Sentencia Penal Nº 264/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 30/2018 de 07 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 30/2018
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE EL PRAT DE LLOBREGAT
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 564/2017
SENTENCIA Nº
Sr./Sras.
D. JOSE GRAU GASSO
Dª. MYRIAM LINAGE GOMEZ
Dª MARIA CARMEN MARTINEZ LUNA
Barcelona, a 7 de junio de 2018
VISTO en juicio oral y público, ante la SECCIÓN TERCERA de esta Audiencia Provincial de Barcelona,
el presente Procedimiento Abreviado nº 30/2018 dimanante de las Diligencias Previas nº 564/2017 del Juzgado
de Instrucción nº 4 de los de El Prat de Llobregat seguida por un delito contra la salud publica en su modalidad
de sustancia que causa grave daño a la salud contra el acusado Gumersindo con N.I.E NUM000 nacido
en Sahiwai ( Pakistan) en fecha NUM001 de 1979, hijo de Inocencio y de Felisa , sin antecedentes
penales, cuya solvencia no consta, en prisión provisional por esta causa desde el día 25 de agosto
de 2017. Representado por la Procuradora Dª. Rebeca Rabal Llacer y defendido por la letrada Dª Susana
Sánchez Gallego, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal. Como Magistrada ponente, Dª MYRIAM
LINAGE GOMEZ, en la presente resolución expresa el criterio unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado policial, dictándose el día 1 de febrero de 2018 Auto de apertura de juicio oral ante esta Audiencia Provincial. Elevada y repartida la causa a esta Sección Tercera se designó ponente, proveyéndose sobre las pruebas propuestas por las partes y efectuando el señalamiento para la celebración de la vista oral que ha tenido lugar el pasado día 5 de junio de 2018 con el resultado que se refleja en el acta correspondiente.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos enjuiciados, como constitutivos de un delito de contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud de y en cantidad de notoria importancia de los artículos 368.1 y 369.1 5ª del Código Penal, estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Gumersindo sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y pidió se le impusiera, la pena de 7 años de prisión, y multa de 2.000.000 de euros. Con el abono de la prisión provisional cumplida por esta causa y el pago de las costas del procedimiento así como el comiso de la sustancia intervenida.



TERCERO. La defensa del acusado calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de su patrocinado. Alternativamente consideró concurrentes las circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, atenuante muy cualificada del artículo 21.4 y 7 del Código Penal por haber colaborado activamente con el Cuerpo de Policía Nacional habiendo proporcionado datos relevantes del caso, así como la atenuante de estado de necesidad.

HECHOS PROBADOS Se declara probado que sobre las 22:00 horas del día 23 de agosto de 2017, Gumersindo , nacional de Pakistan, con NIE NUM000 , mayor de edad, llegó al aeropuerto de Barcelona sito en el Prat de Llobregat, procedente de Llahore (Dubai) en el vuelo NUM002 , transportando una maleta con etiqueta de facturación con número NUM003 a su nombre, y ocultas en el falso fondo, , dos planchas que contenían en su interior una sustancia en polvo de color beige que sometida a análisis droga-test resultó ser heroína. El peso bruto total de la sustancia contenida en estas planchas ascendía 11.985 gramos. Una vez analizada la referida sustancia contenida en las dos planchas por el Instituto Nacional de Toxicología se confirmó que era heroína con un peso total neto de 11.789 gramos y una riqueza total de 34,5%+-1,9% y una cantidad total de heroína base de 4.063g +-224 gramos.

El acusado poseía dicha sustancia para transportarla hasta Barcelona por encargo de un tercero y a cambio de un precio.

Dicha sustancia estaba destinada a ser transmitida a terceros a título lucrativo y hubiera alcanzado en el mercado clandestino minorista el valor de 698.725 euros. En el mercado al por mayor la sustancia aprehendida tendría un valor aproximado de 367.651 euros.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que reputamos probados SON CONSTITUTIVOS de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA previsto en el artículo 368, párrafo primero, del Código Penal en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico ilícito de sustancia que causa grave daño a la salud, en este caso de heroína, y en su modalidad agravada de Notoria importancia según lo previsto en el nº5 del artículo 369 del mismo cuerpo legal.

Concurre en la conducta enjuiciada los requisitos constitutivos de ese acontecer típico, a saber: a) El hallazgo en poder del acusado de la dicha substancia; b) El carácter de sustancia de las que causan grave daño a la salud, y, c) Que la sustancia aprehendida este destinada al tráfico ilícito.

En cuanto al primer requisito, deviene acreditado en autos que fue detenido el acusado cuando portaba una maleta con los paquetes contenedores de heroína con las cantidades y purezas que se dejan dichas en el factum de ésta sentencia. Y a la que constante Jurisprudencia asocia el carácter de sustancia gravemente dañosa para la salud ( STS 29 de diciembre de 1997 o 30 de enero de 1998) En efecto, la naturaleza de la heroína es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano. El abuso de la heroína está asociado a consecuencias graves en la salud, incluyendo sobredosis mortal, aborto espontáneo y, particularmente en el caso de los consumidores que se inyectan la droga, enfermedades infecciosas como el VIH/SIDA y la hepatitis.

Dicha sustancia consta incluida en la lista 1 de la Convención Única sobre estupefacientes de 30-3-1961 (RCL 1966 733 y RCL 1967, 798), que fue ratificada por España mediante instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada en el protocolo de Ginebra de 25-3-1972,(BOE 15 de Febrero de 1977) entrando en vigor el 8-8-1975; ratificado por España el 4-1-1977 (RCL 1977 346), y al Convenio sobre Psicotrópicos, firmado en Viena, el 21 de febrero de 1971 (Instrumento de Adhesión, de 2 de febrero de 1973, B.O.E. de 9 y 10 de Setiembre). Igualmente plasmado en la Convención Única de 1981, recogida en España en la Orden de 11 de marzo de 1981 (RCL 1981 2643), estableciéndose en el art. 12 que se considerarán, estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I y II de los anexos al Convenio Único y los demás que adquieran tal consideración, en el ámbito internacional, con arreglo a dicho convenio, y en el nacional, por el procedimiento que reglamentariamente se establezca. Cabe añadir la Convención de Naciones Unidas de 20 de diciembre de 1988 contra el tráfico de estupefacientes y sustancias psicotrópicas e instrumento de adhesión de 30 de julio de 1990, artículos 70 y siguientes del Acuerdo Schengen.

La cantidad de droga incautada, objeto de la operación de transporte que se atribuye expresamente al acusado, es de notoria importancia, concurriendo el subtipo agravado previsto en el citado artículo 369.5 del Código Penal, debiendo invocarse en este punto el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de Octubre de 2001.Dicho acuerdo estableció la cantidad de 300 gramos de sustancia pura como límite a partir del cual debe estimarse la notoria importancia, y se ha plasmado en una consolidada doctrina jurisprudencial. En el caso concreto la cantidad intervenida supera notoriamente dicha suma, pues se trata de 4.063 gramos de heroína base, con lo que se excede notablemente de la considerada como de notoria cuantía.

Consideramos además y resulta una inferencia innegable, que el transporte de tan importante cantidad de sustancia integra el delito definido teniendo por evidente la finalidad de su tráfico ilícito. Su cualidad y pureza se desprende de los Informes de Laboratorio efectuados, como pruebas periciales, y cuya validez viene determinada por el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda, en su reunión no jurisdiccional de fecha 25 de mayo de 2005. Al respecto conviene recordar que las STS de 5 de junio de 2000 y 19 de febrero de 2003 otorgan a dicha prueba pericial técnica un valor 'per se' de objetividad e imparcialidad, consecuencia de las garantías que ofrecen los laboratorios oficiales, operando así con plenos efectos probatorios.

En otro orden de consideraciones cabe recordar que este delito se caracteriza, como es sabido, por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal, en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esta lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tendencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro y de riesgo abstracto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

Cualquier acto, pues, de tráfico, en sentido amplio (desde el cultivo hasta la donación a tercero, pasando por la tenencia con el fin de destinar la droga a terceros), es suficiente para el delito, tal y como indican las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de Mayo de 1991 (R. 3981, 3982 y 3983). Y así en el caso de autos estamos ante un supuesto de tenencia de sustancia estupefaciente destinada al consumo de terceras personas pues la tesis alternativa del autoconsumo impune queda, lógicamente descartada. Por otra parte la mera operación de transporte llena completamente los elementos del tipo penal, siendo que la posesión mediata de la droga corresponde al acusado.



SEGUNDO. - Del citado delito es responsable en concepto de autor el acusado Gumersindo por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, conforme a los arts. 27 y 28 del C.P.

La convicción sobre la autoría culpable del acusado la alcanza la sala atendidas sus propias manifestaciones autoinculpatorias, pues ha reconocido en el plenario que en efecto accedió a efectuar el viaje para transportar la maleta por encargo de un tercero y a cambio de un precio, conociendo que en su interior se portaba droga. Añadió sin embargo desconocer la concreta naturaleza de la droga, ignorando si portaba heroína, cocaína o cualquier otra sustancia, asi como su específica cantidad.

Al respecto cabe recordar que la Jurisprudencia a través de lo que se ha dado en denominar 'ignorancia deliberada', ha negado toda eficacia exculpatoria al alegato de que se desconocía el contenido de lo que se portaba. Así, entre otras muchas, lo proclama la S.T.S de 30-9-2009,nº 954/2009,rec. 10304/2009, cuando nos recuerda que ' la jurisprudencia de esta Sala, desde la STS 1637/2000, 10 de enero, ha venido sosteniendo que quien se pone en situación de ignorancia deliberada, es decir no querer saber aquello que puede y debe conocerse, y sin embargo se beneficia de esta situación, está asumiendo y aceptando todas las posibilidades del origen del negocio en el que participa, y por tanto debe responder de sus consecuencias. Esta idea ha venido reiterándose en otras muchas sentencias, de las que las SSTS 446/2008, 9 de julio, 464/2008, 2 de julio , 359/2008, 19 de junio y 1583/2000, 16 de octubre , no son sino elocuentes ejemplos. Y en el concreto caso de autos, tal doctrina tiene idéntica aplicación, aun cuando la ignorancia no se proyecte sobre la naturaleza ilícita de la sustancia, sino sobre su especifica clase y concreta cantidad, lo que aun cuando pueda alcanzar al conocimiento sobre los elementos del concreto tipo delictivo, no cabe alzar como una suerte de error que degrade la responsabilidad criminal.

Por lo tanto, atendidas las manifestaciones del acusado y el valor probatorio de la prueba documental obrante en autos, -pericial documentada, corroborador de las afirmaciones autoinculpatorias del acusado, sin necesidad de efectuar mayor argumentación para la motivación fáctica de la sentencia es posible, desvirtuando el principio de presunción de inocencia, considerar acreditados los hechos que han sido relatados en el antecedente fáctico de esta resolución

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

1.- Ha sido invocada por la defensa del acusado, alegando la colaboración con las autoridades para la investigación del delito, con preferencia a lo dispuesto en el artículo 376 del CP, la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica del art. 21.7 en relación, suponemos con lo dispuesto en los números 4 y 5 del mismo precepto. Sin embargo no puede la sala acoger la degradación punitiva que solicita la defensa sobre la base de haber existido una colaboración eficaz con la investigación del delito, de modo que los datos y la información que haya podido revelar el acusado hayan conducido a la identificación o detención de otros presuntos culpables, pues ni lo uno ni lo otro, como decimos ha quedado mínimamente acreditado, pues más allá de haber ofrecido el acusado con ocasión de su declaración ciertos nombres y circunstancias relativas a la existencia de una posible organización dedicada al tráfico habitual de estupefacientes, ningún otro elemento probatorio ha permitido, no sólo corroborarlo sino además demostrar su eficacia o relevancia en la labor investigadora de las autoridades y agentes policiales encargados del caso. Y aun cuando se nos ha hablado de un agente al que al parecer el acusado le reveló todos aquellos datos, no ha sido éste presentado como prueba testifical tendente a demostrar la base fáctica de la atenuación pretendida, por lo que no puede la sala, partir, con un mínimo de convicción y rigor probatorio, de la existencia de la misma.

2,. No concurre tampoco la circunstancia eximente o semieximente de estado de necesidad como tampoco la pretendida atenuante analógica.

Pues en efecto, también en este ámbito se carece de la más mínima base probatoria, sin que tampoco contemos, más allá, de la mera palabra del acusado, con elementos de prueba que nos conduzcan a considerar concurrentes los presupuestos, o parte de ellos, de la circunstancia alegada. Sin que la mera situación de precariedad económica que pueda afectar, siempre según su mero testimonio, a la familia que el acusado mantiene en su país de origen, razón y esencia de su migración a Europa, como tampoco la enfermedad de un padre ya fallecido, que requiriese une eventual tratamiento médico sólo posible mediando el pago de un precio, lo que no ha sido en tales términos siquiera alegado, pueden constituir elementos fácticos acreditados aptos para dar lugar a los efectos atenuatorios de la circunstancia que se alega.

Como dice el Tribunal Supremo '.. La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno.

2º El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa.

3º Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna.

4º En la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente. Esta es una cuestión en que debe procederse con extrema cautela. Sin embargo, en cualquier caso, frente a unos hipotéticos males físicos o frente a una grave situación económica, no se pueden contraponer, como excusa, los gravísimos perjuicios que a la masa social se le irrogan con el tráfico de estupefacientes. De ahí que la jurisprudencia haya sido desde siempre proclive a entender que este delito no cabe ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico.' Por lo que concluimos en la improcedencia de admitir las exenciones invocadas.



CUARTO.- De la pena a imponer.- No existiendo motivos para superar el límite mínimo de la extensión penal (desde 6 años y 1 día a 9 años) ya considerada la notoria importancia en la apreciación del tipo agravado, valorando desde diversa perspectiva las dificultades probatorias, que no descartamos hayan podido afectar a la defensa del acusado, atendido el sentido y significación de los documentos apartados en un intento por acreditar anteriores gestiones tendentes a la demostración de la voluntad colaborativa, imponemos, como decimos la extensión punitiva en su mínimo legal, por tanto en 6 años y 1 día de duración.

En cuanto a la multa, y en aplicación de iguales criterios de individualización penal se impondrá la de 367.651 euros, optando por la menor cuantía en que los técnicos valoran la droga incautada según los precios usuales en la venta al por mayor, que es la concreta fase a la que entendemos debe quedar vinculada la concreta aprehensión de la droga.



QUINTO. - En mérito de lo dispuesto en el art. 58 del Código Penal, habrá de serle de abono al acusado el tiempo de privación de libertad que, en su caso, hubiere sufrido por razón de la presente causa.



SEXTO- En lo que se refiere al comiso de la sustancia y demás efectos incautados, procederá acordarlo de conformidad con lo previsto en los arts. 127 y 374 del C. Penal y 338 de la L.E.Crim. Acordándose si no hubiera sido ya verificado, la destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida, dándose al resto de los efectos intervenidos su destino legal.

SEPTIMO.- Según lo establece el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 124 y siguientes del Código Penal que determinan la imposición de las costas procesales al responsable penalmente del delito, se impondrán las costas a la acusada.

OCTAVO.- De la sustitución de la pena privativa de libertad por EXPULSION.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 89.2 del CP, ' Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión o varias pernas que excediera de esta duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.' Por su parte el número 4 del mismo precepto establece ' No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada' Con tales previsiones normativas hemos de acordar que la pena impuesta se cumpla íntegramente en territorio español, pues atendidas las peticiones coincidentes de las partes, si bien, por distintas motivaciones, ambas amparadas por la normativa penal, no hallamos razones que nos conduzcan a obrar de modo diverso, ya que aun cuando fuera discutible que las razones de prevención general que inspiran el apartado 2º exigieran un íntegro cumplimiento de la pena de prisión en territorio español, mediando arraigo del extranjero en nuestro país, en el que lleva viviendo, residiendo y trabajando legalmente por un tiempo prolongado, no cabría acordar su expulsión, como mecanismo sustitutivo parcialmente de la pena impuesta, atendido el apartado 4 del artículo 89, bajo cuyo amparo el propio acusado también se opone a la expulsión adhiriéndose en este aspecto a la petición del Ministerio Fiscal.

Vistos los artículos citados así como los de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Gumersindo como autor de un delito de contra la salud publica en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y en notoria cuantía precedentemente definido , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de SEIS AÑOS y UN DIA DE PRISIÓN y MULTA de 367.651 euros. Así como al pago de las costas procesales.

II.-Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente y demás efectos intervenidos. Verifíquese, si no se hubiera hecho ya, la destrucción de la sustancia estupefaciente, dándose al resto de los efectos intervenidos su destino legal.

III.-Para el cumplimiento de la pena que se le impone; - declaramos de abono en su caso, todo el tiempo que haya estado privada de libertad por esta causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.

-Y acordamos que la misma se lleve a cabo en su integridad dentro del territorio español.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del TSJ de Cataluña, en el plazo de diez días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por el magistrado ponente en audiencia pública; doy fe.