Sentencia Penal Nº 264/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 96/2017 de 31 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN CUARTA
SENTENCIA. NUM. 264/2018
PRESIDENTE:
Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ
MAGISTRADOS:
Dª. MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL
D. MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ
JUZGADO DE LO PENAL Nº: 3 DE CÁDIZ
PA 340/2015....
DIMANANTE DE LAS DP: 1799/13
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº: 1 DE BARBATE
ROLLO DE SALA Nº: 96/2017
En la Ciudad de Cádiz, a 31 de Julio de 2018.
Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al
margen, siendo parte apelante MINISTERIO FISCAL, parte apelada Virtudes y ponente el Magistrado Iltmo.
Sr. D. MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ.

Antecedentes

1.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal Nº: 3 de Cádiz, con fecha 3/04/2017, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: 'Condeno a Virtudes , como autora criminalmente responsable, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.1 del Código Penal , a la pena de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , multa de doce meses a razón de diez euros diarios (3.600 euros) con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal e inhabilitación especial para profesión u oficio relacionado con el delito por tiempo de un año.

No ha lugar a la demolición de construcción ni al comiso de las ganancias.

Al pago de las costas.' 2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se aceptan los de la sentencia de instancia, fiel reflejo de las pruebas practicadas, que son del siguiente tenor: ' Virtudes , promovió la construcción en el mes de noviembre de dos mil trece , de tres apartamentos en su parcela sita en la CALLE000 n º NUM000 - NUM001 dentro del término municipal de Barbate (Cádiz), sin solicitar licencia para ello y con pleno conocimiento de que no podía edificar al tratarse de suelo con clasificación de Suelo No Urbanizable de Especial protección por Planificación Urbanística (SNU-pp) Interés Ambiental según el PGOU vigente.

La vivienda se halla enclavada en un núcleo de población consolidado. Existe en la zona conocida como 'Pago de San Ambrosio' señalización vial, colegio público rural, y servicio de recogida de basuras. El pago de San Ambrosio ha sido considerado por el Ayuntamiento de Barbate núcleo de población en sesión celebrada el 28/04/2009.'

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita el Ministerio Fiscal la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra por la que se acuerde la demolición de lo ilegalmente construido conforme a lo interesado en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal elevado a definitivo. Alega como único motivo infracción de ley por inaplicación del artículo 319.3 del Código Penal. Entiende que la sentencia de instancia incurre en el error de no acordar la demolición con base en que el lugar donde se encuentra la edificación de autos es 'un núcleo de población consolidado', conclusión errónea porque la demolición no es sólo restablecimiento del terreno a su estado originario por haberse asentado en el mismo una edificación que nunca debió existir, sino también restablecimiento de la legalidad, esto es, restauración del imperio de la ley. Y es significativo que continuamente las resoluciones que se acogen a dicho razonamiento para desestimar el derribo obvian y pasan por alto dicha circunstancia.

No es cierto tampoco el argumento de que ningún beneficio concreto al bien jurídico se derivaría de la demolición, antes bien, sentencias como la que se recurre entrañan un evidente riesgo de desprotección del bien jurídico cuya tutela se le encomienda a los Juzgados y Tribunales. Cita seguidamente doctrina del Tribunal Constitucional, que identifica además de las tradicionales consecuencias sancionadoras y resarcitorias, una serie de medidas que siendo gravosas para los ciudadanos singularmente afectados, por el hecho de perseguir un fin primordial de restablecimiento de la legalidad conculcada, no pueden equipararse a esas dos formas de tutela. Dichas medidas, caracterizadas por una función de reintegración del orden jurídico perturbado (que sólo puede producirse con el cese de la actividad ilícita y sus efectos), ocupan pues, un lugar institucional propio y sirven para impedir los desajustes entre las exigencias legales y la realidad material (una conducta o los efectos de esta), de forma que, aplicada la medida, rige de nuevo el imperativo legal infringido.

Sorprende que por la juzgadora a quo se cite jurisprudencia anterior la sentencia de la sala 2ª del Tribunal Supremo 4573/2012, de 21 de junio, que se ha pronunciado sobre el alcance del artículo 319.3 del Código Penal al hilo de una sentencia de la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial y que sentó las bases de la procedencia con carácter general de la medida de demolición y es sobradamente conocida por la Audiencia Provincial de Cádiz que ha venido confirmando esta tesis en sus posteriores pronunciamientos. En el caso de autos se resolvió a favor de la demolición de la siguiente manera: 'por tanto ha existido una conducta obstativa y rebelde del sujeto activo del delito a los requerimientos de la Administración, constitutiva de desobediencia a la Autoridad Administrativa, la construcción estaba fuera de ordenación (...). Y por último, como ya se ha explicado, no es argumento impeditivo de la demolición que en el hecho probado se consigne que en la zona donde se realizó la construcción existen numerosas viviendas similares, pues esto sería tanto como convertir un suelo no urbanizable en suelo urbano o urbanizable por la desidia de la Administración, incluida la penal'.

Este criterio del Tribunal Supremo se ha manifestado igualmente en sentencias más recientes, igualmente referidas a otras de esta Audiencia Provincial, como son la 108/2013, de 20 de marzo y la muy reciente 270/2017, de 18 de abril, que confirman las demoliciones acordadas.

Alega en segundo lugar que por la juzgadora se deniega acordar el comiso sobre la base de que falta la especificación de las ganancias en el escrito de acusación, con ello se demuestra desconocer el carácter imperativo del mismo de conformidad con la redacción del artículo 319.3 del Código Penal, por lo que solicita que el mismo sea acordado. Por la representación de don Virtudes se impugna el recurso de apelación y se solicita la confirmación de la sentencia recurrida, haciendo suya la motivación dada por la Juez a quo para no acordar la demolición de la edificación y la inaplicación del comiso.



SEGUNDO.- Corroborada la resolución en cuanto a la consecuencia de los elementos integrantes del tipo delictivo del art. 319 CP por lo que hace a la demolición acordada al amparo del párrafo 3º de dicho precepto hemos de traer a la colación la fundamental STS de 21/06/2012 Roj: STS 4573/2012 - ECLl:ES: TS:2o12:4573; N de Recurso: 22 1/2011 ; N° de Resolución: 529/2012 que en un supuesto semejante al que nos ocupa y tratándose de una construcción en la provincia de Cádiz, analizó toda la doctrina jurisprudencial acerca de las demoliciones de las constricciones en los supuestos contemplados en el artículo 319 del Código Penal para después compararla con nuestro caso y ver si se cumplen las condiciones que en ella se dicen para acordar la demolición de las viviendas interesada o no. Así esta sentencia señala lo siguiente: '... Para la adecuada resolución del recurso conviene recordar que la disciplina urbanística trasciende de lo que pudiera considerarse un puro problema de construcciones y licencias a ventilar por los interesados con la administración. En el urbanismo se encierra nada más y menos, que el equilibro de las ciudades y de los núcleos de población en general y como el concepto de ciudad es abstracto, también incorpora el equilibrio físico y psíquico de las personas que en ellas viven: la armonía, la convivencia, las exigencias inexcusables de la ecología, de la naturaleza y del hombre, que tiene que coexistir buscando el ser humano el equilibrio mismo con el medio ambiente que le rodea y en el que vive. La humanidad, inmersa en sus exigencias respecto al modo de vivir de todos, al 'habitat' de cada uno, que sin dejar de ser titular, de ese inmueble o parte de él, también afecta a todos los demás ciudadanos, ha tomado ya conciencia del problema. Todo ello exige unos planes y el sometimiento riguroso a unas normas. Con el sistema se pone en juego nuestro porvenir. Por ello es un acto muy grave que las normas que se han establecido pensando en la justicia, en la certeza y en el bien común, después, mediante actos injustos, se incumplan.

Por ello el bien jurídico protegido en los delitos de urbanismo es la utilización racional del medio como recurso natural limitado y la ordenación de su uso al interés general. De ahí que la STS 363/2006 de 28.3 precise que el epígrafe del capítulo, en el que se contiene el delito que analizamos, identifica el bien jurídico protegido por el mismo: la ordenación del territorio, pero no exclusivamente la 'normativa' sobre la ordenación del territorio en la medida en que la propia actuación sancionadora de la administración ha resultado ineficaz al no haber podido asegurar la vigencia del ordenamiento en esta materia, ha llevado al legislador a la creación de estos tipos penales que se contraen básicamente al castigo de las edificaciones sin licencia en el art.

319 y a la prevaricación administrativa, en el art. 320, sino que así como en el delito ecológico (art. 325) no se tutela la normativa ambiental, sino el medio ambiente, en el delito 'urbanístico' no se tutela la normativa urbanística - un valor formal o meramente instrumental - sino el valor material en la ordenación del territorio, en su sentido constitucional de 'utilización racional del medio orientada a los intereses generales' ( arts. 45 y 47 CE ), es decir de utilización racional como recurso natural limitado y la adecuación de su uso al interés general. Se trata así de un bien jurídico comunitario de los denominados 'intereses difusos', pues no tiene un titular concreto, sino que su lesión perjudica - en mayor o menor medida - a toda una colectividad. Su protección - entiende la doctrina más autorizada- se inscribe en el fenómeno general de incorporación a la protección penal de intereses supraindividuales o colectivos y que obedece a la exigencia de la intervención de los Poderes públicos para tutelar estos intereses sociales, en congruencia con los principios rectores del Estado Social democrático de derecho que consagra nuestra Constitución..,'.

Pues bien se explica con toda claridad en esta sentencia cual es el bien jurídico protegido en estos delitos contra la ordenación del territorio, que no son los intereses particulares de las personas que poseen las construcciones que no se ajustan a la legalidad, aunque las hayan adquirido de buena fe, sino la utilización racional del medio como recurso natural limitado y la ordenación de su uso al interés general; el valor material en la ordenación del territorio en su sentido constitucional de utilización racional del medio orientada a los intereses generales. Se trata pues de un bien jurídico comunitario y su lesión perjudica a toda una colectividad.

Hay otros medios distintos de satisfacer y reparar el daño causado a los terceros de buena fe que no han tomado parte activa en la comisión de estos delitos, como puede ser la indemnización del daño causado, que es cosa distinta de mantener una construcción a toda costa que origina perjuicios a una colectividad.

Sigue diciendo la mencionada STS de 21 de junio de 2012 : '... La demolición de la obra o reposición a su estado originario a la realidad física alterada son medidas que poseen un carácter civil más que penal. Se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del medio.

Según la doctrina mayoritaria se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art, 110 CP. Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística: No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el C.P, y debe evitarse la creación de penas en los delitos de la parte especial - Libro II - que no estén previstas como tales en el catálogo general de penas de la parte General - Libro I- ni se puede considerar como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario. Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modi cación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal.

El texto literal del apartado 3 del art. 319 en el que se dice que los jueces y tribunales 'podrán' acordar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, ha hecho surgir dudas y respuestas discrepantes.

Existen órganos judiciales que consideran que la expresión 'podrán', lo que abre es una facultad excepcional, una posibilidad que además exige de una motivación específica, lo que redunda no solo en ese carácter discrecional sino incluso en lo excepcional de la adopción de la medida, Sin embargo, ni desde el punto de vista gramatical ni desde una perspectiva legal puede identificarse discrecionalidad con excepcionalidad.

En efecto es cierto que el precepto que analizamos establece la demolición de forma no imperativa ni el tenor literal del art. 319.3 vigente al momento de los hechos, ni la redacción actual del mismo, operada tras la entrada en vigor de la L.O. 5/2010, permiten a rmar que la demolición de lo construido sea la consecuencia obligada, necesaria e ineludible de la comisión de un ilícito de esta naturaleza. El 'En cualquier caso.,.' con el que se inicia la redacción del artículo puesto en relación con la elección del verbo escogido en el predicado - 'podrán'- sólo podemos interpretarlo en el sentido de que cuando el legislador menciona 'en cualquier caso' se está refiriendo a que tanto los supuestos a los que se refiere el num. 1º del precepto como los del núm. 2°, cabe la posibilidad de la demolición... Esto es, con independencia de las calificaciones de los suelos sobre los que se hayan realizado las construcciones o edificaciones cabe la posibilidad de acordarla, siempre motivadamente.

Pero si el texto insiste en exigir lo que de por sí es mandato constitucional de cualquier decisión judicial, esto es, que se motive, lo hace porque estima que el automatismo no cabe en una decisión de esta naturaleza por el hecho de que exista el delito, pero no puede sostenerse que solo cuando concurra una especial motivación podrá acordarse la demolición, bastando recordar para ello, que aunque no lo diga la norma expresamente, es obvio que el tribunal penal deberá también motivar cuando deniegue la solicitud formulada en tal sentido, por alguna de las partes legítimas en el proceso.

Por ello como quiera que el art. 319.3 no señala criterio alguno, en la práctica se tienen en cuenta: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, en caso de implicarse sólo intereses económicos, verse afectados derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia, la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción; tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc...' Sigue diciendo la STS de 21/06/2012 '... Así por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción de la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad de rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.

De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador que es a quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas, cuáles caben ser los límites de la intervención del derecho penal - ni tampoco al de proporcionalidad - pues siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado-; tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa tal demolición; lo que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia a la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio.

Conforme a estas ideas podrían admitirse como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme, puede insertarse que las obras de potencial demolición se encuentran en área consolidada de urbanización, pero no puede extenderse esa última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal; pues de acceder a ello no solo se consagrarían todas las negativas consecuencias sino que incluso se consumaría un nuevo atentado a la colectividad beneficiándose los infractores en el futuro de servicios de saneamiento y otros de carácter público que les habrían de ser prestados, en detrimento de quienes adquirieron el suelo a precio de urbano, con repercusión de tales servicios y acometieron la construcción con los oportunos proyectos y licencias, amén de que la eficacia de las normas no puede quedar indefinidamente al albur de posibles cambios futuros de criterio - lo que llevado a sus últimas consecuencias, obligaría a suspender la mayoría de las sentencias, ante la posibilidad o el riesgo de que el legislador modifique los tipos correspondientes o incluso despenalice la conducta.

Fuera de estos casos debe entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado y obviamente no es argumento de suficiente entidad frente a ello que no puede repararse todo el daño causado genéricamente en la zona por existir otras construcciones en la misma, pues ello supondría una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídico del suelo - suelo urbano donde no lo había - y posibilitar luego una consolidación de las edificaciones con una apariencia de legalidad y con afectación de terceros de buena fe -los posibles compradores-. No es factible por ello argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado.

En resumen debe entenderse que la decisión sobre si ha de acordarse o no la demolición ha de ponerse en relación con la naturaleza misma de estos delitos y con la respuesta general del ordenamiento jurídico respecto de la restauración de la legalidad urbanística.

Una vez que el legislador, por la mayor entidad del hecho, ha dispuesto que ha de ser contemplado como infracción penal y como un ilícito administrativo, es el proceso penal el que, con arreglo a las normas penales ha de dar respuesta y ello tanto en lo que se refiere a la pena como a las demás consecuencias del delito, sin que el órgano de la jurisdicción penal competente pueda eludir sus obligaciones de esta materia refiriendo parte de la reacción jurídica a un futuro expediente administrativo.

Llegados a este punto hemos de tener en cuenta cuál es la consecuencia que el ordenamiento jurídico, en su conjunto, contempla cuando se ha conculcado la legalidad urbanística. La respuesta la da, en Andalucía, el art. 183 de la Ley 7/2002 de 17.12, de Ordenación Urbanística de Andalucía. Según esta norma, procederá la reposición de la realidad física alterada cuando las obras realizadas sean manifiestamente incompatibles con la ordenación urbanística.

También procederá cuando se haya denegado la legalización o cuando ésta sea improcedente por ser actos contrarios a la legislación y ordenación urbanística de ejecución. Finalmente se concluye que la reposición de la legalidad física alterada incluirá la demolición (o, en su caso, la reconstrucción), para que tal realidad física vuelva al estado inmediatamente anterior a la intervención ilegal.

Entendemos que, por regla general, no cabe otra forma de reparación de la legalidad alterada que la demolición de lo irregularmente construido, de modo que habrán de ser, en su caso, circunstancias excepcionales las que puedan llevar al tribunal a ejercer la facultad que se le atribuye en este apartado 3 art. 319 CP, en el sentido de no acordar la demolición, no para acordarla. De este modo, la demolición específicamente contemplada en este precepto equivaldría a la reparación del daño mediante la imposición de una obligación de hacer prevista con carácter general en el art. 112 CP . De lo contrario, la intervención penal llevaría consigo, de modo paradójico, la consagración física del resultado del delito, sin posibilidad ulterior de reparación...' En el caso en cuestión no concurre ningún supuesto que, conforme la doctrina del TS, avale la no aplicación de la medida. Debe estimarse el recurso del Ministerio Fiscal, pues la zona concreta en la que se han erigido las construcciones no se encuentra incardinada de forma que estén rodeadas por viviendas similares, y como se observa en las propias fotografías existentes en la causa, lo que les rodea es zona de campo, ello sin perjuicio de que próximo exista señalización vial, colegio público rural y servicio de recogida de basuras, ya que se encuentra cerca de zona urbana, lo que no obsta a que deba protegerse el suelo no calificado como tal y se evite una indeseada extensión de núcleos incontrolados de población. Procede por tanto la demolición de lo ilegalmente construido.



TERCERO.- De conformidad con lo previsto en los arts. 239 y 240 LECrim., no se aprecian motivos para la condena al pago de las costas causadas en esta alzada, por lo que han de ser declaradas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de que dimana este rollo, debemos revocar la misma, acordando la demolición de lo ilegalmente construido con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.