Sentencia Penal Nº 264/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 662/2017 de 23 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
MGL122
37051530
N.I.G.: 28.079.43.1-2013/0322990
Procedimiento Abreviado nº 3948/2013
Juzgado de Instrucción nº 41 de Madrid
Rollo de Sala nº 662/2017
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, la siguiente:
SENTENCIA Nº 264/2018
Doña Adela Viñuelas Ortega (Ponente)
Don Manuel Chacón Alonso
Don Carlos Alaiz Villafafila
En Madrid, a veintitrés de julio de 2018.
Visto en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el procedimiento
abreviado de referencia seguido contra
Candido , mayor de edad, sin antecedentes penales y de nacionalidad española, asistido del Letrado
Don Francisco Jesús Gragera de Torres y representado por el Procurador Don Ángel Martín Gutiérrez.
Cirilo , mayor de edad, sin antecedentes penales y de nacionalidad española, asistido del Letrado Don
Juan Ignacio Ortiz de Urbina Feíto y representado por la Procuradora Doña María Isabel Campillo García.
Cosme mayor de edad, sin antecedentes penales y de nacionalidad española, asistido del Letrado Don
Julio Sánchez Majano Suárez Llanos y representado por el Procurador Don Santiago Montejano Argaña
María Cristina , mayor de edad, sin antecedentes penales y de nacionalidad española, asistida del
Letrado Don Juan Ignacio Ortiz de Urbina Feíto y representada por la Procuradora Doña María Isabel Campillo
García.
Eva María , mayor de edad, sin antecedentes penales y de nacionalidad española, asistida del Letrado
Don Emilio Álvarez Garcisánchez y representada por el Procurador Don Francisco García Crespo.
Los acusados se encuentran en libertad por esta causa de la que no han estado privados ningún día.

Habiendo sido partes el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Doña Alejandra Navarro Herrera,
las Acusaciones particulares de Faustino , asistido del Letrado Don Juan María Galán Chillón y representado
por el Procurador Don Victorio Venturini Medina y de Francisco , Ismael , Jacinto y Joaquín , asistidos de
la Letrada Doña Marian Estrela Bolinches y representados por el Procurador Don Victorio Venturini Medina,
así como los mencionados acusados.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de los acusados.



SEGUNDO.- La Acusación Particular de Faustino calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa continuado de los artículos 248.1 , 250.1.5 º y 74 del Código Penal , estimando como autores a los acusados Candido , Cirilo , Cosme y Eva María , retirando la acusación respecto a María Cristina , y solicitando la pena de tres años de prisión y multa de seis meses con una cuota diaria de seis euros para Cirilo , para los acusados Cosme y Eva María la pena de dos años y seis meses de prisión y multa de seis meses con una cuota diaria de seis euros y para el acusado Candido la pena de tres años y seis meses de prisión, costas a cada uno de ellos y que indemnicen solidariamente a Don Faustino en 60.000 euros más los intereses legales y los gastos de alojamiento y manutención.



TERCERO.- La Acusación Particular de Francisco , Ismael , Jacinto y Joaquín calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa continuado de los artículos 248.1 , 250 1.5 º y 74 del Código Penal , estimando como autores a los acusados y solicitando para Candido y Cirilo la pena de tres años de prisión y multa de 9 meses con una cuota diaria de seis euros y para Cosme y Eva María la pena de dos años y seis meses de prisión y multa de 6 meses con una cuota diaria de 6 euros , para todos la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas, costas para cada uno de ellos , incluidas las de la Acusación Particular y que indemnicen solidariamente a Francisco en 40000 euros, a Ismael en 16500 euros, a Jacinto en 40000, a Gervasio en 30000 euros, y a Joaquín en 40000 euros, más 3000 euros más a cada uno de ellos en concepto de daño moral, retirando la acusación respecto a María Cristina .



CUARTO . - Las Defensas solicitaron la libre absolución de sus representados

QUINTO . Los días 25, 26 y 27 de junio de 2018, se celebró el acto del juicio oral con asistencia de las partes y en el que se practicó la prueba de interrogatorio de los acusados, testifical y documental, con el resultado que consta en autos.

HECHOS PROBADOS ÚNICO .- La aerolínea Hispania Airways S.L. cuyo objeto social inicial era la prestación de servicios de transporte aéreo para viajeros en vuelos no regulares previa contratación de los mismos, empezó su actividad en julio de 2011 con un capital social inicial de 3006 euros, que posteriormente fue ampliado a 30.000 euros, siendo sus administradores solidarios y socios el acusado Candido y Pedro Antonio . Con fecha 15 de junio de 2012 asumió la administración en solitario el primero de ellos. Con fecha 28 de febrero de 2012 se amplió el citado objeto social a la creación, desarrollo y explotación de centros de formación e instrucción, tanto de personal de vuelo como de tierra en relación a la actividad aeronáutica o de terceros. Asimismo en la escritura de ampliación del objeto social hace referencia a que si algunas de las citadas actividades exige por disposición legal algún título profesional o autorización administrativa, o la inscripción en Registros Públicos, dichas actividades se realizarán por medio de personas que ostenten la requerida titulación y en su caso no podrán iniciarse antes de que se hayan cumplido los requisitos administrativos exigidos. El 26 de diciembre de 2012 se nombró administrador único al acusado Cirilo y este junto a su esposa, la inicialmente acusada María Cristina , constituyeron con el mismo objeto social la sociedad Oceans Eleven Airlines S.L. con un capital inicial de 3010 euros. La compañía Hispania ofertó a través de distintos medios la realización de cursos de formación para pilotos con el atractivo consistente en la realización de 200 horas de vuelo que les habilitaba para pilotar el Airbus A-320 todo ello por un precio aproximado de 40000 euros, aunque variaba en algunos casos. La citada sociedad Hispania fue vendida Cirilo , quien continuó con su actividad, si bien a través de la nueva compañía Ocean Eleven Airlines S.L. para ofrecer una nueva imagen ante el público debido a una serie de problemas que había tenido Hispania con ocasión de unos viajes contratados con terceros. La primera parte del curso consistía en impartir clases teóricas que realizaron todos los contratantes, Francisco , Ismael , Jacinto , Gervasio , Joaquín y Faustino . La segunda parte del curso contratada por estos consistía en la realización de 200 horas de vuelo en un Airbus A-320. Esta segunda parte no pudo realizarse al no proporcionar la empresa Pentagon con la que pactó la empresa Ocean Eleven Airlines S.L. el avión A-320. Los acusados Cosme y Eva María trabajan en la empresa y no tenían participación en los actos de los administradores.

No consta probado que los acusados actuaran desde el primero momento con intención de no cumplir lo pactado con los querellantes.

Fundamentos

PRIMERA.- VALORACION DE LA PRUEBA.

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)'.

Si se observa la prueba practicada en la vista oral se pone de manifiesto la siguiente prueba practicada.

INTERROGATORIO DE LOS ACUSADOS Candido Reconoce, en los términos expuestos, la constitución de la sociedad Hispania, su traspaso al otro acusado Cirilo , quien era el abogado de la empresa y la constitución por parte de este de la sociedad Ocean para conseguir financiación, dado que la primera de ellas había tenido algunos problemas que trascendieron públicamente y daba poca confianza. También reconoce la celebración de los contratos con los querellantes y haber recibido el dinero del curso completo. Señala que buscó financiación para el nuevo objeto social y siguió las pautas que al efecto le marcaba una asesoría aeronáutica. Solicitó la licencia OCE aunque la misma suponía una larga tramitación y no es que se la denegaran sino que tardaba en llegar y optaron por solicitarla en Portugal. En cuanto a la financiación para los cursos se contó con un touroperador que se encargara de la venta de los billetes, tenían un precontrato con un grupo hotelero, subarrendando un avión con sus pilotos y para el cual no se precisaba dicho certificado. Se trató de que la parte económica se obtuviera con la venta de los billetes sin ningún problema, y se realizaron 9 vuelos, siendo ayudado por Cirilo en uno de ellos porque hubo problemas con el touroperador y no querían que se quedaran en tierra. Señala que ningún viajero se quedó en tierra. Tras sacar esos 9 vuelos es cuando decidió ceder sus acciones al acusado Cirilo al entender que estaba más capacitado para llevar el tema organizativo, desconociendo los trámites que se realizaron a continuación.

Cirilo Señala que en relación a la sociedad Hispania solo intervino en casos puntuales y no intervino ni asesoro en el cambio de objeto social para la formación de pilotos. Para él la compañía era viable y sabía que había solicitado el OCE. La citada sociedad estaba buscando financiación y en un determinado momento los inversores dijeron que había un tema penal con el Sr Pedro Antonio y que no iban a invertir. Por ello decidieron traspasar la compañía con un nuevo nombre. Le dijeron que había un contrato con un touroperador y un grupo hotelero y el Consejero de Turismo le dijo que iba a ser complicado lavar la imagen de Hispania por algunos problemas anteriores con unos viajes en los que ayudó al otro acusado para sacarlos adelante.

Se hacen los contratos con los pilotos que se habían hecho con Hispania, nuevamente a nombre de Ocean.

Se había solicitado el avión y se había hecho un adelanto a Pentagon, no siendo cierto que la falta de entrega fuera debida a una falta de financiación pues tenían un millón y medio de euros. Sabe que Hispania impartió las clases teóricas y simuladores. Perdió 50000 dólares entregados a Pentagon y les remitió un mensaje reclamando la entrega del avión, debiendo también entregar el dinero para los viajes anteriormente contratados con un avión subarrendado a fin de no dejar a viajeros en tierra. Reitera que los acusados Cosme y Eva María eran trabajadores de la empresa.

María Cristina Declara que no intervino directamente en la compañía y el administrador era su marido, Cirilo . Si sabe que firmaron los contratos con los pilotos y que estos pagaron unas cantidades. Declara que tenían contratos con dos touroperadores y un contrato un una cadena hotelera en Canarias y una carta de pago de un millón y medio de euros. Tenían intención de completar los cursos con las prácticas en el avión A320 que habían contratado, pero no pudieron hacerlas al no entregarles el avión.

Cosme Declara que dentro de Hispania era trabajador aunque no estaba dado de alta en la seguridad social y su función era de director de operaciones en tierra, la tramitación de la documentación con aviación civil, el manual de operaciones, entrenamientos y coordinación de los servicios que se necesitaban para las operaciones.

Sabía que todo estaba en regla y solo faltaba el avión para la OCE. Enviaba los emails para reclamar el pago y los contratos por orden de sus superiores. No tenía funciones directivas. Como encargado de la documentación sabe que se solicitó el OCE en Portugal porque era más rápido. La compañía Hispania hizo 9 vuelos.

Eva María Fue contratada por Hispania y el sr Candido le dijo que iban a venir unos pilotos para dar cursos de formación y que luego se quedarían en la empresa y le dio las instrucciones. Sabe que se solicitó en OCE en Portugal porque los trámites eran más sencillos. Sabe que se intentó contratar los aviones A320 y que hubo problemas, se hicieron 9 vuelos como solución urgente para la financiación. Ella se encargaba de la comercialización de los cursos. Sabe que Cirilo trato de sacar adelante el proyecto y que alquiló un avión que no llegó. Su marido con otros pilotos también firmaron un contrato con el Sr Candido ya que tenían que tener comandantes para poder volar y tuvo que pagar una cantidad para la reconversión pues venía de un avión A330 y las prácticas eran en un avión A320. En cualquier caso niega que tuviera una participación en la dirección y no era titular de ninguna cuenta, solo era una trabajadora de la empresa.

TESTIFICAL El testigo Pedro Antonio declara que se constituyó la sociedad Hispania con el Sr Candido y tras la ampliación del objeto social y de capital vendió sus acciones al anterior y desconoce todo lo relativo a la contratación de los cursos de formación.

Todos los querellantes relatan la forma en que celebraron los contratos de formación, las cantidades entregadas y reconocen haber realizado la parte teórica y simuladores no llegando a realizar las prácticas de vuelo, tomas y despegue a pesar de habérselas ofrecido las empresas Hispania y Ocean y haber pagado por ello las cantidades que se reclaman en las querellas.

El testigo Javier declara que se limitó a llevar la contabilidad de la empresa y llevaba el tema de los ingresos y pagos y la presentación de autoliquidaciones primero en Hispania, que dejó tras el viaje a Granada, y después en Ocean trabajó como administrador y sabe que se buscó financiación para cumplir con el proyecto y que se alquiló un avión, aunque lo sabe de oídas.

CALIFICACIÓN JURIDICA Antes de entrar a valorar la prueba indicada señalar con carácter previo lo establecido por constante jurisprudencia respecto al delito de estafa imputado. Se trae a colación la STS de 14 de abril de 2014 suficientemente expresiva al respecto, según la cual 'Como decíamos en la STS. 16.10.2007 'procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97 , indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece - STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS. de 12 de mayo de 1.998 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000 , entre otras).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5 : 'Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respecto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5 Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlativo del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En el sentido expuesto esta Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005 de 18.11 EDJ 2005/207230 - se designa a esta hipótesis como 'negocio criminalizado', pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000 ), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001 ).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano y 'la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece' ( SSTS. 44/93 de 25.1 , 733/93 de 2.4 ), y puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente constituye un dolo antecedente ( SSTS. 17.1.98 , 2.3.2000 , 26.7.2000 ).' En el presente caso a través de la declaración de los acusados, la testifical indicada y la documental que consta en autos se pone de manifiesto que si bien es cierto que primero el acusado Candido y después Cirilo contrataron con los querellantes los cursos de formación, no se considera que con ello ya desde un primer momento tuvieran intención de no cumplir con lo pactado, y por ello, engañar a estos con la finalidad de obtener un desplazamiento de dinero a su favor en perjuicio de los mismos. Ello se considera así al constar acreditado que en todo momento trataron de conseguir una suficiente financiación y la obtención del avión para las prácticas, lo cual no tuvo un buen resultado por causas ajenas a su voluntad. Para ello se toma en cuenta que primero Candido al no obtener la financiación que pretendía, celebró un contrato con el touroperador y con la cadena de hoteles para unos viajes y asi obtener dinero con el pago de los billetes. Es cierto que también la financiación pudo tratar de obtenerla con el mismo precio pagado por los querellantes, pero ello no es una forma extraña o fraudulenta de operar siempre que lo que se pretenda es obtener el fin pretendido, esto es, cumplir con lo prometido. Tal vez le faltó una suficiente formación para acometer tal proyecto, e incluso que actuara de forma imprudente o temeraria, pero ello no se incluye en el dolo penal exigido ni siquiera como eventual.

De igual forma se considera que falta dicho elemento subjetivo en el acusado Cirilo quien además trató de remediar lo anteriormente actuado, buscando una financiación que obtuvo con una carta de pago de un millón y medio, pactando con la empresa Pentagon la entrega del avión e incluso contando, según indica la acusada Eva María , con pilotos de experiencia y titulación encargados de dar dichas prácticas. Consta en las actuaciones el contrato con Pentagon en el que figura que dio una señal para la entrega de un avión y sus reclamaciones a la citada empresa por no cumplir con ello.

Alega la Acusación Particular que los citados acusados, en connivencia con los demás, celebraron los contratos sin contar con los requisitos legales exigidos que debían concurrir al tiempo de dicha celebración.

Sin embargo, de ello no se deduce que lo hicieran con intención de no cumplir con su parte, pues solicitaron el OCE en Portugal, en la ampliación del objeto social se ajustaron a las pautas que marcó una asesoría, a través de otra empresa se impartieron las clases teóricas y simuladores y se contrató la entrega del avión. Si les faltaban más requisitos o si para emprender tal acometido hubieran debido contar con una mayor financiación, ello lo que puede revelar, se vuelve a reseñar, es una actuación temeraria pero no dolosa.

Procede en consecuencia la libre absolución de dichos acusados y con más razón la del resto. Respecto a María Cristina sin necesidad de más argumentos al ser retirada la acusación y respecto a Cosme y Eva María al constar que se trataba de empleados de la empresa que no tenían, sino de oídas, un conocimiento exacto de las operaciónes y situación de la empresa para la que trabajaban y se limitaban a cumplir sus cometidos por cuenta e instrucciones de sus superiores.



SEGUNDO.- Siendo el fallo absolutorio, procede declarar las costas de oficio.

Fallo

ABSOLVEMOS a Candido , Cirilo , Cosme , María Cristina y Eva María del delito agravado de estafa continuado de los artículos 248.1 , 250.1.5 º y 74 del Código Penal por el que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas procesales.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.