador de las Hortichuelas (Roquetas de Mar) sobre las 21.15 horas del día 19 de febrero de 2016- fue recuperado en las inmediaciones de una nave conteniendo en su interior efectos procedentes del segundo hecho -que tuvo lugar sobre las 2.00 horas del día 20, es decir, apenas 5 horas después, en Sorbas-, en concreto una urna funeraria. La proximidad temporal y espacial de los acontecimientos, puesta en relación con el hilo conductor que proporciona la presencia del objeto sustraído en un hecho en el vehículo arrebatado en otro, abonan la tesis de la sentencia, que por otra parte no es frontalmente cuestionada por los apelantes.

La autoría de ambos acusados también se justifica de manera suficiente en virtud de las 5 evidencias reseñadas de forma concienzuda por la Juez a quo. Las partes pretenden refutarlas por separado, desconectando unas de otras. Tal argumentación no convence. Las evidencias fácticas tomadas en consideración son fiel reflejo de la prueba practicada, como expondremos a continuación, y analizadas en su conjunto se refuerzan entre sí apuntando siempre en un mismo sentido, el que la Juez a quo les atribuye.

a) La Sra. Leocadia identificó a Alexis como uno de los autores en la diligencia judicial de reconocimiento en rueda (f. 738 y 739). Además, como indica la sentencia apelada, aclaró lo que quiso decir cuando manifestó en sede policial que tenía tez blanca: su propósito era dejar patente que no era de raza negra. Esto concuerda con lo que dijo su marido, el Sr. Ramón , quien, aunque no pudo identificar a ninguno de los acusados, puntualizó que tenían la tez oscura.

La defensa de Alexis enfatiza que la descripción que dio en su día la Sra. Leocadia no coincide con la del acusado, pues dijo que tenía cara alargada 'de caballo' y las paletas separadas, para indicar en el plenario que los dientes ya no los tenía igual que antes. Asimismo, insiste en que en el plenario no pudo afirmar que los acusados fueran los autores.

El esfuerzo argumentativo no puede producir el efecto perseguido. Como es sabido, 'cuando se trata de acreditar la participación del acusado en el hecho delictivo mediante la práctica de la diligencia de reconocimiento en rueda que regulan los arts. 368 y ss. LECrim , la prueba sobre tal cuestión no la constituye esa diligencia, sino el testimonio del identificador en el plenario ante el Tribunal juzgador (...) para que la identificación efectuada en la misma adquiera la condición de prueba de cargo es necesario que, comparecido a juicio oral el reconociente y a presencia del Tribunal, pueda ser sometido al interrogatorio de las partes sobre dicha identificación, incumbiendo entonces al Tribunal sentenciador la valoración de la fiabilidad y verosimilitud de estos testimonios' ( STS núm. 1230/1999, de 19 de julio ).

La Sra. Leocadia reconoció al citado acusado en la oportuna diligencia en rueda, llevada a cabo el 22 de junio de 2016, es decir, 4 meses después de los hechos, y ratificó en el plenario dicho reconocimiento a preguntas del Ministerio Fiscal. El hecho de que en la vista oral, celebrada en noviembre de 2017, es decir, casi 2 años después, percibiera cambiado al autor, hasta el punto de que no lograra reconocerlo, no empaña la identificación anterior. Es más, ilustra sobre la honestidad de la testigo. Es razonable pensar que estaba en mejores condiciones para reconocerlo en la fecha de la rueda, por su proximidad temporal con los hechos, que en la de la vista oral. En cuanto a los cambios que percibió, no tienen por qué obedecer, como pretende el recurrente, a un intervención médica de dudosa realidad habida cuenta de la privación de libertad del acusado. El cambio no tiene por qué ser necesariamente en la persona reconocida sino que podría obedecer a una distinta percepción del sujeto que la identifica. Determinados rasgos pueden llamar la atención en unas circunstancias y pasar desapercibidos en otras. Lo relevante, en cualquier caso, es que el acusado fue identificado por la víctima en una diligencia de reconocimiento en rueda practicada con todas las garantías y ratificada en el plenario con sujeción a los principios que lo presiden, entre ellos el de contradicción.

b) La Sra. Elena reconoció claramente a Basilio como uno de los varones que irrumpieron en su casa.

Es determinante, como apunta la sentencia apelada, que lo conocía desde pequeño, como afirmó desde el primer momento (f. 21 y siguientes) -contrariamente a lo que postulan los recursos- y ratificó en el plenario.

c) y e) La visualización de las cámaras de grabación de la nave 211, en las que el agente NUM004 reconoció a ambos acusados, refuerza la convicción a la que llevan las evidencias anteriores puesto que los sujetos son grabados en las cercanías del lugar donde aparece el vehículo sustraído en El Parador de las Hortichuelas haciendo exhibición de un arma, instrumento que fue utilizado en dicha sustracción. Lo mismo sucede con la comprobación de que los identificados se deshacen de una urna funeraria, que resultó ser la sustraída en casa de la Sra. Elena .

d) El propio Basilio reconoce que la noche de autos fue a la nave en cuestión y Alexis admite que trabajaba allí ocasionalmente, lo que confirma las apreciaciones del citado agente, por más que los recurrentes insistan en cuestionarla.

En definitiva, hay prueba variada, correctamente interpretada y suficiente por su contundencia y sentido incriminatorio para tener por enervada la presunción de inocencia respecto de ambos acusados en lo referente a los hechos de los días 19 y 20 de febrero.



QUINTO.- En lo que atañe a los hechos de los días 24 y 25 de febrero, resulta también irrefutable la argumentación en virtud de la cual la Juez a quo sostiene que fueron cometidos por las mismas personas, que en estos casos fueron más de dos: a) Los hechos de los que fueron víctimas el Sr. Conrado y el Sr. Julio ocurrieron prácticamente sin solución de continuidad, a escasos metros, en una zona apartada, sin presencia de otras personas y responden a un mismo patrón.

b) En las inmediaciones de la vivienda de la Sra. Elisabeth , ubicada no muy lejos del lugar de los hechos anteriores y asaltada una hora después, apareció documentación que el Sr. Julio llevaba en su vehículo (Seat Ibiza blanco) en el momento de la sustracción. Así lo indicaron los agentes que depusieron en el plenario.

c) La Sra. Elisabeth aclaró que los asaltantes llegaron en un Ibiza blanco.

d) y e) La sustracción del vehículo Seat Alhambra del Sr. Luis Andrés se produjo por el mismo procedimiento que el empleado para la del Seat Ibiza del Sr. Julio y con utilización de un vehículo de esta marca y modelo, en la misma zona y apenas dos horas después. Así resulta de las manifestaciones del Sr.

Luis Andrés . De hecho, los agentes precisaron que el Seat Ibiza fue recuperado en las inmediaciones del lugar donde se sustrajo el Seat Alhambra.

e) Por último, el Seat Ibiza contenía en su interior efectos sustraídos en el camión del Sr. Conrado .

No es necesario profundizar en la argumentación para justificar que existe un claro hilo conductor en virtud del cual se puede inferir racionalmente que todos los hechos fueron cometidos por los mismos individuos.

Partiendo de la constatación anterior, la Juez a quo concluye que los acusados fueron dos de los autores por las siguientes razones: a) El agente NUM004 refirió que, tras visionar las imágenes obtenidas de la cámara del camión que conducía D. Conrado , reconocía sin ninguna duda en las mismas a los acusados, a los que manifestó conocer de otras investigaciones.

b) El acusado Basilio fue reconocido en rueda por D. Julio .

c) El acusado Basilio fue reconocido en el plenario por D. Conrado .

No podemos compartir la crítica de esta argumentación que hace la defensa de Basilio . El acusado fue reconocido en rueda por el Sr. Julio (f. 734 y 735), quien se ratificó en el plenario de forma contundente, aclarando que eran 4 personas, que 2 llevaban capucha y gorra pero les vio la cara, así como que estaba convencido de que eran los que identificó, por más que hubieran cambiado de aspecto en el acto del juicio oral.

El argumento del reconocimiento por parte del Sr. Conrado es más débil porque se refiere a la identificación llevada a cabo en el acto del plenario por alguien que no había sido capaz de señalar a Basilio en fotografías (f. 233) ni en la diligencia de reconocimiento en rueda (f. 742 y 743). No obstante, queda compensado por el contundente reconocimiento que hizo el Sr. Julio , una vez acreditado que los autores de uno y otro hecho fueron los mismos. A ello cabe añadir que la Sra. Elisabeth manifestó en la diligencia de reconocimiento en rueda que le sonaba la cara de quien resultó ser Basilio (f. 736 y 737).

En suma, contamos también en este caso con prueba razonablemente valorada y suficiente por su contundencia y sentido incriminatorio para concluir que se enervó la presunción de inocencia en lo referente a la participación en los hechos del acusado Basilio .



SEXTO.- Diferente conclusión alcanzamos respecto del acusado Alexis .

La Juez a quo basa su convicción sobre la participación del mismo en estos hechos de los días 24 y 25 de febrero exclusivamente en las manifestaciones realizadas por el agente NUM004 . Señala la sentencia apelada que el agente, tras visionar las imágenes obtenidas de la cámara del camión que conducía D. Conrado , dijo que reconocía sin ninguna duda en las mismas a los acusados, a los que conocía de otras investigaciones.

Revisada la grabación de la vista oral, comprobamos que, en efecto, el agente manifestó que entre los asaltantes identificaba a los dos acusados. Sin embargo, a preguntas del Ministerio Fiscal sobre cómo llegaba a la convicción de que eran ellos, indicó que, en primer lugar, tenía el acta de reconocimiento del camionero (Sr. Conrado ), quien había identificado a Sati (contra el que no se sigue esta causa por estar en rebeldía) y Alexis . En segundo lugar, contaba con el reconocimiento que hizo el conductor del Ibiza (Sr.

Julio ) de Alexis . Interrogado entonces sobre si él estaba seguro de que dos de los grabados por la cámara del camión eran los acusados, respondió que sí, 'porque ya los conocemos', agregando que creía recordar que Basilio llevaba la cara tapada con una gorra, pero 'por fisonomía..., por..., por..., sí..., sí pudiéramos reconocerlo'. Tras lo cual dijo 'pero bueno, es más directo y más objetivo que la víctima te lo reconoce en el acta de reconocimiento fotográfico'.

Dada la aparente falta de seguridad del agente, su testimonio no puede reputarse suficiente a criterio de la Sala para desterrar toda duda razonable y enervar con las debidas garantías la presunción de inocencia que ampara al acusado Alexis .

El citado agente basó en gran medida su identificación en los reconocimientos efectuados por las víctimas, pero resulta que: a) El Sr. Conrado , aunque había reconocido fotográficamente en sede policial a Alexis (f. 233 y siguientes), no fue capaz de señalarlo en la diligencia judicial de reconocimiento en rueda (f. 742 y 743) ni en el plenario. Los reconocimientos fotográficos efectuados en sede policial por sí solos no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia. Son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Pueden alcanzar el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado con todas las garantías y su contenido es ratificado en el plenario por el testigo, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado ( SSTS 1202/2003, de 22-9 , 994/2007, de 5-12 , 503/2008, de 17-7 y 263/2012 de 28-3 ). Obviamente, no se cumplen los requisitos y, de hecho, en la sentencia apelada ni siquiera se menciona ese reconocimiento fotográfico como elemento que sirva para formar la convicción sobre la autoría.

b) El Sr. Julio también reconoció fotográficamente en sede policial a Alexis (f. 245 y ss) pero, al igual que el Sr. Conrado , no pudo identificarlo en la diligencia de reconocimiento en rueda ante el Instructor (f.

734 y 735), donde sólo señaló a Basilio en lo que aquí interesa. En el plenario reconoció a los dos pero la eficacia de este reconocimiento es limitada habida cuenta de los antecedentes expuestos y de que en este momento los sospechosos no estaban entre otras personas de similares características. No en vano, la sentencia apelada tampoco toma en consideración este reconocimiento.

A lo anterior se añade que la grabación procedente de la cámara del camión del Sr. Conrado (CD obrante al folio 241 y diligencia de visionado, que incluye fotogramas, obrante a los folios 215 y siguientes) tiene lugar de noche, con la escasa y focalizada luz que proporciona el alumbrado del camión, y tan sólo permite apreciar durante breves instantes a varias personas que se apean de un vehículo y se dirigen a la cabina del camión, volviendo luego a aquél. Los individuos están en movimiento y, aunque se ven las prendas que visten, difícilmente se alcanza a adivinar sus rasgos faciales porque llevan gorras y capuchas.

Teniendo en cuenta la limitada información sobre los rasgos identificativos de los individuos grabados que proporcionan las imágenes obtenidas y, de manera singular, que el agente que las interpreta asegurando que ve en ellas a los acusados se basa en gran medida en reconocimientos efectuados por las víctimas que posteriormente no cuajaron en las correspondientes diligencias de reconocimiento en rueda, entendemos que el testimonio del agente no se puede erigir razonablemente en prueba que por sí sola permita afirmar con el necesario grado de certeza que Alexis fue uno de los autores de las sustracciones. Queda una duda razonable que ha de ser resuelta imperativamente en favor del acusado.

Por tales razones estimaremos el motivo formulado por la representación de Alexis , absolviendo en consecuencia a este acusado de los delitos cometidos los días 24 y 25 de febrero de 2016 (delitos reseñados con las letras d, e, f, g, h e i en el fallo de la sentencia apelada). Ello determinará que no responda civilmente de los mismos, debiendo asumir en exclusiva esa obligación el otro acusado, Basilio . Asimismo, conllevará una alteración en la condena en costas de la primera instancia. El acusado Basilio habrá de abonar 10/20 de la mismas y Alexis 3/20, declarándose de oficio los 7/20 restantes.

SÉPTIMO.- En un motivo autónomo de ambos recursos, los apelantes consideran nulo todo lo actuado.

Afirman que se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva, causándoles indefensión, porque durante la instrucción policial las víctimas fueron inducidas a efectuar los reconocimientos fotográficos que constan documentados.

El alegato común, que en realidad conecta con la vulneración de la presunción de inocencia porque tiene por objeto invalidar la prueba en virtud de la cual se consideró la misma desvirtuada, está abocado al fracaso porque carece de toda base. Revisadas las actuaciones y la grabación de la vista oral, no hallamos evidencia alguna que sustente la grave denuncia formulada por los recurrentes.

a) La testigo Beatriz aclaró que los agentes le dejaron ver las imágenes de su vehículo sustraído llegando al prostíbulo. Esta actuación no sólo no implica irregularidad alguna sino que se revela oportuna para esclarecer si los que ocupaban dicho vehículo eran los mismos que habían participado en la sustracción, sin que conste que se le indujera a reconocer a nadie.

b) El testigo Julio contestó a las defensas de forma contundente que no le indujeron a identificar a nadie en particular.

c) La testigo Elisabeth respondió afirmativamente a la pregunta de si la Policía le ayudó a identificar a los autores. Sin embargo, ello no equivale a que le indicaran a quién debía identificar porque el término 'ayudar' admite diversas interpretaciones, entre ellas que los agentes dispusieran todo lo necesario para que realizase el reconocimiento como corresponde. En cualquier caso, la testigo aclaró a renglón seguido que le enseñaron varias fotos y le preguntaron si conocía a alguien, de donde se infiere que la diligencia se practicó de forma regular.

d) No detectamos otras evidencias que permitan siquiera sospechar de la adecuación a Derecho del proceder de la fuerza actuante, habiendo comprobado que en las distintas actas de reconocimiento se incluyen suficientes fotografías (normalmente entre 12 y 18) de individuos de similares características.

Los motivos se desestiman en consecuencia.

OCTAVO.- Ambos apelantes denuncian la vulneración del principio non bis in idem por aplicación indebida de la agravante de abuso de superioridad del art. 22.8 CP . Con cita de jurisprudencia argumentan, en síntesis, que la agravante forma parte de los delitos apreciados, por lo que se ha producido una doble condena.

Añaden que para justificar la aplicación de la agravante la sentencia apelada expresa que la agresión al Sr.

Ramón se produjo después de la sustracción, contrariamente a lo que resulta de la práctica de la prueba.

El alegato responde en parte a un malentendido, pues nada tiene que ver la aplicación concurrente de los tipos de los art. 242.2 CP (instrumento peligroso ) y 148.1ª CP con la apreciación de la agravante de abuso de superioridad. De hecho, aquéllo se justifica en el F. D. 2º de la sentencia apelada y ésto en el 4º.

A) En lo que atañe a la primera cuestión, la reciente STS núm. 687/2017 de 19 octubre , con cita de la 2.044/2002 y 1045/2012, de 27 de diciembre , razona que el principio 'non bis in idem' prohíbe aplicar la misma agravación dos veces fundamentándola en el mismo hecho, pero ello 'no impide castigar dos hechos que dan lugar a dos distintos delitos, con todas sus circunstancias de ejecución', destacando que, desaparecido de nuestro ordenamiento el delito complejo de robo con violencia y uso de armas que preveía el artículo 501 del anterior Código Penal , en el vigente se sanciona el robo que con violencia se cometa 'sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase' ( artículo 242.2º CP ). Ello quiere decir que, si además de un robo hay unas lesiones, habrá dos delitos independientes con sustantividad propia y cada uno de ellos deberá castigarse con las circunstancias cualificadoras que concurran (postura también sostenida en las SSTS 213/2000 y 392/2001 ). Por tanto, es irrelevante que la agresión se produjera antes o después de la sustracción.

B) En cuanto a la aplicación de la agravante de abuso de superioridad del art. 22.2ª del CP , el alegato de los apelantes merece favorable acogida pero no por la razón esgrimida. La propia jurisprudencia por ellos invocada admite excepcionalmente y con matices la compatibilidad del robo con violencia con la agravante en cuestión, que no podrá ser apreciada por el uso del arma pero sí, a modo de ejemplo, por la concurrencia de un elevado número de agresores unida al uso de una violencia sobreabundante ( STS de 25-5-16 y las que cita). Sin embargo, la sentencia apelada no expresa la razón por la que debe considerarse concurrente esta agravante. La omisión no puede ser subsanada en esta alzada sin desnaturalizar con ello el sistema de doble instancia, en claro perjuicio de los recurrentes, que quedarían privados de la posibilidad de rebatir ante un órgano superior los razonamientos de la decisión. Por tal razón el motivo será estimado en el sentido de no apreciar la repetida circunstancia agravante.

Ante la ausencia de agravantes y atenuantes cabe imponer las penas correspondientes a los delitos en toda su extensión ( art. 66.1.6ª CP ). Por ello seguiría estando justificada -al menos formalmente- la individualización efectuada por el Juzgado incluso en los casos en los que se imponen las penas máximas, esto es, en los delitos de robo en sus distintas modalidades. No obstante, parece razonable moderarlas habida cuenta de que la concurrencia de esa atenuante, ahora descartada, fue tomada en consideración en primera instancia para exasperar el reproche.

Consideramos razonable rebajar a 4 años y 3 meses las penas de prisión impuestas por los delitos de robo con violencia que no ocurren en casa habitada (siguiendo las reseñas del fallo de la sentencia apelada, delitos a) -para los dos acusados- y d), f) e i) -para Basilio exclusivamente, pues Alexis será absuelto de los mismos por las razones indicadas). La pena se establece en su grado medio, que se justifica sobradamente por la brutalidad de los acometimientos a que hace referencia con acierto la sentencia recurrida.

Por la misma razón, valoramos como proporcionado rebajar a 4 años, 7 meses y 15 días las penas por delitos de robo con violencia en casa habitada (siguiendo las reseñas del fallo de la sentencia apelada, delitos c) -para ambos acusados- y h) -para Basilio ), quedando establecida así la pena en su grado medio.

No moderaremos, en cambio, las penas correspondientes a los distintos delitos de lesiones (siguiendo las reseñas del fallo de la sentencia apelada, delitos b) - para ambos acusados- y e), g) y j) -para Basilio ). La del delito b), lesiones del art. 148.1 CP , va de 2 a 5 años de prisión y el Juzgado la fijó en 2 años y 6 meses, es decir, en la mitad inferior y más próxima al mínimo que al grado medio, siendo en consecuencia proporcionada, habida cuenta de la violencia ejercida. Las penas correspondientes a los delitos leves de lesiones del art. 147.2 CP (e, g y j) van de 1 a 3 meses de multa y el Juzgado las individualizó en su grado medio, 2 meses, siendo la cuantificación razonable y proporcionada por la misma razón, es decir, habida cuenta de la violencia ejercida.

NOVENO.- En ausencia de razones para resolver en otro sentido, serán declaradas de oficio las costas de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que, con ESTIMACIÓN PARCIAL de los recursos de apelación deducidos por las representaciones procesales de Alexis y Basilio contra la sentencia dictada en fecha de 4 de diciembre de 2017 por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería en el procedimiento de referencia, REVOCAMOS dicha resolución en el siguiente sentido: 1. Confirmamos la condena de Basilio como autor criminalmente responsable de los delitos apreciados en la sentencia apelada, si bien modificando las penas y la responsabilidad civil, de modo que: a) Por el DELITO DE ROBO DE USO DE VEHÍCULO A MOTOR PERPETRADO CON VIOLENCIA EN LAS PERSONAS CON UTILIZACIÓN DE INSTRUMENTO PELIGROSO le imponemos la pena de 4 años y 3 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo la obligación de indemnizar, conjunta y solidariamente con Alexis , a Beatriz en la cantidad de 396,45 euros por los desperfectos causados en su vehículo.

b) Por el DELITO DE LESIONES CON UTILIZACIÓN DE INSTRUMENTO PELIGROSO mantenemos la pena de 2 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la obligación de indemnizar, conjunta y solidariamente con Alexis , a Ramón en la cantidad de 300 euros por los días de curación de sus lesiones y en la cantidad de 154,00 euros por los objetos sustraídos y no recuperados.

c) Por el DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA EN CASA HABITADA CON UTILIZACIÓN DE INSTRUMENTO PELIGROSO le imponemos la pena de 4 años, 7 meses y 15 días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

d) Por el DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA CON UTILIZACIÓN DE INSTRUMENTO PELIGROSO le imponemos la pena de 4 años y 3 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la obligación de indemnizar a Conrado en la cantidad de 25 euros que le fueron sustraídos.

e) Por el DELITO DE LEVE DE LESIONES mantenemos la pena de 2 meses de multa, a razón de cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas o fracción impagadas y la obligación de indemnizar Conrado en la cantidad de 600 euros por los días de incapacidad y curación de sus lesiones.

f) Por el DELITO DE ROBO DE USO DE VEHÍCULO A MOTOR CON VIOLENCIA EN LAS PERSONAS Y UTILIZACIÓN DE INSTRUMENTO PELIGROSO le imponemos la pena de 4 años y 3 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena.

g) Por el DELITO LEVE DE LESIONES mantenemos la condena a la pena de 2 meses de multa, a razón de cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas o fracción impagadas y la obligación de indemnizar a Julio en la cantidad de 210 euros por las lesiones causadas.

h) Por el DELITO DE VIOLENCIA EN CASA HABITADA le imponemos la pena de 4 años, 7 meses y 15 días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la obligación de indemnizar a Elisabeth en la cantidad de 673,26 euros por los objetos sustraídos y los desperfectos causados en su propiedad.

i) Por el DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA CON UTILIZACIÓN DE INSTRUMENTO PELIGROSO le imponemos la pena de 4 años y 3 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la obligación de indemnizar a Luis Andrés en la cantidad de 120 euros por los objetos sustraídos y no recuperados.

j) Por el DELITO LEVE DE LESIONES mantenemos la pena de 2 meses de multa, a razón de cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas o fracción impagadas y la obligación de indemnizar a Luis Andrés en la cantidad de 210 euros por las lesiones causadas.

Todo ello con expresa condena del citado acusado al pago de 10/20 de las costas de la primera instancia.

2. Confirmamos la condena de Alexis como autor criminalmente responsable de: a) un DELITO DE ROBO DE USO DE VEHÍCULO A MOTOR PERPETRADO CON VIOLENCIA EN LAS PERSONAS CON UTILIZACIÓN DE INSTRUMENTO PELIGROSO, si bien imponiéndole la pena de 4 años y 3 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo la obligación de indemnizar conjunta y solidariamente con Basilio a Beatriz en la cantidad de 396,45 euros por los desperfectos causados en su vehículo.

b) un DELITO DE LESIONES CON UTILIZACIÓN DE INSTRUMENTO PELIGROSO, manteniendo la pena de 2 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la obligación de indemnizar conjunta y solidariamente con Basilio a Ramón en la cantidad de 300 euros por los días de curación de sus lesiones y en la cantidad de 154,00 euros por los objetos sustraídos y no recuperados.

c) un DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA EN CASA HABITADA CON UTILIZACIÓN DE INSTRUMENTO PELIGROSO, imponiéndole la pena de 4 años, 7 meses y 15 días de prisión más la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Todo ello con expresa imposición de 3/20 de las costas de la primera instancia.

3. Revocamos la condena de Alexis como autor de: d) un DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA CON ULIZACIÓN DE INSTRUMENTO PELIGROSO cometido sobre la persona de Conrado .

e) un DELITO DE LEVE DE LESIONES cometido sobre la persona de Conrado .

f) un DELITO DE ROBO DE USO DE VEHÍCULO A MOTOR CON VIOLENCIA EN LAS PERSONAS Y UTILIZACIÓN DE INSTRUMENTO PELIGROSO cometido sobre la persona de Julio .

g) un DELITO LEVE DE LESIONES cometido sobre la persona de Julio .

h) un DELITO DE VIOLENCIA EN CASA HABITADA cometido sobre la persona de Elisabeth .

i) un DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA CON UTILIZACIÓN DE INSTRUMENTO PELIGROSO cometido sobre la persona de Luis Andrés .

j) un DELITO LEVE DE LESIONES cometido sobre la persona de Luis Andrés .

En consecuencia, absolvemos al referido acusado de estos 7 delitos, declarando de oficio 7/20 de las costas de la primera instancia.

4. Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.