Sentencia Penal Nº 264/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 1319/2017 de 18 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571
Fax: 914934569
MAF124
39000090
N.I.G.: 28.079.43.1-2015/0043485
Procedimiento Abreviado 1319/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 1399/2015
Contra : D./Dña. Romulo y INMOGESTION CASAMON PROMOCIONES SL
PROCURADOR D./Dña. MARIA LUISA MONTERO CORREAL
Letrado D./Dña. FRANCISCO ANTONIO SERRANO CABALLERO
PONENTE: ILMA.SRA. DÑA. ANA ROSA NUÑEZ GALÁN
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en nombre de Su Majestad
El Rey la siguiente:
S E N T E N C I A nº 264/2018
MAGISTRADOS/AS:
D. JUAN JOSE LÓPEZ ORTEGA
Dª. Mª JOSÉ GARCIA GALAN SAN MIGUEL
Dª ANA ROSA NUÑEZ GALÁN
En Madrid, a dieciocho de mayo de dos mil dieciocho.
VISTA en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, la causa nº 1399/15,
Rollo de Sala nº PAB 1319/17, procedente del Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid, seguido de oficio
por un delito de estafa, contra el acusado Romulo , con DNI NUM000 , nacido en Berlanga (Badajoz)
el día NUM001 de 1965, hijo de Carlos Daniel y de Hortensia , en libertad provisional por la presente
causa y, como responsable civil subsidiaria INMOGESTION CASAMONT PROMOCIONES S.L.; habiendo
sido partes el Ministerio Fiscal representado por la Ilma.Sra. Dña. Pilar Joga, y dicho acusado representado
por la Procuradora María Luisa Montero Correal, asistido por el Letrado don Francisco Carlos Daniel Serrano
Caballero; siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña ANA ROSA NUÑEZ GALÁN.

Antecedentes

PRIMERO .- En la vista del juicio oral, celebrada el día 8 de mayo de 2018, se practicaron las siguientes pruebas: Interrogatorio del acusado, testifical de D. Carlos Manuel , D. Pedro Francisco , D. Pedro Enrique y D. Marco Antonio y documental.



SEGUNDO .-En el acto de celebración del juicio oral, el Ministerio Fiscal modificó su calificación jurídica y consideró los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 , 249 y 250.1 y 5 del Código Penal , del que debe responder en concepto de autor del art 28 C.P . el acusado, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reparación del daño del art. 21.5 del CP ., al que procede imponer la pena de 1 año y 8 meses de prisión y 6 meses de multa a razón de 10 euros diarios, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del C.P . Costas.



TERCERO .- La defensa del acusado solicitó la libre absolución II. HECHOS PROBADOS El acusado Romulo , mayor de edad, sin antecedentes penales, administrador único de la mercantil INMOGESTION CASAMONT PROMOCIONES SL, llegó a un acuerdo con Carlos Manuel , administrador único de la sociedad SAGLAS OBRAS Y SERVICIOS SA, por el que el acusado aportaba capital para la adquisición del 65% del accionariado de SAGLAS e indirectamente de sus sociedades participadas, para continuar con la gestión y explotación de la sociedad. Con este fin firman un documento el día 29 abril de 2014, en el que también se recogía la formalización de un préstamo mercantil con aval personal del acusado por importe de 317.000 euros a devolver en el plazo de un mes, que tenía por objeto la liberalización de un bono constituido en Gran Bretaña relativo a un fondo denominado Casrell UK Investments Limited, con el que se obtendría la liquidez necesaria para llevar a cabo el acuerdo de compra y venta de acciones de SAGLAS antes referido, por lo que en el mismo documento se recogen las dos transferencias realizadas por Carlos Manuel a tal fin de 50.000 euros de 23 de abril de 2014 y de 267.000 euros el 29 de abril de 2014. Transcurrido el plazo fijado en el contrato de préstamo de un mes, el dinero no se devolvió, ni se llevó a cabo la ampliación de capital, lo que no fue debido a causa del engaño alguno por parte del acusado, sino por distintos avatares empresariales.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de estafa tipificado en los artículos 248 , 249 y 250.1 y 5 del código Penal , por el que ha ejercido acusación el Ministerio Fiscal contra Romulo .

Ahora bien, parece conveniente, efectuar ab initio algunas consideraciones respecto del delito de estafa cuya comisión se propugna. El Ministerio Fiscal calificaba los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida y modificó sus conclusiones y a su relato de hechos añadió: 'el acusado no tenían intención de cumplir con el compromiso de compra-venta de acciones de SAGLAS SA'. Pues bien, aún con este añadido, su relato de hechos no recoge aquellos relevantes y esenciales para efectuar una calificación jurídica e integrar un delito de estafa. La acusación particular que representaba a Carlos Manuel e Invelaz Regueros SL, en su día presentó un escrito de conclusiones provisionales en las que se calificaban los hechos como constitutivos del delito de estafa del artículo 248 , 249 y 250.1 y 5 del Código Penal , con un relato factico consecuente con su calificación, pero en un escrito anterior al acto del juicio ha desistido de la acción penal y ha manifestado haber recibido la totalidad de las cantidades que se reclamaban. De manera que contamos sólo con la acusación ejercida por el Ministerio Público cuyo relato de hechos resulta atípico, por más que haya añadido la frase 'el acusado no tenían intención de cumplir con el compromiso de compra-venta de acciones de SAGLAS adquirido una semana antes de la firma del mismo'.

La estafa tiene como elemento esencial la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial. En definitiva, lo que se refiere es que el engaño sea bastante, es decir, suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como la función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocido o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia, artificio o mendacidad del agente y del que se puede decir que, en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa, está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente le atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparenta la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en las relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente y cumplidora de sus compromisos, como estímulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatoria.

En el caso de la variedad de la estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado', el engaño, , surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias observaciones contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del engaño jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien primero protegido por el tipo De suerte que, cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contrariamente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado.

Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual.

Ahora bien, la dificultad estriba en demostrar esa intención inicial o ese estado de conciencia o convicción de no hallarse en condiciones de hacer frente a las obligaciones contraídas por parte del acusado Sr. Romulo , que ha de resolverse, normalmente por la vía de inferencias, partiendo de hechos significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia, que precisamente no ha sido acreditado a la de la prueba personal practicada en el acto del juicio oral ni documental, conforme pasamos a analizar a continuación.



SEGUNDO.-VALORACION DE LA PRUEBA.

El acusado Romulo , declara ser administrador único de la mercantil Inmogestion SL, y admite haber llegado a un pacto por el que compraba participaciones sociales de la empresa Invelaz Regueros SL, con lo cual iba aportar el 65% de capital para continuar con la misma actividad, para lo que firma el compromiso de compra y venta de acciones el 29 abril 2014 y nombra una persona de su confianza, D. Hipolito como Director General, pero en ese momento no tenía liquidez, puesto que estaba terminando una promoción de chalés, les comunica que tiene un bono en Londres por el que puede obtener once millones y medio de pesetas, pero que para desbloquearlo necesita 317.000 €. Que le fue abonado este importe, mediante dos transferencias de 50.000 y 156.000 €, destinándose el dinero al mismo banco en el que se encontraba depositado el bono y a continuación salen estas cantidades de la cuenta para la liberación. Para garantizar esta operación del bono se firma un contrato de préstamo y lo avala personalmente, siendo el plazo de devolución de un mes, insistiendo en su declaración que aquel momento era solvente. Sin embargo, decide no seguir adelante con la operación de compra de acciones por no tener balance positivo la sociedad SAGLAS SL, circunstancia que estaba expresamente recogida en el contrato de compra-venta de acciones, y además tiene noticias por parte de Carlos Manuel que sociedad tenía serios problemas, enterándose posteriormente que ha entrado un preconcurso. En la actualidad ha abonado la cantidad que se le reclamaba con los intereses.

Por su parte Carlos Manuel declara ante el plenario que su empresa se encontraban en dificultades y llega a acuerdo con el Sr. Romulo para invertir, de forma que iba a realizar una operación de ampliación de capital y venta de acciones de 65%, para darle continuidad a la empresa y solvencia. Se pactó que continuaría como Presidente de la compañía y el acusado designaba a un Director General de su confianza. Se firma un acuerdo el 29 abril 2014, donde se recoge que la operación comportaría la entrega por su parte que 2 millones de euros en principio para la sociedad y 500.000 para él como vendedor de las acciones, y otros 2 millones para la sociedad y 500.000 más para él a los 12 y 18 meses. También se materializa en el mismo documento de 29 de abril de 2014, las dos entregas para liberalizar el bono de 50.000 € realizada el 23 abril 2014 y de 267.000 € realizada en el de abril de 2014, además se garantizaban los 317.000 euros con un préstamo mercantil con aval personal con un plazo de devolución de un mes. Que no devolvió los 317.000 euros, si bien finalmente ha cobrado los mismos con intereses.

El propio testigo refiere que los contratos los redacta su asesor, D. Pedro Enrique y la vinculación de la operación a que la compañía SAGLAS estuviera en balance positivo. Hicieron gestiones en Londres, donde le manifestaron que no veían claro al tema de los bonos. Finalmente como la operación no sale tienen que presentar un preconcurso en noviembre de ese año.

Por su parte, Pedro Francisco refiere que no se pudo hacer la auditoría, porque en la empresa había mucho trabajo en el mes de junio y julio, dejando el tema pospuesto para septiembre u octubre. Entonces ya hay problemas y está paralizado el tema.

D. Pedro Enrique , es el Director General Financiero, quien refiere en el plenario conocer la operación de ampliación de capital, manteniendo el equipo de gestión y continuando con la misma actividad, por el problema de liquidez en que se encontraban, por lo que se firma un contrato de préstamo para llevar posibilitar la compra-venta pese que no les gustaba mucho la operación.

Por último, Marco Antonio señala como el denunciante conoció en todo momento la complejidad de la operación por que le iba asesorado por el señor Pedro Enrique .



TERCERO.- Para centrar el núcleo del engaño que hubiera debido de ser acreditado a través de prueba indiciaria, se hubiera tenido probar que por el acusado se habrían obtenido 317.000 euros a través del engaño pergeñado que consistiría en afirmar que va a realizar una ampliación de capital que permite a la sociedad SAGLAS continuar operando en el tráfico mercantil, pero a través del ardid del 'Bono' consigue un desplazamiento patrimonial de 317.000 euros, con la intención inicial de apropiarse de dicha cantidad.

No ha resultado acreditado por lo siguiente: Tal y como figura en las actuaciones, el acusado era titular de un Bono, constituido en Gran Bretaña relativo a un fondo de inversión denominado Casrell UK Investments Limited (folio 94 y 95) y con ello podría obtener la liquidez de 11.500.000 €, si bien tenía costes su liberación, como los relativos al pago de una operación de seguro ( NUM002 ) y pago de tasas, alcanzando la cantidad de 317.000 euros.

Que el denunciante como garantía de la cantidad que entregaba al acusado, decide libremente formalizar un contrato de préstamo mercantil con aval personal, que obra unido a los autos a los folios 84 y 85.

Por lo que no puede predicarse que indiciariamente fuera engañado ni que el acusado no tuviera la intención de no devolver la cantidad pactada, cuando es un documento que permite la interposición de acciones civiles de quien era y es solvente.

En el acuerdo de 29 de abril de 2014, se recogen los términos de la operación de aportación de capital del 65% a SAGLAS que estaba condicionada a los balances positivos de la compañía tal y como se reconoce por el propio denunciante, condición que no se cumplía, por lo que podía no llevarse a cabo la operación.

Que el denunciante es un empresario que conocía los posibles riesgos de la operación y los términos de la misma, estando asesorado en todo momento, incluso realizó gestiones en Londres para cerciorarse de la viabilidad de la propuesta que le realizaban, aceptándola y adoptando garantías como el préstamo mercantil avalado personalmente por el acusado.

De todo lo cual, cabe concluir, que al no concurrir el presupuesto necesario para la existencia del delito de estafa del engaño suficiente, que además sea precedente o concurrente con el acto disposición de la víctima, que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido traspaso patrimonial.

Procede acordar la libre absolución del acusado Romulo .



CUARTO .-Las costas procesales vienen impuestas por ley a todo responsable de delito, o falta, art.

123 del Código Penal . Sin que puedan recaer sobre el acusado que resultare absuelto, ni por los delitos de los que lo fuere ( art 240.2º, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Romulo , ya circunstanciados, del delito de estafa por el que viene siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables.

Procede declarar de oficio todas costas procesales.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución a