Sentencia Penal Nº 264/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 179/2017 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
MURCIA
SENTENCIA: 00264/2018
-
AUDIENCIA TLF: 968 22 91 41/2 FAX: 968 229278
2- EJECUCION, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250
Teléfono: 0
Equipo/usuario: MRG
Modelo: 213100
N.I.G.: 30030 43 2 2006 0054734
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000179 /2017
Delito/falta: CONTRA LA SEGURIDAD E HIGIENE EN EL TRABAJO
Recurrente: Leandro , Leopoldo , ASEMAS , Gerardo , ALLIANZ ALLIANZ , Matías , MINISTERIO
FISCAL, Miguel , Narciso , Nicanor
Procurador/a: D/Dª JOSE AUGUSTO HERNANDEZ FOULQUIE, JOSE AUGUSTO HERNANDEZ
FOULQUIE , FRANCISCO ALEDO MARTINEZ , FRANCISCO ALEDO MARTINEZ , JOSE AUGUSTO
HERNANDEZ FOULQUIE , JOSE DIEGO CASTILLO GOMEZ , , FUENSANTA MARTINEZ-ABARCA ARTIZ ,
JOSE MIGUEL HURTADO LOPEZ , JOSE MIGUEL HURTADO LOPEZ
Abogado/a: D/Dª MARIA CRUZ MARIN AYALA, MARIA DE LA CRUZ MARIN AYALA , FRANCISCO
JESUS MARTINEZ-ESCRIBANO GOMEZ , FRANCISCO JESUS MARTINEZ-ESCRIBANO GOMEZ , JUAN
MARTINEZ-ABARCA ARTIZ , JOSE MIGUEL BELCHI RUBIO , , JUAN MARTINEZ-ABARCA ARTIZ , MARIA
JOSE GASCON BAILEN , MARIA JOSE GASCON BAILEN
Recurrido: Rafael , Marino , NICROS MURCIA VIVIENDAS, S.L.
Procurador/a: D/Dª FERNANDO DE LOS REYES GARCIA MORCILLO, FERNANDO DE LOS REYES
GARCIA MORCILLO , FERNANDO DE LOS REYES GARCIA MORCILLO
Abogado/a: D/Dª ENRIQUE FERNANDEZ DE LA CRUZ MONTESINO, ENRIQUE FERNANDEZ DE LA
CRUZ MONTESINO , ENRIQUE FERNANDEZ DE LA CRUZ MONTESINO
Ilmos. Sres.
Don Jaime Bardají García
PRESIDENTE
Doña María Ángeles Galmés Pascual

Doña María Dolores Sánchez López
MAGISTRADOS
SENTENCIA NÚM. 264/18
En Murcia, a veintinueve de junio de dos mil dieciocho.
Habiendo visto, en grado de apelación, la Sección Segunda de esta Ilustrísima Audiencia Provincial, el
Juicio Oral nº 281/2014 que, por delito contra la seguridad en el trabajo y lesiones por imprudencia grave, se ha
seguido en el Juzgado de lo Penal número 3 de Murcia, y, antes, en el Juzgado de Instrucción núm. 4 Murcia,
como Diligencias Previas por Delito núm. 5.474/2006, contra D. Rafael y D. Marino , como responsable
civil subsidiaria de éstos la mercantil 'Nicros Murcia Viviendas, S.L.' todos representados por el Procurador
de los Tribunales D. Fernando de los Reyes García Morcillo y defendidos por la Letrada Dña. Carolina
Matencio Hilla; como responsable civil directa de la mercantil Nicros Murcia Viviendas la entidad aseguradora
'Allianz, Compañía de Seguros y Reaguros, S.A. representada por el Procurador de los Tribunales Sr. José
Augusto Hernández Foulquíe y defendida por el Letrado Sr. Mariano Muñoz Martín; contra D. Miguel y
como responsable civil directa de éste la aseguradora 'Allianz, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.'
ambos representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Fuensanta Martínez-Abarca Artiz y defendidos
por el Letrado Sr. Juan Martínez-Abarca Artiz; contra D. Leopoldo y como responsable civil directa de
éste la aseguradora 'Mussat, Mutua de Seguros a Prima Fija' ambos representados por el Procurador de
los Tribunales Sr. José Augusto Hernández Foulquíe y defendidos por la Letrada Sra. María Cruz Marín
Ayala; contra D. Gerardo y como responsable civil directa de éste la aseguradora 'Asemas, Mutua de
Seguros y Reaseguros a Prima Fija' ambos representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Francisco
Aledo Martínez y defendidos por el Letrado Sr. Francisco Martínez Escribano Gómez; y contra D. Matías
representado por el Procurador de los Tribunales Sr. José Diego Castillo Gómez y defendido por el Letrado
Sr. José Miguel Belchí Rubio. Como Acusación Particular D. Narciso y D. Nicanor representados ambos
por el Procurador de los Tribunales Sr. José Miguel Hurtado López y defendidos por la Letrada Sra. María
José Gascón Bailén; y, en ambas instancias, como parte institucional en ejercicio de la acción penal pública,
el Ministerio Fiscal.
Todas las partes actúan como apelantes y apeladas.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal citado dictó, en los referidos autos, sentencia con fecha 30 de septiembre de 2016, sentando como hechos probados los siguientes: ' UNICO.- El día 10 de Octubre de 2006 se realizaba en la carretera de San Javier, número 76, de la pedanía murciana de Los Ramos, una obra de construcción de 13 viviendas y bajo comercial de cuatro alturas y buhardilla bajo cubierta de la que era promotora la mercantil 'NICROS MURCIA VIVIENDAS, S.L.', que en fecha 8 de Mayo de 2006 había contratado con Miguel (con DNI NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales), la realización, entre otros, de los trabajos de cimentación, estructura y todos los forjados de la edificación. Ese día, sobre las 18.15 horas, se encontraban trabajando al servicio de Miguel los empleados de éste Narciso (con categoría de peón) y Balbino (con categoría de gruista), que habían recibido de Matías (con DNI número NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales, encargado de facto de la obra al servicio de Miguel ), la orden de subir a la última planta del edificio para realizar las tareas de finalización del encofrado. Así, mientras Balbino se encontraba en un extremo junto con el referido Matías , Narciso se encontraba en el otro extremo junto al borde del forjado colocando, entre otras labores, los 'parapastas', cuando, sobre la hora indicada, realizando esa tarea perdió el equilibrio y, comoquiera que la planta en cuestión no se encontraba protegida mediante sistema alguno de protección colectiva, ni el trabajador usaba ningún equipo de protección individual, cayó desde una altura aproximada de 5'50 metros, golpeándose contra la terraza de un edificio adyacente, sufriendo las graves lesiones que a continuación se indicarán.

Miguel expuso a un grave riesgo la vida e integridad física de los dos trabajadores a su cargo, pues indicó al mencionado Matías (y este último se lo ordenó a esos trabajadores) que los empleados antes indicados ( Narciso y Balbino ) realizaran las referidas tareas sin haber ordenado previamente la colocación de los medios de protección colectiva necesarios para evitar el peligro de caída de altura existente, ni haberles aportado los adecuados equipos de protección individual para soslayar dicho riesgo. Asimismo, en su condición de contratista, Miguel omitió los deberes que como tal le incumben, pues ni siquiera elaboró con carácter previo al inicio de la construcción el obligado Plan de Seguridad y Salud de la Obra, a fin de contemplar los riesgos que dichas tareas generaban y los medios que debían ser aportados para evitarlos.

Tampoco realizó a Narciso el necesario reconocimiento médico para determinar si tenía alguna imposibilidad para desarrollar trabajos en altura en condiciones de seguridad, ni le aportó formación alguna en relación con los trabajos que desarrollaba, ni información sobre los riesgos a que estaba expuesto, ni designó a un trabajador de la empresa como recurso preventivo a fin de vigilar el cumplimiento de las medidas de seguridad.

Matías , en la indicada condición de encargado de facto de la obra al servicio de Miguel , dirigía los trabajos a pie de obra e impartía instrucciones a los trabajadores sobre las tareas que en cada momento debían realizar, y, a pesar del evidente riesgo de caída de altura existente, les ordenó la realización de los trabajos descritos sin que previamente se hubieran instalado los adecuados medios de protección colectiva ni se facilitaran ni utilizaran los medios de protección individual. No aportó ni verificó que los trabajadores empleasen en todo caso equipos de protección individual para garantizar la seguridad de sus tareas, era asimismo conocedor de que Narciso carecía de formación suficiente y adecuada al riesgo a que lo exponía, y de que en la obra no había persona alguna designada por el empresario para vigilar si las medidas de seguridad eran las adecuadas. Desconocía igualmente si Narciso era apto para realizar trabajos en altura, al saber que no había sido reconocido médicamente a tal fin, a pesar de lo cual le ordenó la realización de los mismos.

La mercantil 'NICROS MURCIA VIVIENDAS, S.L.' era dirigida por Rafael (su administrador único a esa fecha, con DNI número NUM002 , mayor de edad y sin antecedentes penales) y por Marino (con DNI número NUM003 , mayor de edad y sin antecedentes penales, que actuaba asimismo en la realidad, junto con el referido Rafael , como administrador de la empresa, al gozar de plenas facultades de dirección y administración en la mercantil). Rafael y Marino expusieron a los trabajadores de Miguel a un grave riesgo, pues encomendaron a éste la ejecución de los trabajos descritos a pesar de conocer que dicho contratista no había siquiera elaborado el necesario Plan de Seguridad y Salud de la obra, y permitieron que de esta forma se ejecutase la edificación desde el referido contrato hasta la fecha del accidente. Así, la obra se desarrolló únicamente con la previa elaboración del Estudio de Seguridad y Salud elaborado por el Coordinador de Seguridad y Salud durante la fase de Proyecto ( Gerardo ), habiendo elaborado tan sólo la contratista 'TORREMAR E HIJOS S.L.', a la que Rafael y Marino habían encomendado otras tareas, un Plan de Seguridad y Salud que era una mera reproducción del Estudio y que, en cualquier caso, fue aprobado con posterioridad al siniestro, conociendo por tanto que el contratista por ellos designado no podía garantizar la seguridad de los empleados al encontrarse sin evaluar los riesgos. Rafael y Marino , asimismo, conocían la absoluta ausencia de control que existía sobre las medidas de seguridad, no sólo porque sabían que el Coordinador de Seguridad y Salud por ellos designado no ejercía actuación alguna en cumplimiento de sus obligaciones, sino porque (especialmente Rafael ) comprobaban personalmente el desarrollo de la obra (que visitaba con frecuencia), al haber encomendado directamente a distintos contratistas las diferentes fases de la misma, a pesar de lo cual no adoptaron ninguna decisión al respecto.

Gerardo (con DNI número NUM004 , mayor de edad y sin antecedentes penales), no obstante intervenir en la obra como arquitecto autor del proyecto, Coordinador de Seguridad y Salud durante la fase del proyecto y Director de Obra, dirigió la ejecución de los trabajos encomendados a Miguel a pesar de conocer que éste no había elaborado un Plan de Seguridad y Salud, en desarrollo del Estudio por él realizado (de hecho, el Plan de Seguridad y Salud que fue realizado para la otra contratista que desarrollaría otras labores distintas a las de Miguel en esa obra, a saber, para 'TORREMAR E HIJOS S.L.', lo elaboró el mismo Gerardo , y se trataba, esencialmente, de una reproducción exacta, sin más de su Estudio de Seguridad y Salud) que garantizase la seguridad de sus trabajadores, no impartiendo orden alguna tendente a evitar las deficiencias existentes (ni siquiera paralizando las obras cuando se dejó constancia, meses después de iniciadas las obras, en el Libro de Órdenes y Asistencias de que Miguel no había elaborado su Plan de Seguridad y Salud y este último refirió que lo estaba preparando, a saber, que el mismo no existía como tal a esa fecha) ni dejando siquiera constancia en el libro de órdenes de la obra de las evidentes carencias en materia de seguridad (protecciones colectivas e individuales) en que se incurría en esa obra.

Por último, Leopoldo (con DNI número NUM005 , mayor de edad y sin antecedentes penales), que actuaba como Coordinador de Seguridad y Salud durante la fase de ejecución de la obra, y como Director de Ejecución de la obra, incumplió los deberes que en tal condición le corresponden, pues permitió la realización de los trabajos del contratista Miguel a pesar de conocer que éste no había realizado el obligado Plan de Seguridad y Salud. Tampoco ordenó la adopción de las medidas necesarias para garantizar la seguridad en los trabajos, ni realizó indicación alguna en el Libro de Órdenes y Asistencias de la obra, y no exigió al contratista el establecimiento de los necesarios medios de protección colectiva frente al riesgo de caída de altura, ni verificó si los trabajadores disponían de medios de protección individual. De hecho, como ya se ha dicho, Leopoldo no aprobó, realmente, con conocimiento de su contenido, Plan de Seguridad y Salud alguno sino con posterioridad al accidente laboral (el único Plan de Seguridad y Salud existente fue el que, ya iniciados los trabajos de Miguel , se redactó por Gerardo para 'TORREMAR E HIJOS S.L.', y una copia de ese Plan de Seguridad y Salud no llegó a poder de Leopoldo sino hasta el mismo día del accidente y después de ocurrir el mismo, por pedírselo entonces Leopoldo a Matías , el legal representante de 'TORREMAR E HIJOS S.L.'.

A consecuencia del accidente, Narciso sufrió lesiones consistentes en síndrome de lesión medular transverso D7 asia A.A., fractura luxación D9-D10, traumatismo torácico severo, hemotórax derecho, contusión pulmonar derecha, traumatismo craneal, intestino neurógeno, dolor neuropático, disfunción eréctil y eyaculatoria de origen neurógeno y espasticidad, que requirieron para su curación de ingreso hospitalario con tratamiento médico, quirúrgico y rehabilitador, curando en 217 días, todos ellos de hospitalización y con impedimento para sus ocupaciones habituales, resultando con secuelas consistentes en paraplejia -valorada en ochenta puntos-, material de osteosíntesis -valorada en siete puntos- y perjuicio estético consistente en múltiples cicatrices y siendo portador de silla de ruedas -todo ello valorado en veinte puntos-, habiendo sido su informe Médico-Forense inicial posteriormente completado por otro de fecha 2- VIII-2012 (folio 1.375 de la causa, en el que se refiere que Narciso ha quedado, a consecuencia de estos hechos, con una incapacidad en grado de gran invalidez, precisando la ayuda de terceras personas) y finalmente ratificados los anteriores por un último informe de fecha 31-V-2016 (informe este último en el que la Médico-Forense indica que no ha variado la situación de paraplejia del leso ni la necesidad de ayuda de tercera persona).

Las distintas pólizas contratadas por los intervinientes en esta obra eran las siguientes: a) Póliza con 'ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.', suscrita por 'NICROS MURCIA VIVIENDAS, S.L.', con número de póliza NUM009 ; b) Póliza con 'ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.', suscrita por Miguel , con número NUM006 ; c) Póliza con 'MUSSAT, MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA', suscrita por Leopoldo , con número NUM007 ; y d) Póliza con 'ASEMAS, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA', suscrita por Gerardo , con número NUM008 .

'ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.' (en relación con la póliza que con esa empresa de seguros tenía suscrita Miguel , con número NUM006 ) ha consignado ya en la cuenta del Juzgado, para entrega a cuenta al perjudicado Narciso (así se indica en su escrito de fecha 21-XII-2007, folio 720 de la causa) en fecha 4-XII-2007 un importe de 60.000 euros, que ha sido entregado al referido perjudicado en fecha 5-V-2008 (folio 804 de las actuaciones).

Igualmente, 'ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.' (en relación con la póliza suscrita por 'NICROS MURCIA VIVIENDAS, S.L.', con número de póliza NUM009 ) ha consignado ya en la cuenta del Juzgado, para entrega a cuenta (como 'ofrecimiento a cuenta y como pago parcial') al perjudicado Narciso (así se indica en su escrito de fecha 11-III-2010, folio 1.097 de las actuaciones, y de nuevo en su escrito de fecha 25-III- 2010, folios 1.102 y 1.103 de la causa, existiendo un extracto de movimientos unido a la causa del día 13-XI-2008, que se refiere a este ingreso, al folio 977 de los autos) un importe de 60.101'21 euros, que se consignó en la cuenta del Juzgado en fecha 13- XI-2008 (folio 1.104 de la causa), y que se entregó materialmente al referido perjudicado en fecha 30-III-2009 (folio 1.022 de las actuaciones) a petición de la acusación particular en escrito de fecha 13-III-2009 (folios 1.013 de autos).

En Resolución respecto a la 'Seguridad Social de los Cuidadores de las Personas en Situación de Dependencia', emanada de la Oficina para la Dependencia de la Consejería de Sanidad y Política Social de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, de fecha 30-XI-2011, figura el lesionado en este accidente laboral Narciso como persona dependiente, y su padre Nicanor como su cuidador con 'dedicación plena' (sic., de esa Resolución), siendo así que, efectivamente, Nicanor dedica de manera plena su tiempo al cuidado y atención de su hijo Narciso , con el que convive, dada la entidad de las secuelas con las que ha resultado. Nicanor ha debido de satisfacer un importe total de 2.795'60 euros, en concepto de adecuación de la vivienda donde reside con Narciso , y una cifra (derivada de las cantidades satisfechas por rentas de alquiler y gastos de comunidad de propietarios de la vivienda en Toledo que tuvo que alquilar para estar junto a su hijo Narciso -en su cuidado, atención y acompañamiento- mientras éste estaba en el Hospital de Parapléjicos de Toledo) adicional de 4.200 euros.'

SEGUNDO.- En el fallo de la sentencia se establece: 'Que debo condenar y condeno a Rafael , a Marino , a Miguel , a Leopoldo y a Gerardo como autores criminalmente responsables, cada uno de ellos, en concurso normativo del artículo 8.3 del Código Penal (en todos los casos, texto vigente tras la Ley Orgánica 1/2015, por más beneficioso a los condenados) y en concurso ideal no medial, de un delito de lesiones por imprudencia grave del artículo 152.1.2º del Código Penal , en relación con el artículo 149 del mismo Código Penal , y de un delito contra los derechos de los trabajadores del artículo 316 del Código Penal (en relación con lo dispuesto en los artículos 14.1 , 19.1 , 16.2 , 22 , 32 bis.1.a ) y Disposición Adicional Decimocuarta de la Ley 31/95, de 8 de Noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , y en relación con el apartado 3.a) y b) de la Parte C del Anexo IV del Real Decreto 1627/97 por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, y en concreto además con los artículos 3.4 , 5.2º.tercer párrafo, 5.3, 7.1 y 2, 9.'b', 'c' y 'e' y 14 de ese Real Decreto 1.627/1997, de 24 de octubre ), con la concurrencia para todos estos condenados de la circunstancia atenuante, como muy cualificada, de dilaciones indebidas, del artículo 21-6ª del Código Penal (con rebaja en un grado de la penalidad ordinaria, artículo 66.1.2ª del Código Penal ), a las penas: Respecto de Miguel y de Leopoldo , una pena (para cada uno de ellos) de diez meses de prisión, con accesoria (en ambos casos) de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante ese periodo de diez meses y con, al amparo del artículo 56.1.3º del Código Penal, la inhabilitación especial (para Miguel ) para el ejercicio de la dirección y administración de empresas de construcción durante ese periodo de diez meses, y la inhabilitación especial (para Leopoldo ) para el ejercicio de los cargos de Coordinador de Seguridad y Salud durante la fase de ejecución de obras y de Director de Ejecución de Obras durante ese periodo de diez meses.

Respecto de Gerardo , una pena de nueve meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante ese periodo de nueve meses y con, al amparo del artículo 56.1. 3º del Código Penal, la inhabilitación especial para el ejercicio de los cargos de Coordinador de Seguridad y Salud durante la fase de proyecto de obras y de Director de Obras durante ese periodo de nueve meses.

Respecto de Rafael y de Marino , una pena, respectivamente, de ocho y de siete meses de prisión (ocho meses para Rafael y siete meses para Marino ), con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante esos periodos, respectivos, de ocho y de siete meses y con, al amparo del artículo 56.1.3º del Código Penal, la inhabilitación especial para la dirección y administración de empresas de promoción, intermediación y venta de inmuebles, durante esos periodos, respectivamente, de ocho y de siete meses.

Que debo condenar y condeno a Matías como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones por imprudencia grave del artículo 152.1.2º del Código Penal , en relación con el artículo 149 del mismo Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante, como muy cualificada, de dilaciones indebidas, del artículo 21-6ª del Código Penal (con rebaja en un grado de la penalidad ordinaria, artículo 66.1.2ª del Código Penal ), a la pena de seis meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante ese periodo de seis meses, y con, al amparo del artículo 56.1.3º del Código Penal , la inhabilitación especial para el ejercicio del cargo de encargado de obras de construcción durante ese periodo de seis meses.

Que debo absolver y absuelvo a Matías del delito contra los derechos de los trabajadores del artículo 316 del Código Penal por el que venía siendo acusado.

En materia indemnizatoria de la responsabilidad civil derivada del delito de lesiones por imprudencia grave, el importe de principal que, como derivado de este accidente laboral, tiene derecho a cobrar el lesionado Narciso es el de 617.788'49 euros (cifra de la cual ya ha recibido la cifra de 60.000 euros, indemnizada por la aseguradora 'ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.', en relación con la póliza que con esa empresa de seguros tenía suscrita Miguel , con número NUM006 , y el importe de 60.101'21 euros, indemnizado por la aseguradora 'ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.' en relación con la póliza que tenía esa entidad de seguros suscrita con 'NICROS MURCIA VIVIENDAS, S.L.', con número de póliza NUM009 , de modo que le resta por ser abonado un montante de principal de 497.687'28 euros), y el importe de principal que, como derivado de este accidente laboral, tiene derecho a cobrar el perjudicado civil Nicanor es el de 6.995'60 euros.

De estas cifras anteriores son responsables civiles directos (y solidarios entre sí) los condenados penalmente Rafael , Marino , Miguel , Leopoldo , Gerardo y Matías , con la responsabilidad civil directa (y solidaria con los condenados a los que aseguran), y hasta las cifras máximas que se dirán, de las aseguradoras 'ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.' (tanto en relación con la póliza que tenía esa entidad de seguros suscrita con 'NICROS MURCIA VIVIENDAS, S.L.' -hasta el importe de principal de 60.101'21 euros, ya abonado por esa aseguradora con cargo a esa póliza a Narciso - con número de póliza NUM009 , como en relación con la póliza que con 'ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.' tenía suscrita Miguel , con número NUM006 -hasta un importe de principal de 60.000 euros por perjudicado, del cual ya ha sido abonado el correspondiente importe de 60.000 euros a Narciso -), 'MUSSAT, MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA' (aseguradora de Leopoldo , y por un importe máximo de principal de 190.000 euros para ambos perjudicados -en el que va incluido el montante derivado de la defensa jurídica a Leopoldo -) y 'ASEMAS, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA' (aseguradora de Gerardo , y por un importe máximo de principal de 100.000 euros para ambos perjudicados), y con la responsabilidad civil subsidiaria de 'NICROS MURCIA VIVIENDAS, S.L.' (derivada de la responsabilidad civil propia de Rafael y de Marino , y por el mismo importe a ellos impuesto y que resta por ser abonado a los perjudicados, responsabilidad civil subsidiaria esta de 'NICROS MURCIA VIVIENDAS, S.L.' que, de modo solidario con 'NICROS MURCIA VIVIENDAS, S.L.', es atribuible igualmente a 'ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.', como tal responsabilidad civil subsidiaria, en relación con la póliza que tenía esa entidad de seguros suscrita con 'NICROS MURCIA VIVIENDAS, S.L.', con número de póliza NUM009 -y hasta el importe máximo de principal de 240.404'84 euros-).

Los intereses moratorios que son aplicables a 'ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.' en relación con la póliza que con esa empresa de seguros tenía suscrita el referido Miguel , con número NUM006 , son los referidos en el fundamento jurídico 'undécimo-1' de la presente sentencia.

Los intereses moratorios que son aplicables a 'ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.', en relación con la póliza que tenía esa entidad de seguros suscrita con 'NICROS MURCIA VIVIENDAS, S.L.', con número de póliza NUM009 , son los referidos en el fundamento jurídico 'undécimo-2' de la presente sentencia.

Los intereses moratorios que son aplicables a 'MUSSAT, MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA' en relación con la póliza que con esa empresa de seguros tenía suscrita Leopoldo , con número NUM007 , son los referidos en el fundamento jurídico 'undécimo-3' de la presente sentencia.

Los intereses moratorios que son aplicables a 'ASEMAS, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA' en relación con la póliza que con esa empresa de seguros tenía suscrita Gerardo , con número NUM008 , son los referidos en el fundamento jurídico 'undécimo-4' de la presente sentencia.

Los intereses moratorios que son aplicables a los demás condenados como responsables civiles directos o subsidiarios en esta resolución son los referidos en el fundamento jurídico 'undécimo-5' de la presente sentencia.

Las costas del presente procedimiento le son impuestas a los condenados penalmente (a Rafael , a Marino , a Miguel , a Leopoldo , a Gerardo y a Matías ), de modo que dos doceavos de las costas de esta causa son impuestas a cada uno de los cinco primeros condenados referidos (a Rafael , a Marino , a Miguel , a Leopoldo y a Gerardo ), un doceavo de las costas de esta litis le son impuestas a Matías y un doceavo de las costas procesales son objeto de declaración de oficio, con expresa inclusión entre esas costas de las propias de la acusación particular.' La sentencia fue posteriormente aclarada por Auto de fecha 19 de octubre de 2016 cuya parte dispositiva establece: 'Que debo acordar y acuerdo del siguiente modo: 1.- No hay, a entender de este juzgador, incorrección alguna en el sentido relativo al importe de adecuación de vivienda (de 100.000 euros), que dice olvidado en la sentencia de 30-IX-2016 por la acusación particular en su escrito de fecha 11- X-2016, de suerte que, a este respecto, este juzgador nada tiene que aclarar ni que complementar respecto de la sentencia de 30-IX-2016 , que quedará tal cual está, sin perjuicio del obvio derecho de la acusación particular a recurrir esa sentencia.

2.- En cuanto a la petición de los 150.000 euros por los perjuicios morales ocasionados, presuntamente, a Nicanor , pudiendo haberse dado lugar en la sentencia dictada en fecha 30-IX.-2016 a una situación de las descritas en el párrafo quinto del artículo 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se da traslado, con la notificación del presente Auto, a las demás partes personadas y al Ministerio Fiscal, de este apartado concreto del escrito de solicitud de 'aclaración/corrección/subsanación/complemento' presentado por la acusación particular en fecha 11-X-2016, por plazo común de cinco días, y con su resultado se resolverá lo oportuno.

3.- En cuanto a la comparecencia de fecha 18-X-2016 del perjudicado en esta causa, Narciso , interesando que se le notifiquen las resoluciones en una dirección (física) que en esa comparecencia facilita, y a salvo de que Narciso decida dejar de estar personado en esta causa por Procurador de los Tribunales, como lo está (y como lo debe de seguir estando si quiere seguir siendo tenido por acusación particular), no hay notificación alguna que hacer al mismo, sino a su Procurador y, en todo caso, lo que se pueden remitir al perjudicado son 'comunicaciones', sin efecto de 'notificación' (la notificación de la sentencia dictada el 30- IX-2016 , por ejemplo, ya está hecha de un modo del todo correcto al haberse realizado con la persona de su Procurador de los Tribunales José Miguel Hurtado López), y para ello Narciso debe de facilitar a este Juzgado una dirección de correo electrónico a esos fines.

4.- En cuanto al escrito presentado en fecha 10-X-2016 por la representación procesal (la Procuradora Fuensanta Martínez-Abarca Artiz) de 'ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.' en relación con la póliza que con esa empresa de seguros tenía suscrita el referido Miguel , con número NUM006 , entréguense las cantidades recogidas en ese escrito a Narciso y a Nicanor (que quedan convocados a los efectos de recibir mandamiento de devolución de esos importes por la notificación de la presente a su Procurador de los Tribunales), sin perjuicio de las liquidaciones de intereses que se tengan, en caso de confirmarse la responsabilidad civil de esa aseguradora, que realizar en ejecución de la sentencia definitiva que se dicte.

Notifíquese en legal forma. Remítase copia de este Auto, en respuesta a su comparecencia de fecha 18- X-2016, por correo certificado con acuse de recibo, a Narciso , a la dirección facilitada en esa comparecencia' .

La sentencia fue objeto de nueva aclaración por Auto de fecha 17 de marzo de 2017 cuya parte dispositiva establece: 'Que debo acordar y acuerdo complementar la sentencia dictada en fecha 30-IX-2016 , incluyendo en la misma la resolución de una de las peticiones de la acusación particular que patrocina legalmente a Nicanor , la relativa a la procedencia de la aplicación a favor de Nicanor del factor corrector por daños morales complementarios y en atención a la sustancial alteración de la vida y convivencia de Nicanor derivada de los cuidados y atención continuada a su hijo Narciso , del modo detalladamente referido en el cuarto razonamiento jurídico de este auto, en sus distintos subapartados.

No se hace imposición de las costas propias de este incidente de complemento de sentencia, debiendo soportar cada parte las causadas a su instancia'.



TERCERO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular de Narciso y Nicanor , y las representaciones respectivas de Matías ; de Allianz, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A. en su condición de responsable civil directa de la mercantil Nicros, Murcia, Viviendas, S.L.; de Gerardo y su aseguradora Asemas, Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija; de Allianz Seguros y Reaseguros, S.A. en su condición de aseguradora de Miguel ; y de Leopoldo y su aseguradora Mussat, interpusieron recurso de apelación, del que se dio traslado al resto de partes personadas quienes presentaron escritos de impugnación con el resultado obrante en autos

CUARTO.- Remitidas por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia, se formó el oportuno Rollo bajo el núm. 179/2017, señalándose la deliberación, votación y fallo de la causa para el 26 de junio de 2.018, en que ha tenido lugar.



QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias, se han observado las prescripciones legales.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Dolores Sánchez López, que expresa la convicción del Tribunal.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- No ha lugar a realizar declaración de hechos probados, sobre el fondo del asunto.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO DE Narciso Y Nicanor .

Frente a la sentencia de instancia se alza la representación procesal de Narciso y Nicanor invocando diversos motivos impugnatorios.

Con carácter previo conviene precisar que frente a dicha sentencia la misma acusación particular interesó aclaración mediante escrito de fecha 6 de octubre de 2016 solicitando el complemento de la sentencia respecto a dos pronunciamientos de responsabilidad civil que habían sido omitidos en ella: uno relativo al importe de 100.000 euros solicitado por dicha parte apelante en concepto de necesidades de adecuación de la vivienda a las necesidades de Narciso y otra relativa a la petición de 150.000 euros en concepto de daños morales respecto a Nicanor , padre del anterior.

Como consecuencia de dicha petición el Magistrado a quo dictó auto de fecha 19 de octubre de 2016 en el que entra a razonar si en la sentencia de instancia había omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, resolviendo en definitiva que no había omitido ningún pronunciamiento en lo relativo al importe de 100.000 euros por adecuación de la vivienda. Explica extensamente el juzgador que la Acusación Particular en el turno para conclusiones definitivas manifestó que iba a modificar su escrito de conclusiones provisionales, sin indicar que todo lo que allí no se tratara expresamente y que sí viniera recogido en su escrito de acusación inicial lo elevaba a definitivas. Entiende por tanto el Magistrado de instancia que la referida acusación particular elevó sus conclusiones a definitivas sólo y únicamente en lo que no tratara expresamente de otro modo en el acto del juicio oral; y resuelve el Magistrado que el apartado relativo a la responsabilidad civil sí lo trató novedosamente y expresamente en sus conclusiones definitivas por lo que resuelve que hay que estar a lo que dijo en ese acto final del juicio y no en su escrito de acusación inicial. Razona igualmente el órgano a quo que la acusación particular indicó que se modificaban las cantidades que se solicitaban para Narciso y es en ese momento cuando debió incluir el apartado relativo al importe de 100.000 euros por la necesidad de adecuación de la vivienda del perjudicado, pero se limitó a reclamar por los gastos de adaptación de la vivienda una cifra de 2.795,60 euros aportados documentalmente a los folios 805 a 809. Entiende en definitiva que el importe de 100.000 euros no se reclamó finalmente por lo que tratándose de materia civil no puede ir más allá, en virtud del principio dispositivo, de lo que las partes instan, denegando la aclaración o complemento de la sentencia a este respecto.

En el mismo auto de fecha 19 de octubre de 2016, y en cuanto a la petición de los 150.000 euros por los perjuicios morales ocasionados, presuntamente, a Nicanor se acordaba dar traslado a las partes y al Ministerio Fiscal para resolver lo oportuno.

Evacuados los traslados, el Magistrado de instancia dictó nuevo auto de fecha 17 de marzo de 2017 por el que complementa la sentencia de instancia de fecha 30 de octubre de 2016 en el sentido de conceder a Nicanor el factor corrector por daños morales complementarios en atención a la sustancial alteración de la vida y convivencia continuada de su hijo Narciso , del modo detalladamente referido en el cuarto razonamiento jurídico de dicho auto, y en concreto le concedía por dicho concepto la cifra de 124.028,38 euros.

Nuevamente en trámite de recurso de apelación solicita la representación de la acusación particular la concesión de la cantidad de 100.000 euros por la necesidad de adecuación de la vivienda a las circunstancias del incapacitado, único extremo al que se ceñirá ésta Sala en el presente recurso. Entrando en este concreto motivo alega la parte apelante que dicha cantidad solicitada en su escrito de conclusiones provisionales no fue citada, modificada, eliminada ni renunciada en el trámite de conclusiones definitivas. Añade que la Acusación Particular solo citó los extremos que se modificaban del escrito de conclusiones provisionales y el resto lo elevó a definitivas, sin que se modificara la petición de los 100.000 euros. Invoca igualmente que, aunque esta petición no se mencionara en su informe final ello no tiene importancia ya que no supone una renuncia y solicita en consecuencia su concesión por la Sala en la cuantía reclamada o en la cuantía fijada por el Baremo del año 2007.

En el presente caso el órgano sentenciador no accede siquiera a analizar la cuestión relativa a la procedencia de la concesión o no del importe de 100.000 euros por necesidades de adaptación de la vivienda a las circunstancias de Narciso , por cuanto, según el juzgador, no existió petición expresa en el trámite de conclusiones definitivas cuando la Acusación Particular manifestó que modificaba las cantidades solicitadas para este perjudicado.

Como recoge la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 28 de febrero de 2001: 'Es claro que la responsabilidad civil debe declararse en la Sentencia penal --habiendo petición en este sentido-- de toda persona responsable criminalmente de un delito y siempre que su comisión origine tal responsabilidad civil, lo que se traducirá en cualquiera de la formas dispuestas en los arts. 101 y ss. del CP 1973 , aplicado en la Sentencia (hoy arts. 109 y ss. del CP 1995 ), y en todo caso, art. 100 de la LECrim . En este sentido, el art. 142 de la propia Ley rituaria , in fine, al disciplinar las reglas para la redacción de las Sentencias penales, establece que 'también se resolverán en la sentencia todas las cuestiones referentes a la responsabilidad civil que hubieren sido objeto del juicio' (lo que repite el art. 742), ya que los perjudicados (art. 110) y en todo caso el Ministerio fiscal (art. 108) la ejercitarán conjuntamente con la acción penal, salvo renuncia expresa o reserva para su ejercicio ante la jurisdicción civil (art. 112).

El problema que se plantea en este recurso es el del momento procesal idóneo para solicitar determinado aspecto de la responsabilidad civil, ya que en el caso se trata de la restauración del orden jurídico perturbado mediante la nulidad de los contratos civiles por los cuales se instrumentaliza el fraude para los acreedores laborales. La LECrim. en su art. 110 , permite a los perjudicados por un delito o falta que no hubiesen renunciado a su derecho, mostrarse parte en la causa, si lo hicieren antes del trámite de calificación del delito, ejercitando las acciones civiles y penales que procedan, o solamente unas u otras, según les conviniere, sin que por ello se retroceda en el curso de las actuaciones. Cumplido este trámite, el escrito de acusación (en el procedimiento abreviado) contendrá la petición de responsabilidad civil, conforme dispone el art. 790.5 de la LECrim en relación con el art. 650 (procedimiento ordinario). Estas conclusiones provisionales pueden ser modificadas en el seno del juicio oral al terminar la práctica de la prueba, conforme autoriza el art.

793.6 en concordancia con el art. 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882).

Como hemos dicho, la posibilidad de modificación de conclusiones al formularse la calificación definitiva, a la vista de las pruebas practicadas en el juicio, viene ofrecida por el art. 732 de la LECrim . Las partes, una vez consumada la práctica probatoria, reconducen su función valorativa de los hechos, definiendo en sus escritos los que estiman ciertos y probados, y fundando en ellos su calificación jurídica. Esta calificación jurídica definida a través de los razonamientos de que se hace uso, sirve de referencia al titulus condemnationis, girando la sentencia en torno a aquélla tanto en relación con la temática a resolver --deber de congruencia-- como en lo relativo a la gravedad del delito por el que se penaliza, nunca excedente de la de aquel objeto de la acusación. Las conclusiones constituyen actos de postulación y en ellas se deduce definitivamente la 'pretensión' ejercitada por las acusaciones, alentada por la tesis jurídica que se estima más razonable y fundada. Una vez formuladas las calificaciones definitivas, es cuando queda clausurada toda oportunidad nueva definitoria de las cuestiones jurídicas controvertidas. El objeto procesal se contornea en su dimensión y contenido y la congruencia penal se define en sus límites (cfr. S 18 Abr. 1990).

Es doctrina consolidada la de que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, habiendo de resolver la sentencia penal sobre tales conclusiones de las partes y no sobre las provisionales; de ahí que se constate que los escritos de calificación comprenden, entre otros extremos, la calificación legal de los hechos, determinando el delito que constituyen ( art. 650 de la LECrim .), y éste como los otros puntos de dichos escritos, puede ser modificado después de practicadas las diligencias de prueba en el juicio oral ( art. 732 de la LECrim ), suponiendo ello que el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica. De ahí que toda pretendida fijación de la acusación en el escrito de calificación provisional privaría de sentido al art. 732 de la LECrim y haría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral. Así viene a resumirse en las TC SS 12/1981, de 10 Abr , 20/1987, de 19 Feb y 91/1989, de 16 May .' La misma Sentencia añade que 'Esto mismo ocurre en el caso sometido a nuestra consideración: el único límite que tiene la modificación de las conclusiones provisionales en definitivas es la inmodificabilidad en la sustancialidad de los hechos debatidos en el juicio oral, operando las conclusiones definitivas como marco definitivo de los temas que deben ser objeto de resolución en la sentencia, marcando así los límites de la congruencia, evitándose la indefensión mediante el mecanismo dispuesto en el apartado séptimo del art. 793 de la LECrim ., sin que tal regla no deba regir para la responsabilidad civil, por no haber precepto procesal que lo impida, ni haya razón para que el principio de rogación no se cumpla satisfactoriamente con la debida inserción de la petición en conclusiones definitivas, siempre a salvo el principio de defensa y contradicción, y de que en conclusiones provisionales se haya ejercitado tal acción civil, si bien, que en forma provisional, lo que puede variar son sus contornos jurídicos y las cuantificaciones'.

Debe destacarse, como se admite en la apelada y en el auto de 19 de octubre de 2016, que la petición discutida se efectuó oportunamente en el propio escrito de acusación donde deben efectuarse, como corresponde a toda pretensión civil, el petitum de la demanda, sin que por ello deba considerarse una pretensión sorpresiva para las defensas que tuvieron posibilidad de debate y de contradicción sobre la misma. Dicho ello, es cierto que en el turno de intervención de la Acusación Particular (video 15, minuto 5:06 y siguientes) la misma indicó que aportaba una instructa alegando que había sacado en grande lo que modificaba y lo que se mantenía en pequeño. A raíz de ello, y al no acordarse su admisión e incorporación a los autos, dicha parte comenzó a indicar las cantidades que modificaba en aplicación del baremo del año 2014, en concreto por días de hospitalización, secuelas fisiológicas, 20 puntos de secuelas estética, por una única secuela de más de 75 puntos, gran invalidez con necesidad de tercera persona más el 50% de todas las cantidades, para a continuación solicitar por gastos de adaptación de la vivienda de su padre a su minusvalía la cifra de 2.795,60, sin que hiciera mención expresa al importe de 100.000 euros por necesidades de adecuación de la vivienda.

No tiene duda la Sala, vista la grabación del acta del juicio, que en el trámite concedido a la Acusación Particular ésta se limitó a manifestar oralmente las cantidades que expresamente modificada o añadía, por lo que debe entenderse que lo no expresamente modificado o eliminado no se alteraba, y en ningún caso puede entenderse que lo renunciaba, ya que si bien es cierto que en el ámbito de responsabilidad civil las oscuridades o posibles contradicciones solo pueden perjudicar a la parte que las realiza, también lo es que en esta materia la renuncia debe ser expresa y más en este caso en que existiendo una previa reclamación expresa su renuncia exigía la misma naturaleza y ello porque constaba el petitum cuestionado en su escrito de acusación. Efectivamente la parte apelante aportó una instructa para facilitar el contenido de sus conclusiones definitivas, y la misma parte expresamente refirió que en esta se había sacado en grande lo que se modificaba y lo que se mantenía en pequeño y ello para que no hubiera dudas. Ante la no admisión de tal instructa aquélla pasó a relatar lo que se añadía o modificaba.

Cierto es que la misma parte solicitó expresamente por gastos de adaptación de la vivienda 2.795,60 euros correspondientes a los gastos documentados en la causa a los folios 805 a 809, pero dicha cantidad es notablemente muy inferior a la inicialmente reclamada de 100.000 para entender que la sustituía, por lo que en caso de que hubiera habido confusión en lo solicitado hubiera sido lo oportuno una aclaración en el propio acto del juicio.

Debe observarse que en el apartado de perjuicios morales indicó expresamente la Acusación Particular que reclamaba a continuación de los 150.000 euros por las cantidades satisfechas por rentas de alquiler y gastos de Comunidad de Propietarios de vivienda en Toledo la cifra de 4.200 euros. Sobre esta cifra inicialmente también omitida en sentencia entiende finalmente el juzgador de instancia que procede entrar a su análisis al haber especificado la Acusación Particular que esa cantidad se solicitaba a continuación de los 150.000 euros, por lo que según esta postura si la Acusación Particular hubiera expresado que los gastos de adaptación de la vivienda solicitados por importe de 2.795,60 euros lo eran a continuación de la expresión de los 100.000 euros y añadidos a éstos el magistrado hubiera abordado su análisis. Interpretación ésta que la Sala no comparte, al entender más garantista a los derechos de la parte, que, aunque no se mencionara expresamente esta petición ello no implicaba su renuncia y ello porque la exposición de la Acusación Particular se limitó a lo únicamente modificado o añadido, sin que conste renuncia concreta ni específica sobre la misma.

Como recuerda la STS. de 13 de marzo de 2006, núm. 293/2006, rec. 1597/2004, que confirma la sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 22 de mayo de 2004, rollo 104/2003: 'Es doctrina reiterada de esta Sala que el expresado motivo del recurso de casación (al amparo del nº 3º del art. 851 LECrim ., quebrantamiento de forma, por no resolver todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa) presupone el silenciar o no dar respuesta, positiva o negativa, explícita o implícita, a algún pedimento o pretensión jurídica formulada por las partes en sus calificaciones definitivas. Así, en la Sentencia de esta Sala 2026/2002, de 2 de diciembre , se declara que la llamada "incongruencia omisiva" o "fallo corto" constituye un "vicio in iudicando" que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte - integrado en el de tutela judicial efectiva - a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (Sentencias del Tribunal Constitucional 192/87, de 23 de junio, 8/1998, de 22 de enero y 108/1990, de 7 de junio, entre otras, y de esta Sala Segunda de 2 de noviembre de 1990, 19 de octubre de 1992 y 3 de octubre de 1997, entre otras muchas). La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este "vicio in iudicando", las siguientes: 1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) que se trate de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; 4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución ( STS. 771/1996, de 5 de febrero , 263/96, de 25 de marzo o 893/97, de 20 de junio ).

De acuerdo con lo expuesto, el vicio de incongruencia omisiva se produce cuando se omite en la motivación requerida por los artículos 120.3 de la Constitución y 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la respuesta a alguna de las cuestiones de carácter jurídico planteadas por las partes en sus escritos de calificación o en tiempo procesal oportuno. Por otra parte, no será ocioso recordar que, como señalan las STC. 58/1996, de 15 de abril y 11 de febrero de 1997, la jurisprudencia constitucional ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( SSTC. 95/1990 , 128/1992 , 169/1994 , 91/1995 , 143/1995 y 58/1996 ). Respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita - y no una mera omisión - que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita'.

Es de recordar que el art. 142, párrafo último, de la LECrim. -establece que 'también se resolverán en la sentencia todas las cuestiones referentes a la responsabilidad civil que hubieren sido objeto del juicio...'.

Se produce, pues, incongruencia omisiva si no se han decidido todos los puntos objeto del debate ni dado respuesta a una pretensión de la parte, que es tanto como una negativa de la tutela judicial ( STC. 22 de enero de 1988).

Y esto es lo que ha ocurrido en el caso que nos ocupa, en el que se ha entendido que no procede entrar a resolver sobre la concreta cuestión indemnizatoria alegada. Ante ello, para garantizar el derecho a la segunda instancia penal pues no corresponde a esta Sala entrar a razonar si es procedente o no su concesión, sólo cabe dejar sin efecto la sentencia ahora examinada ordenando la retroacción del procedimiento hasta el momento anterior a su dictado, para que de esta forma el juez a quo se pronuncie expresamente sobre la petición no contestada. Y en su caso, las partes podrán plantear contra la nueva sentencia el recurso de apelación que tengan por conveniente, si fuere de su interés.

Por las razones expuestas, y por ser la interpretación más garantista a los derechos de la parte apelante, procede estimar parcialmente el recurso de la Acusación Particular, para sin entrar al resolver el resto de motivos planteados por la misma ni los interpuestos por el resto de apelantes, devolver las actuaciones al Tribunal a quo para que por el mismo magistrado dicte nueva resolución judicial dando respuesta al contenido de la petición de la acusación particular en punto a la responsabilidad civil interesada, declarando de oficio las costas procesales de esta instancia. Esta solución --acorde con la doctrina mantenida por Sala Segunda del Tribunal Supremo en Sentencias como las de 27 Abr. 1993, 24 May. y 29 Nov. 1996, entre otras-- excluye pronunciarse sobre los Motivos restantes, dado el contenido anulatorio que tal determinación comporta.



SEGUNDO.- De conformidad con lo previsto en los arts. 239 y 240 LECrim., no se aprecian motivos para la condena al pago de las costas causadas en esta alzada, por lo que han de ser declaradas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY

Fallo

Que estimando formal y parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. José Miguel Hurtado López en nombre y representación de D. Narciso y D. Nicanor , sin entrar en el examen de los restantes motivos ni recursos, debo dejar sin efecto -en el sentido expuesto- la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2016 (y en consecuencia los autos aclaratorios de 19 de octubre de 2016 y 17 de marzo de 2017), dictada por el Juzgado de lo Penal número Tres de Murcia, Juicio Oral número 281/2014, ordenando la retroacción del procedimiento hasta el momento anterior a su dictado, para que de esta forma el Magistrado a quo se pronuncie expresamente sobre la petición no contestada, con declaración de oficio de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.