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12/07/2018
Sentencia Penal Nº 264/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10489/2017 de 31 de Mayo de 2018
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Orden: Penal
Fecha: 31 de Mayo de 2018
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: DEL MORAL GARCIA, ANTONIO
Nº de sentencia: 264/2018
Núm. Cendoj: 28079120012018100316
Núm. Ecli: ES:TS:2018:2408
Núm. Roj: STS 2408:2018
Encabezamiento
RECURSO CASACION (P) núm.: 10489/2017 P
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Excmos. Sres.
D. Manuel Marchena Gomez, presidente
D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre
D. Luciano Varela Castro
D. Antonio del Moral Garcia
D. Vicente Magro Servet
En Madrid, a 31 de mayo de 2018.
Esta sala ha visto los recursos de casación acumulados bajo el nº 10489/2017 interpuestos por
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.
Antecedentes
Asimismo desde al menos el 18 de marzo de 2015, la acusada Justa Sagrario mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa, ha venido colaborando con su pareja, el acusado Armando Horacio en la distribución de cocaína y recaudación de beneficios. Para la anterior labor utilizo el PIN NUM003 con el nombre de usuaria
Justa Sagrario fue detenida, como consecuencia de los hechos que a continuación se expondrán, siendo de significar que en el momento de la detención se intervino a la acusada un papel manuscrito en el que figuraba la anotación de
En poder de la acusada también fue encontrada una libreta bancaria a nombre de su hija donde constaban numerosos ingresos entre el 20 de agosto de 2014 y el 24 de abril de 2015, que arrojaban la cantidad total de 10.170 euros, procediendo dichas cantidades de la venta de la droga a que se dedicaba la acusada.
Finalmente, el 12 de mayo de 2015, Armando Horacio , contactó con el usuario Ganso a fin de adquirir una partida de cocaína, quedando ambos a las 9:00 horas del día siguiente.
Así, el 13 de mayo de 2015, Armando Horacio y su pareja, la acusada Justa Sagrario , se encontraban en el interior de la peluquería 'Nuevo Estilo' sita en la calle Sepúlveda n° 131 de Barcelona, esperando al vendedor, según el contacto de 1111AS del día anterior, acudiendo a este lugar el acusado Edmundo Cornelio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente Causa, portando un maletín. En el momento en que entró en el establecimiento para hacer entrega del mismo a los otros dos acusados referidos, Agentes de la Guardia Civil procedieron a la detención de los tres acusados, incautándose del repetido maletín en cuyo interior alojaba un paquete con 1.213 g. (mil doscientos trece gramos) brutos de cocaína, con peso neto de 1.002,4 (mil dos gramos y cuatrocientos miligramos) gramos y riqueza del 78%. Asimismo, en el interior del vehículo conducido por Edmundo Cornelio , un Citroen. C-2 matrícula ....RDQ se encontró, escondido en el doble fondo del airbag del acompañante, una bolsa con 127.290 euros en fardos.
Uno de los proveedores habituales, del acusado Armando Horacio , de sustancias estupefacientes desde al menos agosto de 2014, es una persona en ignorado paradero que utiliza el nombre de usuario
Para lo anterior, Santo colaboró con el acusado
Así, el acusado Demetrio Efrain y el usuario Santo consiguieron introducir en territorio nacional los siguientes envíos:
Desde al menos el 12 de diciembre de 2014, el acusado Demetrio Efrain colaboró con una persona no enjuiciada en esta causa, quien, a cambio de una compensación económica, procedería a recepcionar dos paquetes en cuyo interior se alojaba cocaína, concretamente:
El paquete enviado por la empresa de Transporte con n° NUM014 , remitente Edmundo Modesto , dirección AVENIDA001 n° NUM015 - NUM016 , Gen-SDQ, República Dominicana, destinatario Candido Oscar dirección CALLE002 NUM017 - entresuelo NUM018 , Revilla de Camargo, Cantabria, España y el paquete
Autorizada judicialmente la interceptación y apertura de los mismos mediante Auto de fecha 12 de diciembre de 2014 se encontró:
en el primero, de ellos
-En el envío
Al día siguiente 13 de diciembre de 2014, la persona no enjuiciada en las presentes actuaciones acudió a las instalaciones de Envialia en Guarnizo (Cantabria), quien, mediante exhibición de su NIE, recogió los referidos paquetes postales, los cuales, tras ser analizados, fueron reintegrados en circulación. Desde al menos el 2 de diciembre de 2014, la acusada Pilar Benita colaboró con el acusado Demetrio Efrain , para que, a cambio de una compensación económica, recepcionara los paquetes de cocaína que procedían de República Dominicana y eran trasladados hasta territorio nacional a través de la empresa de transporte 'Cacesa-Envialia' utilizando ésta, como receptores de los mismos a sus familiares, concretamente, a su hermano Donato Urbano y su pareja sentimental Leon Blas , desconocedores, ambos, de la finalidad ilícita de la operatoria.
El 12 de diciembre de 2014, Demetrio Efrain llamó a Pilar Benita y, en relación al envío postal n° NUM020 . Autorizada judicialmente mediante Auto de fecha 14 de Diciembre de 2014, la interceptación y apertura del referido envío de la empresa 'Cacesa¬Envialia', con remitente Cacesa Contado .Santo Domingo VII con domicilio en Avda. Winston Churchill- n° 5A República Dominicana y destinatario Leon Blas , con domicilio en CALLE003 n° NUM021 NUM022 NUM016 39009 Santander Cantabria, España, se descubrió que portaba dos sobres conteniendo, cada uno de ellos, dos carpetas que alojaban una sustancia que, debidamente analizada resultó ser cocaína, con peso neto de 196,2 g. ( ciento noventa y seis gramos y doscientos miligramos) y riqueza del 45%. Tras ser analizado, el paquete fue puesto nuevamente en circulación y el día 15 de diciembre de 2014, a las 10:42 horas, Leon Blas lo recibió en su casa, entregándolo a Pilar Benita y dándosela ésta al acusado Demetrio Efrain .
El día 23 de diciembre de 2014, eI día 23 de diciembre de 2014, Demetrio Efrain llamó a Pilar Benita preguntándole si había alguna novedad e informándole que iba a llegar otro paquete entre ese día y el siguiente, al mismo nombre y a su domicilio, donde siempre. Dicho paquete es el
Leon Blas , CALLE003 n° NUM021 NUM022 NUM016 39009 de Santander Cantabria,
España. Autorizada judicialmente mediante Auto de fecha 30 de diciembre de 2014, la interceptación y apertura del mismo se encontraron dos sobres que contenían, cada uno de ellos, dos carpetas que alojaban oculto un líquido amarillento que, debidamente analizado, resultó ser cocaína con peso bruto de 137,1 g (ciento treinta y siete gramos y cien miligramos), peso neto de 132,4 g. (ciento treinta y dos gramos y cuatrocientos miligramos) y riqueza del 58%.
Desde al menos el 26 de febrero de 2015 el acusado Roque Gines colaboró con el acusado Demetrio Efrain , como repartidor de la empresa de transporte Envialia, quien, a cambio de una compensación económica, debía entregar a Demetrio Efrain los paquetes que éste le reclamaba y en cuyo interior, se había transportado desde República Dominicana, cocaína en estado líquido.
El acusado Demetrio Efrain llamó el 26 de febrero de 2015 a la empresa Cacesa preguntando por el envío NUM024 . Dicho envío correspondía al paquete remitido por Maximiliano Bruno de AVENIDA001 n° NUM015 - NUM016 Gen-SDQ, República Dominicana y destinatario Mauricio Antonio , AVENIDA002 portal NUM025 piso NUM011 NUM026 , 39600 Maliaño (Santander) Cantabria. Autorizada judicialmente la Interceptación y apertura del mismo mediante Auto de fecha 2 de marzo de 2015 , se encontró una sustancia que debidamente analizada, resultó ser 9,3 g (nueve gramos y trescientos miligramos), peso neto, de cocaína con riqueza del 41%, 70 g. (setenta gramos), peso neto, de cocaína, riqueza del 32%, 2,339 g. (dos gramos y trescientos treinta y nueve miligramos) de cocaína, con riqueza del 15% y 52,3 g. (cincuenta y dos gramos y trescientos miligramos) de cocaína con riqueza del 35%.
Asimismo, se procedió al envío del paquete NUM027 remitente Carlota Pilar , AVENIDA001 n° NUM015 - NUM016 República Dominicana, destinatario Antonio Herminio , CALLE004 , portal NUM011 NUM011 39600 Maliaño (Santander) Cantabria, España. Autorizada judicialmente la interceptación y apertura del mismo, mediante Auto de fecha 4 de marzo de 2015 se encontró un paquete de una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser cocaína, con peso neto de 87,8 g. (ochenta y siete gramos y ochocientos miligramos) y riqueza del 38%. Una vez analizados, los paquetes fueron reintegrados nuevamente para su reparto.
Finalmente, habiéndose detectado el envío del paquete NUM028 , en el que figuraba como remitente Fernando Gaspar , con domicilio en AVENIDA001 n° NUM015 NUM016 . Santo. Domingo (República Dominicana) y destinatario Marino Jeronimo , con domicilio en CALLE005 NUM022 piso NUM009 NUM029 CP 39600 Maliaño (Santander) del que fue autorizada mediante Auto de 15 de junio de 2015 la entrega controlada y por Auto de 18 de junio de 2015 la apertura del mismo, encontrándose en el mismo cuatro envases plastificados con un contenido líquido que resultó ser cocaína, con un peso neto de 113,5 g..(ciento trece gramos y quinientos miligramos) y riqueza del 45%, por Agentes de la Guardia .Civil se comprobó que el acusado Roque Gines , sobre las 8:00 horas del día 16 de junio de 2015, acudió a las instalaciones de la empresa Envialia sita en Polígono Industrial de Guarnizo (Cantabria) para iniciar su reparto habitual y se procedió a su detención a las 20:30 horas, encontrando en su poder el referido paquete, constando en la empresa Envialia que, tras finalizar su jornada laboral, el acusado Roque Gines entregó albarán correspondiente a dicho paquete como si hubiese sido entregado el mismo a su destinatario.
El precio de la cocaína en el mercado ilegal se sitúa en torno a 60 euros el gramo.
No se halla acreditada la existencia entre los acusados de una escala jerarquizada como tampoco de reglas rígidas de funcionamiento y asignación de tareas o roles específicos, siendo que cada uno de ellos aportó en cada caso su esfuerzo criminal según la conveniencia de cada momento.
El acusado Demetrio Efrain padece adicción a la cocaína desde hace cinco años, lo que provocaba que en la fecha de los hechos tuviera levemente afectadas sus facultades tanto intelectivas, de comprensión, como volitivas de contención, en relación con los mismos, habiendo iniciado tratamiento de deshabituación el día 26 de enero de 2015 en la Unidad Ambulatoria de Drogodependencias de Santander.
Armando Horacio está en prisión provisional por esta causa desde el 16 de mayo de 2015, siendo prorrogada mediante Auto de fecha 7 de abril de 2017 de esta sección .
Edmundo Cornelio está en prisión provisional por esta causa desde el 16 de mayo de' 2015, siendo prorrogada mediante Auto de fecha 7 de abril de 2017 de esta Sección .
Demetrio Efrain está en prisión provisional por esta causa desde el 20 de junio de 2015, siendo prorrogada mediante Auto de fecha 7 de abril de 2017 de esta Sección .
Roque Gines estuvo en prisión provisional por esta causa desde el día 20 de junio de 2015 hasta el 21 de junio de 2015».
"FALLO.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Armando Horacio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, del art. 368 y 369.1.5 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Edmundo Cornelio como autor criminalmente responsable de un delito de delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, del art. 368 y 369.1.5 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de SIETE AÑOS de PRISIÓN y multa de CIENTO CUARENTA MIL EUROS.
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Demetrio Efrain como autor criminalmente responsable de un delito de delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368 del CP , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP , y la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2 en relación con la 21.7 del CP a la pena de.
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Pilar Benita como autora criminalmente responsable de un delito de
delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave
daño a la salud, del art. 368 CP , sin la concurrencia de circunstancias
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados
Así como al pago de las costas procesales por partes iguales.
Se acuerda el comiso de la droga, dinero y de los efectos intervenidos a los acusados, entre los que se incluye el vehículo C2 con matrícula ....RDQ , dándole el destino legalmente previsto.
Procédase a la devolución del vehículo Opel Astra, matrícula K-....-RF , a Manuel Estanislao , una vez que acredite su titularidad.
Dese a la sustancia intervenida el destino legal pertinente.
Expídase testimonio de la presente sentencia y remítase a la Sección la de la Audiencia Provincial de Santander a los efectos de la Ejecutoria 8/15.
Procédase al abono de la prisión preventiva.
Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Armando Horacio , Justa Sagrario , Edmundo Cornelio , Demetrio Efrain , y Roque Gines de los demás pedimentos deducidos en su contra".
Motivos aducidos en nombre de Pilar Benita
Motivos aducidos en nombre de Roque Gines .
Motivos aducidos en nombre de Edmundo Cornelio .
Motivos aducidos en nombre de Armando Horacio .
Motivos aducidos en nombre de Justa Sagrario .
Motivos aducidos en nombre de Demetrio Efrain .
Fundamentos
Las pruebas consistían en un análisis de su cabello con el fin de acreditar el consumo de sustancias vasoconstrictoras de intenso efecto droga (sic); en un examen forense de su persona a fin de que se pudiese acreditar su grado de toxicomanía o dependencia a las drogas y estupefacientes; en la aportación de los documentos originales sobre la titularidad de los teléfonos que le fueron intervenidos; y, por último, la práctica de un dictamen pericial contradictorio sobre el análisis de la droga intervenida el día 13 de mayo de 2015.
Como puede advertirse, la finalidad de las pruebas difiere. Las dos primeras persiguen los beneficios de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción (así lo reclama, además, en el motivo quinto de su recurso al amparo del artículo 849.1 LECrim ).
La tercera persigue demostrar no ser titular de las líneas telefónicas judicialmente interceptadas y, por ello, que tampoco fue él quien mantuvo las conversaciones detectadas y cursadas a través de la aplicación de mensajería BlackBerry.
La última, quiere contradecir el informe de análisis de la droga que consta en las actuaciones, que revela que la droga ocupada tenía un peso neto levemente superior a 750 gramos. Sostiene que el contraanálisis podría haber evidenciado que la droga ocupada era inferior a 750 gramos y, por ende, excluir el subtipo de notoria importancia (369.1.5º CP).
Examinaremos de forma separada cada una de las pruebas denegadas. Antes, es obligado recordar la doctrina de esta Sala sobre esa materia. Sirve de guía la STS 44/2016, de 3 de febrero :
Expuesta la doctrina general, volvamos al caso concreto.
Dando por supuesto el cumplimiento de los requisitos formales por parte del recurrente, es la concurrencia de los requisitos de fondo lo que se debe examinar, es decir, la pertinencia de las pruebas propuestas, la posibilidad de su práctica; y su indispensabilidad en el sentido que acaba de exponerse en un juicio a
a) En relación con las pruebas que persiguen acreditar la drogadicción del recurrente (la prueba de análisis del cabello y el informe pericial) hemos de negar su necesidad
No nos hallamos ante un supuesto de venta esporádica de drogas para satisfacer el autoconsumo o de un comportamiento que puede venir justificado por el consumo habitual del recurrente. Nos encontramos, como dice el relato de hechos probados, ante una conducta reiterada en el tiempo de tráfico de estupefacientes en el marco de la cual aquél participó de forma personal, en la transacción de más de 750 gramos netos de cocaína, último eslabón de una dedicación persistente con otras operaciones.
Esta realidad permite afirmar que las pruebas que se propusieron eran innecesarias conforme a la doctrina jurisprudencial. No puede alegarse afectación derivada del consumo de estupefacientes en los casos de grandes transacciones de droga previamente concertadas. No puede sostenerse, conforme a las reglas de la praxis y la lógica, ni que ese comportamiento criminal estuviese movido o influenciado por el previo consumo de estupefacientes, ni condicionado por una situación de esporádica crisis carencial, dada su necesaria planificación; ni es pensable que el objetivo fuese exclusivamente obtener medios para satisfacer la propia adicción: hay un ánimo de lucro prevalente evidente. Cuando se maneja esa cantidad de droga y de dinero durante un tiempo prolongado el carácter funcional de la actividad delictiva respecto de la adicción que exige el art. 21.2 se diluye.
La jurisprudencia es reiterada en este sentido. Valga como ejemplo la STS 265/2015, de 29 de abril :
Por otra parte, aun cuando se admitiese la concurrencia de la circunstancia atenuante que se pretende demostrar con las pruebas denegadas (la drogadicción), su estimación carecería de relevancia en el fallo de la sentencia pues la pena impuesta al recurrente (7 años de prisión) se fijó dentro de los límites punitivos previstos por la ley para el caso de apreciación de una circunstancia atenuante en el delito de tráfico agravado de drogas del artículo 369.1.5º CP . Valga el argumento como mero refuerzo de la idea anterior. Nada puede reprocharse al Tribunal de instancia.
b) Examinemos ahora la corrección de la inadmisión de la prueba (que se pretendía como anticipada) consistente en la consulta de la titularidad de las líneas de teléfono utilizadas por el recurrente.
Tampoco era necesaria. En el acto del plenario se practicaron múltiples pruebas tendentes a acreditar aquello que se pretendía demostrar con la denegada (la titularidad de las líneas telefónicas). El Tribunal de instancia concluyó que el recurrente era quien utilizaba los teléfonos móviles intervenidos previa valoración de las declaraciones de los agentes actuantes -quienes afirmaron que la persona identificada como ' Gotico ' o ' Calixto Heraclio ' en la aplicación BlackBerry era el recurrente-; la diversa prueba documental obrante en las actuaciones, en la que constan las transcripciones y resúmenes de las conversaciones interceptadas y, en particular, una en la que se advierte que el recurrente contactó con un bufete de abogados (por razón de su divorcio) y se identificó como Armando Horacio (folio 111 de las actuaciones); la coincidencia existente entre el teléfono móvil desde el que se realizó esa llamada y el elocuente dato de que ese mismo teléfono tenía asociado el Pin BlackBerry utilizado por ' Gotico '; el hecho de que desde ese Pin BlackBerry el recurrente mantuvo múltiples conversaciones relativas a la transacción de sustancias estupefacientes y, en particular, la que debía tener lugar en fecha 13 de mayo de 2015; y, finalmente, el hecho de que él se hallaba en la peluquería donde había de producirse esa transacción.
Hemos de reiterar la falta de necesidad
c) Por último, debemos examinar la rectitud de la denegación de la prueba consistente en el contraanálisis de la droga intervenida el día 13 de mayo de 2015.
La resolución del problema planteado precisa de tres parámetros: el primero, la fijación del
En relación con el
(i) En fecha 16 de mayo de 2015 se tomó declaración en calidad de imputado (hoy investigado) al recurrente. Se acogió a su derecho a no declarar. Estuvo asistido por letrado que, desde ese momento, tuvo pleno acceso a la totalidad de las actuaciones (folios 2979 y 2980).
(ii) En fecha 10 de septiembre de 2015 se emitió el informe de análisis de la droga en el que se comunica a la autoridad judicial (Nota 2) que se dará cumplimiento a lo establecido en el artículo 367 ter LECrim (destrucción de la droga, conservándose muestras para contraanálisis). Este informe fue incorporado a las actuaciones mediante providencia de fecha 30 de septiembre de 2015, de la que se dio traslado al procurador del recurrente el día 6 de octubre de ese mismo año (folios 4022 a 4026).
(iii) El recurrente propuso la práctica del contraanálisis en su escrito de defensa, que tuvo acceso al Juzgado de instrucción en fecha 20 de abril de 2016 (folios 4503 a 4515); es decir, más de 6 meses después de haberse emitido e incorporado a las actuaciones el informe de análisis.
En relación con el
Esta era la prueba reclamada: un contraanálisis de la 'totalidad' de la droga intervenida.
El
Una vez expuestos los parámetros precedentes podemos dar respuesta al reproche planteado.
El recurrente pretendía con la diligencia propuesta que se realizase un nuevo análisis de la 'totalidad' de la droga ocupada, que a tal fecha ya se había destruido de acuerdo con lo anunciado en el informe de análisis de fecha anterior, en aplicación estricta de lo dispuesto en el referido precepto legal. La obligación de conservación de la droga ocupada se fija durante un plazo concreto desde la comunicación a la autoridad judicial de que se va a proceder a la destrucción (en el caso concreto, tiene lugar desde que se incorpora al procedimiento el referido informe), salvo que ésta acuerde su conservación por más tiempo. El recurrente tuvo conocimiento de la incorporación al procedimiento del referido informe, sin que solicitara contraanálisis alguno hasta 6 meses después de tener acceso al informe.
La prueba tal como era pretendida devenía imposible. Solo se conservaba una muestra de la droga ocupada a efectos de contraanálisis (15,9 gramos netos) y, por ello, el contraanálisis de la totalidad de la droga nunca podría haberse llevado a efecto. No puede reprocharse al Tribunal de instancia la denegación de la práctica de una prueba imposible.
La STS 594/2010, de 18 de junio , en un supuesto semejante, lo zanjaba así:
Desestimado el reproche (por la imposibilidad de su práctica en los términos propuestos por el recurrente) sería innecesario realizar un examen sobre la pertenencia o necesidad de la prueba. No obstante, el Tribunal de instancia justificó su inadmisión al acoger las explicaciones dadas por los peritos actuantes. Merece ser destacada. Dice así:
«En el presente caso, el análisis obrante al fol. 4023 del Torno lX, arroja un resultado de cantidad total de cocaína base en la muestra recibida de 782 g +- 30 g (peso neto 1002,4 gr. riqueza en cocaína-base: 78% ± 3%) (...). Los peritos en el juicio oral, a cuyo acto comparecieron ratificándose en el informe (análisis, fol. 4022 y 4023 Torno IX) señalaron que la concentración de cocaína era del 3%, lo que indica un margen de error más amplio para concentraciones de cocaína elevadas. Añadiendo que tenían dos muestras por duplicado y tomaron la de valor más bajo, la de 78% +-3% (entre 75 y 81%) 81 y la otra era de 80% (entre 77 y 83%), concluyendo que se solapaban las riquezas, que es el mismo valor (752- 812).
La prueba pretendida, en el caso concreto, no merece el calificativo de indispensable en un juicio
En definitiva, la prueba era imposible en los términos planteados e innecesaria en el caso concreto. La Audiencia procedió conforme a Derecho.
En realidad estamos ante la solicitud de
Y al margen de otras cuestiones (no parece que sea muy operativa la presencia del letrado en la práctica de los análisis tal y como reclamaba) es menos admisible aún que se imponga al laboratorio que maneje el margen de error que el letrado considera (un 5%). Si estima que ese es el ajustado, basta con recalcular Pero no es pretensión asumible variar los criterios del laboratorio sustituyéndolos por los de la parte.
La fijación del margen de error forma parte de la propia pericial. Se establece con arreglo a criterios que solo los expertos conocen. Pueden explicarlos y los explicaron en juicio. Pueden ser refutados con otras opiniones periciales o incluso alegando los propios conocimientos experienciales (márgenes manejados en otras ocasiones). Pero lo que no es factible es decirle a un perito que abdique de sus criterios y se ajuste a otros.
Ese 5% no es un criterio jurisprudencial como insinúa en algún momento el recurso. Los Tribunales asumimos o no -siempre razonadamente o razonablemente- las opiniones periciales que ni siempre son coincidentes ni permiten estándares unificados en una materia como esa (lo explicaron los peritos: el margen de error establecido depende de circunstancias y factores y no necesariamente ha de ser fijo). Por eso no podrá la jurisprudencia establecer un criterio pericial de forma generalizada y absoluta.
Por fin, nótese que aquí no se limitaba a esa cantidad intervenida la droga manejada. La sentencia en su hecho probado afirma la existencia de otras operaciones previas de tráfico y de una dedicación permanente, desde al menos nueve meses antes, a la adquisición y venta de sustancias estupefacientes. La cantidad ocupada estuvo por encima del dintel fijado por esta Sala para establecer, con un deseable objetivo de ofrecer seguridad jurídica y menguar el riesgo de decisiones desiguales, la separación entre el tipo básico y el tipo agravado (dintel que es de 750 grs y no 751 gr ó 755 ó 760 gr. siempre hay algo de voluntarista en esa fijación. Igual de razonable sería 725 gr, como 790 ó 500 ó 1000). Fijar una cifra milita en favor de la seguridad jurídica. No es lógico ir subiéndola conforme nos encontramos con cantidades que sobrepasan en poco esa frontera. A esa cantidad habría que sumar la manejada en anteriores operaciones que, por baja que fuese, alejaría de forma mucho más clara e incuestionable el monto de ese límite jurisprudencial para sobrepasarla más holgadamente.
La forma de acreditar el total de droga manejado no es en exclusiva el pesaje. Es ese método ineludible cuando se ocupa la droga. Pero cuando no se incauta la droga o no se incauta en su totalidad no pueden excluirse otras estimaciones. El art. 369.1º.5 habla de
Como es casi 'norma consuetudinaria' en los asuntos seguidos por delitos contra la salud pública investigados a través de intervenciones telefónicas, esta materia se convierte en la protagonista de un nutrido grupo de motivos. Tres de los recurrentes ( Armando Horacio , Justa Sagrario y Edmundo Cornelio ) dedican al menos uno de sus motivos (cada uno con varios submotivos) a criticar las intervenciones telefónicas reclamando su nulidad y, como consecuencia, la inutilizabilidad de las pruebas derivadas, lo que llevaría a un desierto probatorio.
Son diversos los argumentos blandidos para postular la ilicitud probatoria. Algunos son comunes a todos los recurrentes, que los enfatizan más o menos. Otros, solo son invocados por alguno de ellos. Con un esfuerzo de síntesis, pero sin omitir ninguna de las razones hechas valer por aquellos, podemos distribuir en seis cuestiones los alegatos referidos a las escuchas, que analizamos de forma específica en los siguientes razonamientos.
La cuestión radica en si es válido el auto de intervención telefónica acordado sin que previamente se hubiese incoado el procedimiento judicial
Esta Sala ha tenido ocasión de manifestarse sobre el asunto planteado, si bien en relación con la incoación de diligencias indeterminadas que carecen de soporte normativo.
Puede destacarse la STS 706/2014, de 22 de octubre : «
Puede proyectarse la referida doctrina al supuesto que nos ocupa. Antes es obligado exponer el
El día 17 de junio de 2014, en el marco de las Diligencias Previas 2259/2014-D, los agentes actuantes presentaron oficio en el que solicitaron al titular de Juzgado de Instrucción nº 1 de Tarragona la intervención de las comunicaciones de la persona que presuntamente entregó 102 gramos de cocaína a Bernardino Simon (folios 4 a 10 de las actuaciones). Por ello el referido Juez dictó providencia de fecha 17 de julio de 2014, disponiendo que
Se debe hacer una precisión temporal de suma relevancia: por oficio de fecha 23 de julio de 2014 (folios 31 a 33 de las actuaciones) los agentes actuantes comunicaron al Juzgado de Instrucción que en el oficio previo de fecha 17 de julio de 2014 habían identificado de forma errónea el PIN BlackBerry de la persona que se comunicaba con Bernardino Simon (denominado ' Gotico ') cuya intervención se solicitó del Juez de instrucción. Los agentes, a través del oficio, comunicaban a la autoridad judicial que no habían procedido a la observación de las comunicaciones de aquel y, por ello, solicitaban la intervención del Pin debidamente identificado. Ello conllevó que el Juez de instrucción dictase nuevo auto de fecha 23 de julio de 2014 (un día después del auto de incoación formal de las Diligencias Previas 2929/2014-D) en el que, esta vez sí, autorizó la intervención del Pin BlackBerry utilizado por la persona que presuntamente entregó 102 gramos de cocaína a Bernardino Simon , identificada como Calixto Heraclio o ' Gotico '.
De acuerdo con lo expuesto y la jurisprudencia invocada, son dos las razones que impiden acoger la protesta de los recurrentes.
En primer lugar, por una razón de fondo y consecuente con la jurisprudencia de esta Sala antes expuesta.
De acuerdo con los hitos procesales referidos se evidencia que el Juez instructor acordó la incoación de Diligencias Previas en fecha 17 de julio de 2014 (folio 3 de las actuaciones), si bien no se documentó en forma hasta el día 22 de julio de 2014 (folio 11). Por ello, aunque el primer auto de intervención telefónica se dictó con anterioridad al de la incoación formal de diligencias previas, en aquél se relataron los hechos por los que se acordó la medida restrictiva de los derechos fundamentales del entonces investigado, se acordó el secreto de sumario y, por último, se acordó dar traslado del mismo al Ministerio Fiscal, con lo que se garantizó el control de la medida, la rectitud de la resolución acordada y, en definitiva, del procedimiento judicial iniciado. Es patente que el Instructor decidió incoar una causa penal, aunque irregularmente no se documentase y formalizase tal acuerdo hasta unos días después ninguna indefensión causa esa irregularidad material.
Asimismo, se advierte en el testimonio de la providencia de fecha 17 de julio de 2014 y en el auto de intervención telefónica (en atención a los antecedentes de hecho contenidos en la referida resolución) la voluntad inequívoca del Juez instructor de desarrollar la investigación en el marco de un procedimiento judicial cuya incoación formal se realizó de forma prácticamente inmediata (3 días después de dictarse el referido auto de incoación de intervenciones telefónicas).
El auto de intervención telefónica no se dictó
La segunda de las razones es de naturaleza temporal. Si, como hemos dicho, el auto de incoación de Diligencias Previas es de fecha 22 de julio de 2014 y el auto de intervención de las comunicaciones, capaz de afectar materialmente al secreto de las comunicaciones del investigado, según lo razonado, es de fecha 23 de julio del mismo año, es obvio que este último auto se dictó en el marco de unas Diligencias Previas formalmente incoadas un día antes. Desde esta perspectiva, el reproche, de nuevo, carece de sustento.
En relación con esa información, los recurrentes denuncian la infracción de su derecho al secreto de las comunicaciones, ya que las Diligencias Previas que han concluido con la sentencia que recurren (2929/2014-D) se iniciaron mediante oficio policial de fecha 17 de julio de 2014 y no por testimonio judicial del contenido del referido volcado ni del auto autorizante del volcado dictado en el marco de las Diligencias Previas 2259/2014. Asimismo, afirman que el testimonio no fue incorporado al procedimiento, con infracción del Acuerdo No jurisdiccional de esta Sala de fecha 26 de mayo de 2009.
Como colofón, sostienen que no consta que la ocupación del referido teléfono se hubiese realizado conforme a lo exigido en el artículo 284.3 LECrim tras la reforma operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, pues no consta testimonio del acta de aprehensión ni la identificación de quienes fueron los agentes que procedieron a la ocupación del referido teléfono
El Acuerdo invocado que dice así:
La denuncia parte de una premisa errónea. Equipara los supuestos de obtención del volcado de datos de un terminal telefónico a los supuestos de conversaciones telefónicas observadas previa 'habilitación de escuchas telefónicas', que es la materia a la que se refiere el Acuerdo antes expuesto.
Los supuestos son diferentes y su tratamiento también debe serlo.
En el caso que nos compete nos hallamos ante una información obtenida mediante el volcado de los datos de un teléfono móvil previamente aprehendido por los agentes actuantes, bajo la fe del entonces Secretario Judicial, a presencia de la autoridad judicial, de la persona investigada Bernardino Simon y de su defensa. Por ello, como refiere el Tribunal de instancia «no se inician las presentes diligencias de deducción de testimonio de prueba de indicios obtenidos en una intervención de comunicación precedente, sino del examen de la. información obtenida por la apertura de los terminales móviles».
Los recurrentes también denuncian la irregularidad de la obtención de tales datos al suponer que fueron los agentes actuantes quienes lo hicieron, si bien, lo hacen de forma genérica sin aportar un solo indicio de tal irregularidad. Tales denuncias infundadas han merecido la atención de esta Sala en numerosas ocasiones, para desestimarlas.
En este punto viene bien evocar la STS 286/2016, de 17 de abril :
No existe razón alguna para dudar de que el volcado de la información del teléfono de Bernardino Simon se hubiese producido en forma distinta a la expresada en los oficios de fechas 17 y 23 de julio de 2014 y, por ello, tampoco existe razón alguna que permita acoger la denuncia de los recurrentes.
Una razón más justifica la desestimación del reproche. De acuerdo con la jurisprudencia imperante al tiempo en que se produjo el volcado del teléfono (que, insistimos, se llevó a cabo a presencia de la autoridad judicial, del usuario entonces detenido y de su defensa letrada) los datos obtenidos en el volcado y a los que se refiere el oficio (tanto la agenda telefónica como el contenido de los mensajes) no afectan al secreto de las comunicaciones del investigado, sino al derecho a su intimidad, sin que fuera preciso, en tales supuestos y en todo caso, la previa autorización judicial. La STS 41/2010, de 26 de enero , explica como
En definitiva, aun cuando se admitiese como mera hipótesis que fueron los agentes actuantes quienes accedieron al contenido de los mensajes almacenados en el terminal intervenido de Bernardino Simon (cosa que, insistimos, no tuvo lugar), tampoco se habría infringido su derecho al secreto de las comunicaciones pues habrían actuado en el marco de una investigación judicial de tráfico de estupefacientes (concretamente cocaína), en calidad de policía judicial, donde el examen policial del teléfono constituiría una diligencia imprescindible para la prosecución de la investigación, necesaria y proporcionada a tal fin, y legalmente amparada a tenor de lo dispuesto en el artículo 282 LECrim al estado de la jurisprudencia.
Finalmente, los recurrentes denuncian (en este motivo y en otros muchos a lo largo de sus recursos) la infracción de distintos preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tras la reforma operada por Ley 41/2015. En el caso concreto, denuncian la infracción de su artículo 284.3 , ya que no consta en las actuaciones el acta de aprehensión del teléfono móvil.
La alegación carece de fundamento. De nuevo se extiende una sombra de irregular e inadmisible comportamiento ilícito de los agentes actuantes carente de todo sustento. Por ello no puede prosperar.
En todo caso, esta denuncia y cualquier otra con el mismo fundamento merece ser desatendida por razón de la ausencia de vigencia de la ley que se dice infringida. La reforma entró en vigor el 6 de diciembre de 2015 ( Disposición Final Cuarta de la Ley 41/2015 ) y sus disposiciones solo son exigibles a los procedimientos incoados con posterioridad a tal fecha, pues la Disposición Transitoria establece que la referida reforma se aplicará
La vigencia de la norma no es electiva. Si las actuaciones que nos atañen se incoaron materialmente en fecha 18 de julio de 2014 y formalmente el día 22 de julio de ese mismo año, obvio resulta que en ningún caso puede denunciarse la infracción de cualquier norma procesal cuya vigencia es posterior a tal fecha, de acuerdo con lo dispuesto en referida Ley 41/2015.
En concreto señalan dos momentos. Uno, el habido entre el 23 de julio de 2014 -fecha en que se acordó el secreto de sumario durante un mes- y el día 21 de octubre -fecha en que se dictó auto renovando el secreto-. Y otro, entre el auto de fecha 16 de enero de 2015 -por el que se renovó el secreto del sumario durante un mes más- y el auto de fecha 4 de marzo de 2015 -por el que, de nuevo, se renovó el secreto del sumario-
La jurisprudencia se ha pronunciado sobre denuncias similares en múltiples ocasiones. También lo ha hecho el Tribunal Constitucional. Es destacable la STS 291/2010, de 24 de marzo :
En el caso que nos compete, los recurrentes se limitan a denunciar el hecho de que durante dos plazos concretos no se acordó la prórroga del secreto de sumario. Tal circunstancia merece una doble aclaración.
En primer lugar, el Juez de instrucción en todas las resoluciones por las que acordó la intervención o la prórroga de las comunicaciones de los diferentes investigados advirtió de la existencia del secreto sumarial, de modo que, aun cuando durante los periodos expresados no existió resolución formal de secreto, tales autos evidenciaban la voluntad del instructor de mantener y prorrogar el mismo (en este sentido, a título de ejemplo, es destacable el auto de intervención de las comunicaciones de fecha 12 de septiembre de 2014 - folios 163 a 181 de las actuaciones- en el que, después de analizar la solicitud de intervención realizada por los agentes actuantes, el Juez de instrucción acuerda que
En segundo lugar, se debe examinar si tal irregularidad procesal supuso algún tipo de indefensión concreta para los recurrentes pues, conforme a la jurisprudencia antes expuesta, solo en ese caso podría declararse la nulidad de los autos cuestionados. La respuesta es negativa. Los recurrentes no especifican en qué medida tal irregularidad afectó a su derecho de defensa, limitándose a evidenciar la misma y la imposibilidad de acceder al procedimiento en esos plazos. De acuerdo con la jurisprudencia antes expuesta, solo habría existido una limitación relevante del derecho de defensa en el caso de que, levantado el secreto de sumario, se hubiese limitado el acceso a las actuaciones a los investigados o limitado su derecho para proponer diligencias de prueba. Ninguna de esas circunstancias se ha producido en el caso concreto. Desde que se les tomó declaración en calidad de investigados pudieron ejercer su derecho de defensa de forma amplia, tuvieron acceso a la totalidad de las actuaciones y propusieron cuantas diligencias de prueba estimaron pertinentes, en particular, a través de sus escritos de defensa. Por ello, no existió indefensión ni, mucho menos, la nulidad de lo actuado durante el secreto sumarial.
Los recurrentes plantean una segunda cuestión en relación con el secreto sumarial. Reprochan que la declaración del secreto fue excesiva en el tiempo y, con ello, de nuevo, que se vulneraron sus derechos de defensa y al proceso debido.
El
También esta cuestión ha sido objeto de examen en numerosas ocasiones en esta sede. Por todas, la STS 584/2015, de 8 de octubre , enseña:
Apliquemos esta doctrina al caso que nos ocupa.
Los recurrentes se limitan a denunciar el exceso de la duración del secreto del sumario, ya que, sostienen, las diligencias practicadas al amparo del mismo revelaron la ausencia de indicios sobre las actividades ilícitas investigadas. No obstante, en ningún caso expresan en qué medida tal duración afectó de forma concreta a su derecho de defensa ni cuáles fueron aquellos indicios irrelevantes para la investigación. En este punto debe reiterarse la idea antes referida: no existe infracción del derecho de defensa cuando los interesados no concretan en qué medida se produjo indefensión en los casos en que, alzado el secreto de sumario, hubiesen tenido oportunidad de conocer la totalidad de las actuaciones y proponer cuanta prueba estimen pertinente al efecto. Esto es, como ya hemos dicho, lo que sucedió en el caso que nos ocupa y lo que justifica la denegación del reproche.
Por otra parte, afirman los recurrentes que los indicios justificativos del secreto de las actuaciones y de sus prórrogas fueron irrelevantes. Tales indicios serán examinados de forma concreta cuando demos respuesta a la denuncia de falta de motivación de los autos de intervención del secreto de las comunicaciones. En todo caso y, con carácter general, se debe anticipar que las actuaciones estuvieron declaradas secretas unos 10 meses. En el marco de ellas conforme al relato de hechos probados de la sentencia, se interceptaron diversos envíos postales de cocaína y, en concreto, se evitó la transacción de más de 750 gramos puros de cocaína, en la que iban a participar de forma directa y personal los recurrentes.
Afirman que, en ese auto, el Juez deniega la prórroga de la intervención solicitada (correspondiente a una línea Pin BlackBerry) y realiza una crítica general a la intervención de las comunicaciones adoptadas con anterioridad por el Juez de instrucción que le precedió, por lo que, en realidad, pretendió dejar sin efecto, al menos, la intervención telefónica del recurrente Armando Horacio . Eso les permite sostener que las comunicaciones intervenidas con posterioridad al día 5 de mayo fueron nulas al no tener cobertura judicial y, con ello, las demás diligencias dimanantes de las mismas, en concreto las conversaciones intervenidas en fecha 12 de mayo de 2015
La resolución del problema pasa por determinar qué es lo que se acordó en el auto de fecha 5 de mayo de 2015 : si el cese de la intervención del Pin BlackBerry antes señalado o la denegación de la prórroga de la intervención.
El examen del oficio policial y del auto cuestionado ofrecen la respuesta. En el oficio de fecha 26 de marzo de 2015 (folios 1955 a 2136) los agentes actuantes solicitaron del Juzgado de instrucción nº 3 de Barcelona el cese y alta de diversas intervenciones telefónicas y también
La cuestión, como advierte el Tribunal de instancia en su sentencia clara, ordenada y bien sistematizada y argumentada, no presenta complejidad alguna. El Juez de instrucción deniega nuevas intervenciones, acuerda el cese de unas y deniega la prórroga respecto de la mensajería instantánea antes aludida. Por tanto, las comunicaciones de mensajería intervenidas a aquel gozaron de plena legitimidad y amparo legal en virtud de lo acordado en el auto de fecha 2 de marzo de 2015 (folios 1923 a 1935) -que la había acordado durante tres meses- y el auto de 5 de mayo de 2015 -que declaró no haber lugar a la prórroga, pero sin cesar la medida-.
Las alegaciones de los recurrentes son difusas y solapadas. En ocasiones parecen discutir la falta de motivación de los autos referidos; en otras su irrazonabilidad; y, con carácter general, el incumplimiento de los requisitos exigidos jurisprudencialmente.
Antes de examinar los autos cuestionados (en particular, el auto inicial de fecha 18 de julio de 2014 y su inmediato posterior y corregido de fecha 23 de julio de 2014) es conveniente recordar la doctrina de esta Sala sobre las garantías y presupuesto que ha de rodear esa medida. De los centenares de sentencias que tratan el tema elegimos la STS 500/2016, de 9 de junio . Dice así:
Procede aplicar la doctrina expuesta al caso que nos atañe con expreso examen de la concurrencia de los requisitos de proporcionalidad, idoneidad y necesidad de la medida.
El auto cuestionado de fecha 18 de julio de 2014 (y su inmediato posterior y corregido de fecha 23 de julio de 2014, cuyo contenido es prácticamente el mismo), está motivado de forma modélica. Así lo destaca el Tribunal de instancia. Describe los persuasivos indicios facilitados por los agentes actuantes: en primer lugar, la vigilancia realizada sobre Bernardino Simon (quien estaba siendo investigado en el marco de las Diligencias Previas 2259/2014 por un delito de tráfico de drogas) el día 19 de junio de 2014, en el marco de la cual se le ocuparon 103 gramos de una sustancia que, sometida al reactivo coca-test, dio positivo a cocaína, así como la ocupación de dos teléfonos móviles que portaba en ese momento; y en segundo lugar, la diligencia practicada (a presencia judicial) de volcado de datos de los referidos teléfonos móviles, lo que permitió observar la existencia de diversas conversaciones mantenidas por aquel con una tercera persona identificada como ' Calixto Heraclio ' o ' Gotico ', en las que pudo advertirse que Bernardino Simon había acudido a la ciudad de Barcelona para que ' Gotico ' le entregase la droga que le fue ocupada.
A continuación, el referido auto declara satisfechas las exigencias derivadas del cumplimiento del principio de proporcionalidad por la gravedad del delito investigado (tráfico de drogas que causan grave daño a la salud); en particular, por la forma en que se produjo la ocupación de la droga.
Asimismo, declara la idoneidad de la medida, a fin de identificar a la persona que facilitó la droga a Bernardino Simon , su participación en los hechos y, en su caso, la de otras personas.
Proclamó igualmente la necesariedad de la medida, con base en los indicios antes expuestos, al considerarla como el único medio de investigación capaz de permitir la identificación de la persona que facilitó la droga, así como acreditar la comisión de los hechos investigados. En este punto, debe recordarse que al tiempo en que se dictó el auto de intervención telefónica no se conocía la identidad de la persona identificada como ' Gotico ', si bien se sabía que había suministrado cocaína a Bernardino Simon y que utilizaba un Pin BlackBerry para concertarse con este. Por ello, se debe compartir con el Tribunal de instancia que cualquier otro método de investigación distinto de la intervención de su teléfono carecería de eficacia a fin de identificar al suministrador y, ante todo, descubrir su participación en los hechos. Difícilmente se puede seguir, por ejemplo y como proponen los recurrentes, a quien no se conoce para acreditar una entrega de droga que ya se había producido.
En este sentido es trasladable una observación contenida en la STS 747/2017, de 10 de octubre (aunque referido a un delito de robo con violencia), que:
El Juez de instrucción también cumple el denominado principio de especialidad, aun sin mencionarlo de forma concreta. Es decir, como refiere el Tribunal de instancia, identifica el delito concreto que se investiga y la persona (en los términos expuestos) contra quien se sigue la instrucción. Por ello, la medida de investigación no puede ser calificada de prospectiva.
Se patentiza, en definitiva, que la intervención aquí acordada se ajusta no solo a los nuevos requisitos legales, sino también a las pautas jurisprudenciales vigentes en el momento en que se acordó.
Por ello, de nuevo, debe
No tiene por qué reiterarse cada vez el marco general reflejado en los autos anteriores. Las prórrogas recaen en un contexto. Si había indicios y se razonó así ya y las escuchas no los han disipado no es necesario en cada prórroga reproducir tediosa, repetitiva y cansinamente los indicios iniciales o los que han justificado cada nueva intervención. La sentencia de forma tan meritoria como elaborada y ordenada va reflejando la secuencia de autos que daba lugar a cada nueva prórroga o ampliación, respecto de los que destacó (y se comprueba en esta instancia) que
A ello añadimos que todos los autos de prórroga ofrecen el mismo modelo formal que el ofrecido en el auto de fecha 18 de marzo de 2014 y exponen un examen específico de cada uno de los requisitos habilitantes de la eventual nueva interceptación o concesión de prórroga. Si aquel auto era adecuado lo mismo cabe decir de los sucesivos (incluido el de fecha 2 de marzo de 2015 ).
De acuerdo con lo expuesto en la totalidad de las cuestiones planteadas y resueltas debemos concluir con la afirmación de que no se produjo intromisión ilegítima en el secreto de las comunicaciones de los recurrentes. Por ello, tampoco se produjo una conexión de antijuridicidad sobre cualquier otra diligencia de prueba. Si no es nula la intromisión, tampoco lo será, lo revelado gracias a la misma.
De nuevo, esta Sala ha resuelto la cuestión en múltiples resoluciones. Es destacable la STS 86/2018, de 6 de febrero , que dice así:
La jurisprudencia expuesta adelanta el resultado desestimatorio de la denuncia.
Los agentes actuantes informaron en fecha 25 de marzo de 2015 al Juzgado de Instrucción nº 3 de Barcelona de la situación de la investigación y del resultado de las intervenciones telefónicas, en particular, de las mantenidas por Armando Horacio , y, en atención a ese resultado, solicitaron la prórroga de la intervención de su teléfono. El referido Juez, en fecha 5 de mayo de 2015 (1 mes y 10 días después de presentado el oficio), denegó la prórroga en el ejercicio de su función de control de la medida injerencial. No existió ausencia de control judicial, al contrario, el auto evidencia el ejercicio concreto de ese control, máxime cuando fueron denegadas la totalidad de las solicitudes policiales (ya de nuevas altas, ya de prórrogas).
Haremos una aclaración previa. En este segundo motivo y al amparo de su denuncia de infracción del derecho a la presunción de inocencia, el recurrente realiza otras alegaciones que repite después por el cauce del artículo 849.1 LECrim . Así:
(i) Denuncia la infracción del deber de motivación en la determinación de la pena de prisión impuesta y de la pena de multa.
(ii) Denuncia que su conducta debió haber sido considerada como tentativa o complicidad.
(iii) Denuncia la inaplicación de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción.
A estas cuestiones, acogiéndonos a razones de sistemática casacional y para evitar redundancias, daremos respuesta con ocasión del examen de aquel cauce casacional (infracción de ley). A ese momento posponemos nuestra respuesta.
Examinemos ahora la denuncia de infracción del derecho a la presunción de inocencia.
Como es bien conocido, tal derecho se configura como una regla de juicio que impide una condena sin el apoyo de pruebas de cargo válidas, revestidas de las garantías esenciales, referidas a todos y cada uno de los elementos del delito, y de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación en ellos del acusado. Se vulnera tal derecho si se condena sin pruebas de cargo válidas, motivadas y suficientes (entre muchas otras, SSTC 68/2010, de 18 de octubre - Fundamento Jurídico Cuarto-; 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a )- ó 16/2012, de 13 de febrero ).
Al alegarse en casación la presunción de inocencia esta Sala ha de verificar el cumplimiento de esas exigencias por el Tribunal de instancia, pero esmerándose para no suplantar las funciones de valoración de la prueba que la ley residencia en el órgano que la ha percibido directamente, con inmediación.
Achaca la sentencia al recurrente su participación continuada en operaciones de tráfico de drogas y, en concreto, en la de fecha 13 de mayo de 2015 , abortada policialmente.
El recurrente trata de rebatir la suficiencia del bagaje probatorio recabado. Niega la participación en los hechos por los que fue condenado; niega también ser la persona a quien se intervinieron las comunicaciones interceptadas; rechaza ser la persona a quien Edmundo Cornelio iba a entregar la droga ocupada el 13 de mayo; y repudia conocer la cantidad de droga concreta (y con ello, la aplicación de la agravación por notoria importancia).
Frente a ese alegato se levanta como un muro infranqueable la sólida motivación fáctica de la Audiencia Provincial, realizada previo examen preciso de las declaraciones plenarias de los agentes actuantes, del contenido de las conversaciones interceptadas, de sus transcripciones documentadas y del informe pericial de análisis de la droga ocupada en fecha 13 de mayo de 2015.
El Tribunal de instancia justificó que el recurrente Armando Horacio es quien se hace identificar como ' Calixto Heraclio ' o ' Chili ', en virtud de las declaraciones de los agentes actuantes, de la conversación intervenida (a la que ya hemos hecho referencia) en la que el propio recurrente se identifica al dar su nombre cuando llama a un despacho de abogados y al hecho de que el recurrente se encontraba en la peluquería el 13 de mayo de 2015, esperando a un tercero, lo que coincidía con la conversación que mantuvo el día antes con otra persona sobre la entrega de droga que habría de tener lugar en la misma peluquería. La prueba es bastante y el razonamiento del Tribunal de instancia lógico. No existe duda: el recurrente era el usuario del pin BlackBerry identificado como ' Calixto Heraclio '.
También justifica el Tribunal de instancia que el recurrente se dedicaba de forma habitual al tráfico de estupefacientes, al menos, como reza el relato de hechos probados, desde agosto del año 2014 y hasta el día de su detención. A ello responden las diversas comunicaciones interceptadas de los teléfonos utilizados por ' Calixto Heraclio ' (debidamente seleccionadas por el Tribunal de instancia en sentencia). No es cuestionable tal razonamiento. Había prueba bastante para declarar razonable la conclusión del Tribunal de instancia.
El razonamiento precedente nos basta, también, para convenir con el Tribunal de instancia que el recurrente era conocedor del contenido y cantidad del paquete de cocaína que iba a recibir. En concreto, el Tribunal de instancia destaca que ' Calixto Heraclio ' mantuvo diversas conversaciones con el suministrador de la droga (' Ganso ') demostrativas de que aquel había encargado la cocaína ocupada (en concreto, le dijo al suministrador la frase
Puede destacarse la STS 555/2013, de 28 de junio :
Es manifiesta la concurrencia de prueba sobrada.
La recurrente comparte defensa con el recurrente Armando Horacio (de quien era pareja) y, por ello, comparte también el mismo defecto expositivo advertido en el recurso de este. Al amparo de su denuncia de infracción del derecho a la presunción de inocencia, vierte alegaciones que repite después por cauce del artículo 849.1 LECrim : denuncia la infracción del deber de motivación en la determinación de la pena de prisión impuesta y de la pena de multa; y denuncia que su conducta debió haber sido considerada como tentativa o, incluso, complicidad. De nuevo anunciamos que tales cuestiones serán respondidas con ocasión del examen de aquel cauce casacional (infracción de ley). A ese momento posponemos la respuesta.
Examinemos la denuncia de infracción del derecho a la presunción de inocencia.
La recurrente niega haber participado en los hechos por los que fue condenada y, en todo caso, niega conocer la cantidad de la droga ocupada el día 13 de mayo de 2015.
Como en el motivo anterior, en el ahora analizado el razonamiento de la Audiencia se convierte en refutación convincente del alegato, así como demostración de que la base indiciaria sobre la que se edifica la convicción de la Sala es lógica y razonable.
El Tribunal de instancia concluyó que la recurrente colaboraba con su pareja en la distribución de sustancias estupefacientes, distribuyendo de forma directa la droga y recaudando los beneficios (al menos, desde el día 18 de marzo de 2015), después de valorar racionalmente el contenido de diversas conversaciones telefónicas mantenidas con su pareja, acreditativas de que realizaba las referidas operaciones. Además, el día de la detención se le ocupó una libreta bancaria a nombre de su hija, donde se advirtieron unos ingresos fraccionados y periódicos de pequeñas cantidades hasta alcanzar un activo de 10.170 euros. Y, finalmente, al tiempo de la ocupación de la droga la recurrente estaba en compañía de Armando Horacio .
Todos estos elementos probatorios permitieron al Tribunal de instancia concluir tanto su participación en el delito de tráfico de drogas por la que fue acusada, como el conocimiento de que el día 13 de mayo ella y su pareja iban a recibir de un tercero la droga intervenida en poder de Edmundo Cornelio . El razonamiento es impecable. La recurrente participó de forma directa en la comisión del delito por el que fue condenada.
Conviene traer a colación la STS 901/2009, de 24 de septiembre , por su proximidad con el caso que nos atañe. Dice así:
No hay vulneración de la presunción de inocencia pues hay prueba de cargo sólida, practicada con todas las garantías y razonada de forma impecable por el Tribunal. Las escuchas señaladas cimentan de forma definitiva lo que podía deducirse de los hechos externos no discutidos.
Afirma que, aunque acudió al lugar de los hechos, lo hizo con la intención de conocer las condiciones económicas del local y niega que portase la droga que le fue ocupada.
El relato exculpatorio esgrimido decae ante la prueba de cargo expuesta por el Tribunal de instancia y su racional valoración: el recurrente fue detenido al entrar en la peluquería portando un maletín, en cuyo interior se ocupó más de un kilogramo bruto de cocaína. Así lo afirmaron los agentes actuantes en el plenario. Lo hizo, de acuerdo con las conversaciones intervenidas y destacadas por el Tribunal de instancia en sentencia, cuando el usuario de Pin BlackBerry conocido como ' Ganso ' convino con Armando Horacio las circunstancias de la transacción, de forma que el recurrente actuó de forma concertada con el primero. Por último, la Audiencia valoró el hecho de que en el vehículo que inmediatamente antes condujo el recurrente los agentes actuantes hallaron 127.290 euros en fardos (dentro del compartimento del airbag del acompañante, en un doble fondo). El recurrente no ofreció explicación alguna en el plenario sobre el origen del dinero.
La prueba de cargo fue bastante y la conclusión del Tribunal de instancia lógica. No existió infracción del derecho a la presunción de inocencia.
Sin perjuicio del defecto advertido, examinaremos la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal de instancia para condenarla y la racionalidad de su valoración.
El Tribunal de instancia destacó las siguientes pruebas de cargo para atribuir a la recurrente la efectiva participación en los hechos por los que fue condenada que, debe recordarse conforme al relato de hechos probados de la sentencia, consistían en la recepción de paquetes de cocaína enviados a su nombre desde República Dominicana y que debía entregar a Demetrio Efrain , a cambio de una compensación dineraria.
De nuevo, la prueba de cargo se integra, en primer lugar, por las distintas conversaciones intervenidas judicialmente y destacadas por el Tribunal de instancia en sentencia. En ellas se advierte que la recurrente colaboraba habitualmente en la recepción de tales paquetes con el acusado Demetrio Efrain quien, en numerosas ocasiones y con ocasión de envíos concretos de droga por mensajería desde República Dominicana, le llamaba para saber si había recibido ya los paquetes dirigidos a su piso o para concertar el precio por su colaboración. Consta, asimismo, que ella era la destinataria de dos paquetes que recibió, en los que había cocaína en su interior (así se acreditó porque que las entregas se hicieron de forma controlada por la autoridad judicial). Por último, el Tribunal de instancia destacó que la recurrente reconoció que había recibido los paquetes y que fue compensada económicamente por ello.
La prueba de cargo, también en este caso, es sólida y la conclusión del Tribunal de instancia racional y conforme a las máximas de experiencia.
Debemos recordar una premisa. Elemento común a cualquier motivo fundado en el artículo 849.1 LECrim constituye el respeto al hecho probado de la sentencia.
Descendamos ya a las concretas denuncias.
La cuestión debe reconducirse a la eventual corrección o falta de ella de la calificación típica realizada por el Tribunal de instancia.
El Tribunal de instancia acertó con la calificación de los hechos enjuiciados. En el relato de hechos probados se describe que los recurrentes se venían dedicando de forma continuada a la realización de actos de tráfico de estupefacientes. En concreto, describe la transacción que acordaron con el usuario de BlackBerry conocido como ' Ganso ' que debía tener lugar el día 13 de mayo de 2015.
Todos los elementos del delito por el que fueron condenados están presentes: primero, la conducta de típica consistente no solo en la compra de más de un kilogramo bruto de cocaína, sino en las demás operaciones reveladas con las escuchas telefónicas; y, segundo, el tipo subjetivo inferido de forma racional de la conjunta valoración de los diferentes medios de prueba ya examinados al dar respuesta a la denuncia de infracción del derecho a la presunción de inocencia de los recurrentes.
También debe declararse ajustada a Derecho la aplicación de la circunstancia agravante de notoria importancia ( artículo 369.1.5º del Código Penal ). Así lo afirma el relato de hechos probados de la sentencia y así consta acreditado en el informe pericial obrante en las actuaciones. La cantidad ocupada excedió de 750 gramos netos de cocaína. A ella habría que sumar las correspondientes a otras operaciones previas no abortadas pero que se consideran acreditadas. Por ello la calificación se ajustó a la jurisprudencia de esta Sala y al Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de 19 de octubre de 2001. Sobre esta cuestión ya inidimos en el primero de los fundamentos de derecho de esta resolución anticipando este debate.
Recordemos la jurisprudencia al respecto, con invocación de la STS 28/2013, de 23 de enero que dice así:
La aplicación de la referida doctrina al caso que nos compete conduce a la desestimación del reproche.
El Tribunal de instancia dio debida respuesta a la misma pretensión deducida en el plenario. La conducta por la que fue condenada la recurrente debe ser considerada como grave. Participó, al menos, en la recepción de dos paquetes postales de cocaína a cambio de una compensación dineraria. Había cierta habitualidad y la cantidad de sustancia ocupada fue relevante. Por ello el Tribunal de instancia inaplicó de forma correcta el tipo pretendido.
Dado que los hechos por los que fueron condenados difieren daremos respuesta específica a cada uno de ellos en atención a los actos concretos.
Los dos primeros sostienen que en ningún momento tuvieron contacto con el paquete que fue intervenido a Edmundo Cornelio y que no existe prueba alguna de que se dedicasen de forma habitual al tráfico de estupefacientes.
Su pretensión es tributaria del relato de hechos probados. En este se describe el concierto de los recurrentes para adquirir la droga ocupada, así como que se venían dedicando en fechas anteriores al tráfico de estupefacientes. La descripción fáctica conduce a la consumación del delito. La apreciación de formas de ejecución imperfectas en el delito que nos ocupa es complicada.
Así lo hemos declarado de forma reiterada en numerosos supuestos semejantes. Por su similitud, destacamos la STS 931/2013, de 14 de noviembre , que dice así:
Refrenda tal conclusión una doctrina jurisprudencial reiterada de la que constituye buen botón de muestra la STS 679/2016, de 26 de julio :
Su caso es diferente. Según el relato de hechos probados su conducta consistió en la entrega a Demetrio Efrain , a cambio de dinero y en su condición de repartidor de la empresa Envialia, de distintos paquetes enviados desde República Dominicana a nombre de diferentes personas. En dos de ellos, la sustancia estupefaciente fue sustituida por los agentes actuantes previa autorización judicial. Y el tercero de los paquetes fue ocupado en poder del recurrente cuando estaba en el interior de la furgoneta de reparto.
Dos son las alegaciones formuladas por el recurrente a fin de que le sea aplicada la tentativa o la complicidad. Una primera, consistente en que él no era el destinatario nominal de los paquetes. Y una segunda, consistente en que dos de los paquetes no contenían droga alguna y el tercero fue ocupado en poder del recurrente, sin que se lo hubiese entregado al receptor final.
Se parte de una premisa errónea: la creencia de que es un mero receptor. No es así. Como advierte el Tribunal de instancia se trata de una persona inserta en la operación de transporte. Trabaja en la empresa de reparto y no recibe el paquete para entregárselo a Demetrio Efrain , sino que lo lleva a este en el ejercicio de su función de repartidor y, además, lo hace en tres ocasiones.
Esta premisa permite descartar la complicidad. No nos hallamos ante un mero 'favorecimiento del favorecedor', no se trata de una colaboración de segundo orden. Nos encontramos, por el contrario, con una conducta esencial de transporte sin cuya actuación la droga nunca podría haber llegado a su destinatario final. El recurrente debe responder a título de autor.
Recordemos, en este sentido la STS 115/2014, de 25 de febrero , que, sintetiza esta idea. Afirma lo siguiente:
La segunda de las cuestiones (ausencia de la droga en los paquetes al haber sido sustituida por orden judicial) ha sido reiteradamente resuelta por nuestra jurisprudencia. Merece ser destacada la STS 523/2017, de 7 de julio , donde, en su caso semejante, dijimos lo siguiente:
La conducta del recurrente no puede ser calificada como intentada. Dispuso de la droga materialmente con la finalidad de transportarla y entregarla al destinatario final. Su cooperación al acto típico era necesaria, esencial y voluntaria y estaba prefijada. El delito se encontraba consumado desde la remisión de la droga, de modo que cualquier acto tendente a hacer posible la entrega final forma parte de la fase de agotamiento del delito.
El primero de los reproches, el realizado por Armando Horacio , ya ha sido respondido cuando examinamos la denuncia de indebida denegación de pruebas. No cabe hablar de circunstancia atenuante de drogadicción en los supuestos de operaciones de tráfico de drogas de cantidades relevantes donde el móvil de la acción no reside en la adicción a sustancias estupefacientes, sino en el lucro.
La drogadicción por sí sola no es una atenuante. El art. 21.2 CP exige tanto que la adicción sea grave, lo que no está acreditado aquí; como una cierta relación entre la actividad delictiva y la dependencia (delincuencia funcional). Si no se ha apreciado la atenuante es porque, con razón, se considera a) que no revestía la intensidad suficiente para hablar de drogadicción grave, presupuesto del art. 21.2 CP ; y b) que tampoco existía una estricta relación de funcionalidad.
La atenuante analógica no puede servir para recoger los supuestos en que no concurren algunos de los requisitos que se exigen para las atenuantes ordinarias construyendo una especie de atenuantes incompletas. Esa técnica supondría burlar la voluntad del legislador al traducirse pura y simplemente en la supresión de ese requisito expresamente querido por la Ley.
Sostiene que le fue aplicada de forma indebida la circunstancia agravante de reincidencia, pese a que el delito por el que fue condenado se había consumado con la primera operación de droga en la que participó, de fecha 26 de septiembre de 2014. Afirma que si la sentencia firme determinante de la reincidencia es de fecha 20 de marzo de 2015 no debió aplicarse tal circunstancia.
La cuestión no radica en cuál es el momento de la consumación del delito, sino en su naturaleza. Estamos ante un delito permanente. En efecto el delito se consuma desde que se realiza la primera operación de importación de droga, pero sus efectos son permanentes hasta que tiene lugar la última, el día 15 de junio de 2015. En esta fecha el recurrente se encontraba condenado ejecutoriamente y, por ello, la circunstancia agravante de reincidencia fue aplicada conforme a Derecho. Sería absurdo que la agravante fuese operativa si solo se le reprochase el último hecho y no lo fuese justamente por haber intervenido en más operaciones.
Antes de examinar la eventual regularidad de cada una de las penas impuesta a los recurrentes debemos realizar una advertencia, que por conocida no deja de ser pertinente: no es necesaria la presencia de un dictamen pericial específico sobre el precio de la droga ni su ratificación en el plenario. Lo hemos reiterada en numerosas ocasiones: la determinación del precio de la droga no exige estar en posesión de conocimientos científicos. El referido precio es de conocimiento general, máxime cuando se trata de un Tribunal entre cuyo cometido se encuentra el enjuiciamiento de delitos de tráfico de tal sustancia. Se trata además del precio de venta de la sustancia en el mercado ilícito de consumo, no de la cantidad reducida a pureza. Asimismo, hemos admitido que su precio pueda fijarse en consideración al importe ofrecido por el Ministerio Fiscal ( STS 947/2007, de 12 de noviembre ).
A tal efecto conviene recordar la STS 1072/2012 , donde puede leerse:
Hecha la aclaración, descendamos a los concretos reproches.
La sentencia dedica su fundamento de derecho séptimo a motivar las penas impuestas de forma individual para cada recurrente.
Respecto a Armando Horacio destaca su dedicación habitual al tráfico de estupefacientes y el volumen de droga ocupado. Es correcta la decisión de la Sala. Dentro del marco posible se opta por una duración de la pena de prisión que es razonable. No es el máximo posible. La pena podía llegar hasta nueve años.
La pena de multa también es proporcionada y se ha fijado dentro de los límites legales. El relato de hechos probados de la sentencia (aunque lo niegue el recurrente) expresa que el valor de cada gramo de cocaína es de 60 euros y lo hace de conformidad con el escrito de calificación del Ministerio Fiscal, sin que tal circunstancia hubiese sido contradicha por los recurrentes. El precio no es irracional, es conforme a la experiencia. La multa impuesta asciende hasta los 140.000 euros, 100.000 euros inferior al máximo posible (la multa del cuádruplo tendría un importe de 240.120 euros, al ser la cantidad bruta ocupada de 1002 gramos). La pena es procedente.
La sentencia también razona las penas impuestas a Justa Sagrario . Le impone las penas de prisión y de multa en los límites mínimos. Justifica la imposición de tales penas porque su participación en los hechos en calidad de autora no tenía la relevancia de la de su pareja. De nuevo se confirman las penas impuestas. Son proporcionadas a las circunstancias del hecho y de la recurrente e inatacables al haber sido fijadas en los límites mínimos.
Demetrio Efrain reclama una reducción de la pena de multa proporcional y de la pena de prisión sustitutoria, al afirmar que el precio del gramo de cocaína que debió tenerse en cuenta por el Tribunal de instancia para la fijación de la multa debía ser inferior a 60 euros (pues ese es el precio del gramo bruto). Estima que el precio del gramo debió ascender a 34,9 gramos, pues el importe de la multa debe determinarse en atención al valor de la droga reducida a pureza.
No es así. Ya hemos dicho que la cuantía de la multa no se determina en atención a la droga reducida a pureza sino a la cantidad bruta ocupada (en el caso que nos ocupa, 1.233,839 gramos)
Por último, el recurrente Roque Gines denuncia que el Tribunal de instancia debe reducirle la responsabilidad personal subsidiaria.
Su pretensión tiene como antecedente y apoyo el auto de corrección de errores materiales de fecha 12 de junio de 2017. En él, el Tribunal de instancia reconoce la antinomia existente entre los razonamientos jurídicos y el fallo. En concreto, en el razonamiento jurídico estimó que el recurrente debía ser condenado a la pena de 3 años de prisión, multa de 20.000 euros y responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses de prisión. Y en el fallo, que debía ser condenado 3 años de prisión, multa de 30.000 euros y responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses.
Después de reconocer la referida antinomia, el Tribunal de instancia fijó la pena en 3 años de prisión, multa de 20.000 euros y responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses de prisión.
Contra esta pena se alza el recurrente quien estima que debió habérsele rebajado (además del importe de la multa) la pena de responsabilidad personal subsidiaria a 2 meses, de conformidad con una 'interpretación lógica del auto'. Nótese además que en el fundamento de derecho séptimo de la sentencia de instancia se habla de DOS meses de prisión en desarmonía con el fallo.
La pretensión ha concitado el apoyo del Ministerio Fiscal. Considera que a Pilar Benita se le impuso una pena de multa de 20.000 euros y responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses en idénticas circunstancias.
Hay que aceptar la argumentación aunque probablemente se edifique sobre un desliz de la Sala de instancia. Las circunstancias de Pilar Benita y Roque Gines , ciertamente, no son iguales. La primera es mera receptora de dos paquetes de droga, el segundo participa del transporte en tres envíos aprovechando su condición laboral (repartidor en una empresa de repartos). No es la misma situación. Eso podría haber determinado una cuantificación diversa de la pena de multa. Pero una vez fijada en la misma cuantía, no hay razón para efectuar una traducción a responsabilidad personal subsidiaria diferente, máxime cuando no se razona explícitamente. En este punto el motivo merece ser acogido
La pena de multa en todo caso fue ajustada a la gravedad del hecho enjuiciado y se determina dentro de los límites legales.
Todos los motivos articulados al amparo del artículo 849.1 de la LECrim resultan rechazables con la única excepción que acaba de señalarse.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1.- ESTIMAR parcialmente el recurso de casación interpuesto por Roque Gines , contra la Sentencia de fecha 22 de mayo de 2017 dictada por la Sección 21ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Barcelona en causa seguida contra los recurrentes por delito contra la salud pública y grupo criminal organizado;
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes interesándole acuse de recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
RECURSO CASACION (P) núm.: 10489/2017 P
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Voto
QUE FORMULA EL EXCMO. MAGISTRADO D. Luciano Varela Castro A LA SENTENCIA DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN NE 10.489/2017P
Ciertamente ordena que eso se haga
Además ordena que, cuando se trate de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas
De tal suerte que la destrucción de la droga intervenida exige como requisito la
Por otra parte, el artículo 479 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal también prevé que:
Por lo que concierne a la posibilidad de que una parte interese el contranálisis, que estos artículos 637 ter y 479 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal garantizan, debe advertirse que no se condicionan a plazo diferente de los que derivan de las previsiones de preclusión genéricas de la ley en relación con la actividad probatoria. De ahí que no comparta la referencia de la mayoría al tiempo transcurrido desde la aportación del informe pericial en fase de instrucción hasta la propuesta en trámite, por lo demás legalmente habilitado al efecto, de la calificación provisional.
Olvida el juzgador de instancia que la posibilidad del contraanálisis, ya no en general, sino en las causas en las que el objeto del delito atañe a drogas tóxicas, el legislador ha querido garantizar la conservación de las muestras mínimas e imprescindibles que, conforme a criterios científicos, resulten necesarias para garantizar ulteriores comprobaciones o investigaciones, incluso cuando autorice la destrucción de las intervenidas. Y ello de manera menos limitada que la prevista con carácter general en el artículo 479.
Ciertamente no se trata en este caso de que la parte proponga un perito diverso del que elaboró el ya existente informe. Como tendría indudable derecho a designar si lo cuestionado fuera la confianza en las circunstancias personales de aquél. La justificación de la nueva prueba, incluso por los mismos peritos, deriva de la
Calificar de repetición lo que es un nuevo análisis puede ser plausible como ardid pero es todo menos un argumento que yo alcance a tener por serio. Comprensible porque introduce una connotación de antieconómico, sino de inútil. Pero la denotación de «nuevo» es bien diversa de la de «repetido». Y al connotación de aquella «novedad» se aleja de toda idea de falacia argumental a la que se puede aproximar sustituirla por la de «reiteración». Según el Diccionario RAE nuevo es lo que «se oye por primera vez» o «es diferente y distinto respecto de lo que existía». Repetir es «volver a hacer lo que ya se había hecho» y repetirse es «suceder una cosa en la misma forma en que había ocurrido antes». Y está claro que, además de que pueden no ser las mismas personas físicas las que ejecuten el contranálisis, éste ya no se lleva a cabo en ningún caso sobre la «misma» «sustancia» sino sobre otra que coincide con la anterior por formar parte de la misma ocupación. Y precisamente esa «diferencia» es la que da autoridad y credibilidad estadística al conjunto de los informes.
Nada más lejos de la idea de «repetición» que la nueva prueba injustamente denegada al recurrente. Será después de esa nueva prueba cuando la referencia al margen de error será tolerable legalmente y jurisdiccionalmente valorable. Porque solamente entonces se habrán satisfecho las previsiones legales que, precisamente por esa posibilidad de error, exigen la posibilidad efectiva del contra-análisis.
Así pues, la razón expresada para la denegación en la instancia refleja una clara sustitución de la voluntad del legislador por la del juzgador, no obstante estar éste sometido a la ley.
Tanto más, si no consta que la destrucción fuera ejecutada con la preceptiva audiencia de la persona en cuyo poder se encontraba la droga al ser ocupada. Ni siquiera que se le notificara.
Trasladar el reproche a la defensa del acusado, como hace la mayoría a medio de cita jurisprudencial, parece excesivo si se atiende al modo de comportarse el órgano jurisdiccional. La indefensión, en mi parecer, procede de éste y no del recurrente.
En la STC 212/20113 de 16 de diciembre se recordaba:
La resolución denegatoria, ahora confirmada por la mayoría conforme a la doctrina antes expuesta, resulta de más que ardua conciliación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. La trascendencia de la prueba era evidente. Porque su objeto era constatar la naturaleza de la sustancia, esencial para su caracterización como tóxico de tráfico prohibido. Pero también su pureza, determinante en la individualización de la pena tributaria de la calificación del delito dentro del subtipo agravado.
Se aproximaría al sarcasmo exigir que la práctica de la prueba propuesta se condicionase a la garantía de un resultado determinado. Tanto más, cuanto que las características del objeto de la pericia hacen imposible a la defensa llevar a cabo la misma por sus propios medios, ya que recaerían sobre un objeto que está fuera de su disponibilidad.
La misma sentencia da cuenta de que la única droga ocupada alcanzó la cantidad de 782 gramos +/- 30 gr. (página 42 de la sentencia) en el primero de los párrafos del Fundamento Jurídico Segundo. Es decir admite la eventualidad de que supere en sólo dos gramos el limite al efecto establecido por decisión de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Nimiedad que justifica el reproche al criterio del juzgador de instancia con más intensidad, si cabe, en la medida que tal delimitación es, a su vez, una exigencia del descuido por el legislador de principios tan inderogables como las de la taxatividad en la descripción legal de conductas que pueden dar lugar a la privación de libertad de los ciudadanos y que, si es difícilmente solucionable con determinaciones meramente cuantitativas al menos deberían ir más allá de una vaga referencia a «notoriedad de la importancia». En cualquier caso, precisamente este contexto legislativo de la tipificación debería aconsejar una mayor flexibilidad ponderando en la interpretación más el derecho de libertad que el objetivo represivo.
Dada la indefensión material que supone privar de la posibilidad de acreditar de manera contrastada el presupuesto fáctico de ese subtipo agravado, la afirmación de la sentencia al respecto debe ser excluida y, con ello, modificada la calificación jurídica de lo que resulte legítima y válidamente admisible como probado. Quedando en consecuencia constitucionalmente vetada la posibilidad de calificar los hechos como constitutivos de aquel subtipo agravado.
Por todo ello emito este voto particular en el sentido de que debió estimarse el primero de los motivos y, de no ser aceptado, al menos, debió estimarse el segundo por vulneración de precepto penal en la calificación.
Luciano Varela Castro