Sentencia Penal Nº 264/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 134/2019 de 17 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA
JAÉN
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM.47/2018
ROLLO DE SALA PENAL NÚM.:134/2019 (5)
ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, EN
NOMBRE DEL REY, la siguiente:
SENTENCIA NÚM.264/19
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTA:
Dª MARIA ESPERANZA PÉREZ ESPINO
MAGISTRADOS:
Dª MARÍA JESÚS JURADO CABRERA
D. JESÚS MARÍA PASSOLAS MORALES
Jaén, a 17 de julio de 2019
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Jaén, integrada por
los Ilmos. Sres. expresados al margen, la causa de Procedimiento Abreviado nº 47/2018, Rollo de esta Sala
nº134/2019 (5), seguida en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Úbeda, por el delito de Contra la Salud Pública,
contra los acusados:
Luis Pablo , mayor de edad, nacido en Úbeda el día NUM000 de 1966, con DNI nº NUM001 , hijo de Juan
Francisco y Leticia , sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, con domicilio en
CALLE000 nº NUM002 de Úbeda, detenido el 22-2-18 y puesto en libertad el 24-2-18, en prisión provisional
actualmente por esta causa desde el 7 de junio de 2019, estando representado por el Procurador D. Rafael
Juan Romero Vela y asistido por el Letrado D. José Raez Cuadros.
Jesús Luis , mayor de edad, nacido en Úbeda el día NUM003 de 1996, con DNI nº NUM004 , hijo de Amador
y Piedad , sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, con domicilio en CALLE001
nº NUM005 de Úbeda, detenido el 22-2-18 y puesto en libertad el 24-2-18, en libertad provisional por esta
causa, estando representado por el Procurador D. Francisco Ramón Perales Medina y asistido por el Letrado
D. Francisco José Gárate Cámara.
Camilo , mayor de edad, nacido en Úbeda el día NUM006 de 1970, con DNI nº NUM007 , hijo de Constantino
y Tatiana , reincidente, al haber sido condenado ejecutoriamente en sentencia de 17 de noviembre de 2010
por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Jaén, a la pena de 3 años de prisión por un delito de

Tráfico de drogas de sustancias que causan grave daño a la salud, con domicilio en CALLE002 nº NUM008
de Úbeda, en prisión provisional actualmente por esta causa desde el 7 de junio de 2019, estando representado
por la Procuradora Dª María Jesús Sánchez Zorrilla y asistido por la Letrada Dª María Dolores Criado García.
María Rosario , mayor de edad, nacida en Úbeda el día NUM009 de 1990, con DNI nº NUM010 , hija de Fidel
y Leticia , reincidente al haber sido condenada ejecutoriamente en sentencia de 27 de abril de 2012 por la
Sección Primera de esta Audiencia Provincial de Jaén, a la pena de 1 años y 6 meses de prisión por el delito de
Tráfico de drogas de sustancias que causan grave daño a la salud, con domicilio en la CALLE003 nº NUM011
de Úbeda, en libertad provisional por esta causa, estando representada por el Procurador D. Joaquín Jesús
Muñoz de la Torre y asistida por el Letrado D. Luis Carlos Pérez Ramírez.
Ha sido parte ejerciendo la acusación pública el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo Sr. D. Cristóbal
Jiménez Jiménez.
Ponente, la Ilma Sra. Magistrada Dª María Esperanza Pérez Espino.

Antecedentes

PRIMERO:- En el Juzgado de Instrucción nº 1 de Úbeda se siguió Procedimiento Abreviado con el nº 47/2018, y remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para su enjuiciamiento, con designación de Ponente por el turno establecido, y practicados los trámites oportunos, se señaló para la celebración del Juicio Oral el día 6 de Junio de 2019, que tuvo que ser suspendido por la incomparecencia de los acusados Luis Pablo y Camilo , señalándose de nuevo para dicho acto el día 11 de julio de 2019, al que asistieron todas las partes, celebrándose en legal forma, con la práctica de la prueba propuesta y admitida, emitiéndose las conclusiones definitivas y los informes correspondientes y tras el turno de la última palabra a cada uno de los acusados, quedó el juicio visto para Sentencia.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos, cuyas conclusiones elevó a definitivas, como constitutivos de: Un delito Contra la Salud Pública, en su modalidad de distribución, promoción, favorecimiento y posesión para el tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, del que consideró responsables en concepto de autores a los acusados Luis Pablo , Jesús Luis , Camilo y María Rosario , por su participación material y directa, conforme al art. 28 CP, concurriendo en los acusados Camilo y María Rosario la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8ª CP, solicitando se imponga las penas de : A Luis Pablo y Jesús Luis la pena de 4 años de prisión y multa de 3.224 euros, a cada uno de ellos, con 60 días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago.

A Camilo y María Rosario la pena de 5 años de prisión y multa de 4800 euros, a cada uno de ellos, con 90 días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago.

Y a todos ellos, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la imposición de las costas procesales causadas; interesando la destrucción de la totalidad de la droga intervenida.



TERCERO.- Las defensas de los acusados Jesús Luis y María Rosario , en igual trámite de elevar sus conclusiones provisionales a definitivas, solicitaron la libre absolución de sus respectivos defendidos, con todos los pronunciamientos favorables.

Y las defensas de los acusados Luis Pablo y Camilo , también en igual trámite de elevar sus conclusiones provisionales a definitivas, interesaron la libre absolución; y, subsidiariamente, se les considere como cómplices del delito, y se les imponga la pena inferior en grado, apreciándoles la eximente o la circunstancia atenuante de drogadicción como muy cualificada.

HECHOS PROBADOS Aparece probado y así expresamente se declara, valorando en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral que los acusados Luis Pablo , mayor de edad, con DNI nº NUM001 , sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia; Jesús Luis , mayor de edad, con DNI nº NUM004 , sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia; Camilo , mayor de edad, con DNI nº NUM007 , ejecutoriamente condenado en sentencia de 17 de noviembre de 2010 por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Jaén, a la pena de 3 años de prisión por un delito de tráfico de drogas con grave daño a la salud; y María Rosario , mayor de edad, con DNI nº NUM010 , ejecutoriamente condenada en sentencia de 27 de abril de 2012 por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de Jaén, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión por un delito de tráfico de drogas con grave daño a la salud, se han venido dedicando habitualmente, de forma conjunta y coordinada, al tráfico de drogas tóxicas y sustancias estupefacientes, concretamente cocaína y marihuana, en tiempo de varias semanas anteriores al día 20 de febrero de 2018, utilizando para ello el domicilio de la acusada María Rosario , sito en la CALLE003 nº NUM011 de Úbeda, dedicándose los acusados a la preparación, venta y distribución al menudeo de marihuana, cocaína y heroína.

Concretamente, la acusada María Rosario , con domicilio en la vivienda en la que se realiza la venta , es la principal responsable de la distribución y venta de las sustancias estupefacientes.

Los acusados Luis Pablo , Camilo y Jesús Luis , colaboran con la anterior acusada, encargándose de abrir la puerta de la vivienda cuando llaman los compradores de drogas, así como de realizar labores de vigilancia, para evitar ser sorprendidos por agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

Como consecuencia de lo anterior, el día 22 de febrero de 2018, por la Policía Nacional se interesó autorización de entrada y registro en el domicilio de la acusada María Rosario , sito en la CALLE003 nº NUM011 de la ciudad de Úbeda, siendo la misma acordada en virtud de auto de esa fecha por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Úbeda.

En la práctica de la referida diligencia se encontró entre otros una balanza de precisión marca Fuzzion modelo diablo con 2 baterías de 1'5 V, un billete de 100 euros, 21 billetes de 50 euros, 40 billetes de 20 euros, 38 billetes de 10 euros, 26 billetes de 5 euros, una bolsa hermética transparente conteniendo monedas de 10, 20 y 50 céntimos, haciendo un total de 68 euros, una bolsa con 49 monedas de 2 euros, una bolsa conteniendo 349 monedas de 1 euro, 48 monedas de 1 euro, 12 monedas de 2 euros, 4 monedas de 50 céntimos, 9 monedas de 20 céntimos, 2 monedas de 10 céntimos, un envoltorio de plástico de color blanco conteniendo 7'9 gramos de cocaína, un envoltorio de color verde conteniendo 2'3 gramos de heroína, un trozo de resina de cannabis con peso de 1'3 gramos, un envoltorio de plástico conteniendo 4'7 gramos de cannabis, un envase de plástico conteniendo 134'4 gramos de cannabis, 21'3 gramos de resina de cannabis, 18 recortes de papel de aluminio con restos quemados de heroína, 10 cartuchos de escopeta, 1 cartucho de arma larga, 2 tubos de papel de aluminio, 15 bolas recortadas en forma circular de color negro destinadas a la dosificación de sustancias estupefacientes.

Todos los acusados se encontraban en el interior de la vivienda en el momento de la entrada y registro, siendo sorprendidos los acusados María Rosario y Jesús Luis portando entre sus ropas diversas sustancias estupefacientes y dinero fraccionado.

La totalidad neta de la droga intervenida es de : 1'8 gramos de cocaína, con una riqueza del 79'9 % y un valor de mercado de 120 euros.

7'9 gramos de cocaína, con una riqueza del 79'6% y un valor de mercado de 480 euros.

2'3 gramos de heroína, con una riqueza del 6'9% y un valor de mercado de 140 euros.

4'7 gramos de cannabis, con una riqueza del 14'4% y un valor de mercado de 24'90 euros.

86'8 gramos de cannabis, con una riqueza del 8'6% y un valor de mercado de 460 euros.

47'6 gramos de cannabis, con una riqueza del 6'8 % y un valor de mercado de 252 euros.

21'3 gramos de resina de cannabis, con una riqueza del 18'6% y un valor de mercado de 127 euros.

1'3 gramos de resina de cannabis, con una riqueza del 25% y un valor de mercado de 7'80 euros.

El total del dinero intervenido asciende a la cantidad de 3.679'28 euros.

Los acusados Luis Pablo , Jesús Luis y Camilo , tienen dependencia a sustancias estupefacientes, y tal circunstancia pudo alterar levemente su capacidad de raciocinio.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito Contra la Salud Pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368, inciso primero, del Código Penal, y escasa entidad del hecho, párrafo segundo de dicho precepto.

Así, dispone el art. 368 CP 'Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370' Los delitos Contra la Salud Pública integran un tipo de peligro abstracto que se materializa en las conductas que se describen en la figura básica del precepto antes citado: cultivo, elaboración, o tráfico, o cualquier forma de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo. Se castiga no sólo los actos descritos, sino también cualquier tipo de posesión o tenencia preordenada al tráfico, pues este elemento tendencial o teleológico denota el propósito de generar un peligro contra la salud pública general, que es el bien jurídico protegido.

Los elementos o requisitos configuradores del tipo, según Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2001, 28 de enero de 2002, 14 de octubre de 2003, 20 de enero de 2004, 22 de septiembre de 2005, 14 de noviembre de 2005, 8 de febrero de 2006, 1 de junio de 2007, y 18 de abril de 2008, entre otras, son : a) El elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer a facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito sea concreto o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico, o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de participación, pues prácticamente todas estas acciones son constitutivas de autoría cuando el partícipe tiene alguna disponibilidad sobre la droga.

b) El objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas respecto de las cuales no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el BOE, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos por la determinación administrativa de esa sustancia estupefaciente o psicotrópica.

c)La ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal, administrativo o reglamentario.

d) El ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo. Este elemento subjetivo ha de inferirse de una serie de circunstancias como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para el comercialización de droga poseída, las circunstancias y los medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, su condición de no consumidor ni adicto a droga, y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antes dichas.

Establece el TS en Sentencia de 24 de Junio de 2011 que, en los supuestos de tenencia preordenada al tráfico, 'la prueba de la finalidad o destino de la sustancia al tráfico ordinariamente se obtiene mediante prueba indiciaria de la que el Tribunal deduce el destino como juicio de inferencia. Para la elaboración de dicho juicio se ha de partir de una serie de datos objetivos, como son, entre otros, la cantidad y variedad de la droga, las circunstancias de su ocupación, el dinero en metálico intervenido que pueda proceder del tráfico o la posesión de útiles o instrumentos para la distribución de las sustancias estupefacientes'.

La STS de 3 de mayo de 2010 declaró que ' sobre este particular, este Tribunal ha venido entendiendo (SSTS 436/2002, de 13 de marzo; 1703/2002, de 21 de octubre; 2152/2002, de 4 de julio; 900/2003, de 17 de junio; 705/2005, de 6 de junio; y 1238/2009, de 11 de diciembre) que es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia... No cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica evidencia, sin más, su destino al tráfico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes. Entre ellas, el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador, etc, a través de las cuales cabe declarar razonable su destino al tráfico basado en la mera ocupación de la sustancia.' La condición de consumidor no excluye de manera absoluta el destino al tráfico, sino que en ese caso han de valorarse el resto de las circunstancias concurrentes, singularmente la cantidad de droga ocupada, su disposición, etc..

Por otro lado, el destino al tráfico puede ser inferido, aún cuando la cantidad ocupada no supere el baremo orientativo, en función de otros indicios, como son las modalidades de la posesión, el lugar de ocupación de la droga, la incautación de material o instrumentos propios del tráfico, la clase y variedad de la droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, las manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de cantidades de dinero cuya ausencia de justificación o elevada cantidad en metálico permita inferir su procedencia del tráfico ( SS TS 832/1997, de 5 de junio y 1383/2011, de 21 de diciembre, entre otras)

SEGUNDO.- En el caso enjuiciado concurren todos y cada uno de los elementos del tipo, y de ahí que se consideren los hechos declarados probados constitutivos del delito previsto y penado en el art. 368 CP, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, al entenderse cometido el delito a través del tráfico, distribución, favorecimiento y promoción del consumo ilegal, y del que son autores los acusados.

A estas conclusiones se llega a través de la prueba practicada en el plenario, siendo concluyentes las testificadas practicadas en las personas de los agentes de Policía Nacional que intervinieron en los hechos, estableciendo un servicio de vigilancia mediante seguimientos ante las sospechas de que los acusados estuvieran implicados en la venta de estupefacientes, dándose lugar a la diligencia de entrada y registro en la vivienda de María Rosario , que fue autorizada judicialmente, con la consiguiente aprehensión de sustancias y útiles destinados a la dosificación, así como dinero metálico; siendo igualmente relevante la prueba indiciaria como veremos.

Todos los acusados niegan su participación en los hechos enjuiciados, asumiendo el acusado Jesús Luis la propiedad de toda la droga intervenida en base a su condición de consumidor, y habitar en la vivienda de la acusada María Rosario , donde se realizó la entrada y registro.

Así, el agente de Policía Nacional nº NUM012 instructor del atestado declaró que había gran trasiego de personas en el domicilio, típico de punto de venta de estupefacientes, siendo la cochera una 'narcosala', de tal forma que había gente que compraba y se iba y gente que consumía allí.

Atribuyó la participación del acusado Luis Pablo como de portero y del acusado Camilo con funciones de vigilancia. El testigo negó que la gente de ese trasiego fueran albañiles, que eran toxicómanos conocidos.

Y que en base a ello se estableció un dispositivo de vigilancia, por cuanto además el marido o pareja de la acusada María Rosario había ingresado en prisión y entonces pensaron que ella asumía un papel relevante en el tráfico. Que María Rosario residía habitualmente en la vivienda, y que él intervino como jefe del dispositivo en la entrada y registro. Añadió el agente que se lanzó a la calle una balanza de precisión desde el interior de la casa, y que el perro marcó el Water que tenía restos de polvo. Se refirió también al hecho de que María Rosario estaba en el interior de la vivienda cuando se efectuó el registro, encontrando dinero metálico, sin precisar si estaba o no en huchas. Y que Luis Pablo y Camilo eran colaboradores, encontrando en la casa cuando hicieron el registro a María Rosario , Jesús Luis y Camilo , estando Luis Pablo en el exterior, en las inmediaciones..

El agente de Policía Nacional nº NUM013 , también en calidad de testigo, dijo que él efectuó labores de vigilancia, apreciando como consta en el acta de 7-2-18 un trasiego de gentes conocidas como toxicómanos y otros desconocidos. Que los que hacían labores de colaboración, abrían la puerta y pasaban a la gente dentro, vigilaban desde el tejado, y que a los que entraban y salían se les aprehendía la droga.

El agente de Policía Nacional nº NUM014 , también interviniente en las funciones de vigilancia, sobre el acta de 7-2-18, dijo que observaron un vehículo en la misma puerta del domicilio, que al poco rato salió, lo pararon en la calle adyacente y en el coche intervinieron cocaína. Añadió el testigo que de forma clara a los que paran no les reconocen dónde han comprado la droga.

El agente de Policía Nacional nº NUM015 dijo que estaban en la parte trasera del domicilio y observaron un brazo lanzar un objeto que resultó ser una balanza de precisión con sustancia blanca, que fue tirada desde la primera planta, y que ellos no entraron en la vivienda.

El agente de Policía Nacional nº NUM016 manifestó que intervino en la entrada y registro, que estaban en la parte trasera del domicilio para cubrir incidentes y observaron un brazo lanzar un objeto que resultó ser una balanza de precisión con sustancia blanca. Añadió que había intervenido en labores de vigilancia previa, y que había mucho trasiego para considerarlo punto de venta. Que María Rosario estaba allí porque era su domicilio, y a los otros acusados también los veían por alli; y que cuando hacían patrullas veían a Jesús Luis entrar y salir de la vivienda.

El agente de Policía Nacional nº NUM017 igualmente declaró que hizo labores de investigación previa, que veían trasiego de personas en el domicilio y que a algunos le incautaron droga en calles adyacentes al salir del domicilio. Sabían quién vivía allí, se veían a personas haciendo vigilancia, abrir y entrar, sobre todo veía a Luis Pablo .

Y el agente de Policía Nacional nº NUM018 dijo que intervino en las funciones de vigilancia del domicilio, levantó varias actas de aprehensión y algunos le manifestaron que venían de comprar del domicilio de María Rosario , añadiendo que Jesús Ángel le dijo que le había comprado droga a María Rosario , y que había gran trasiego de gente.

A todo lo anterior, debemos unir una serie de indicios que vienen a confirmar la realidad de los hechos que se declaran probados, siendo los siguientes: 1º Las diligencias se inician porque la pareja de la acusada María Rosario estaba en busca y captura, hasta que ingresó en prisión, deduciendo entonces la Policía Nacional que ella asumiría las funciones de venta de droga.

2º Además, por la carta de un padre dirigida a la Policía donde se queja del punto de venta en la vivienda de María Rosario sita en la CALLE003 nº NUM011 de Úbeda, a la que acude su hijo a comprar droga.

3º Actas de vigilancia realizadas por agentes de Policía Nacional, a través de las cuales pueden comprobar el trasiego de personas y que allí existe un punto de venta de droga.

4º Llama la atención las diversas medidas de seguridad de que dispone la vivienda de María Rosario : mirilla, alarma, etc.

5º Los acusados Luis Pablo , Camilo y Jesús Luis no son cómplices de los hechos, sino colaboradores y partícipes activos, junto con la acusada María Rosario , que es quien lleva la administración de la venta.

6º Quienes compran evidentemente no dicen que lo hacen allí pero sí se les intercepta, y se extienden las correspondientes actas de aprehensión.

7º No se incautó gran cantidad de droga, pero sí se encontró en la entrada y registro en una disposición apta para su venta, en envoltorios de plástico, de distinto color, blanco:cocaína y verde: heroína.

8º La forma de presentación junto con los útiles, rollos de aluminio, recortes de papel (18) de plástico.

9º Restos de polvo blanco en el water detectado por el perro que llevó la Policía al domicilio.

10º La balanza de precisión arrojada por la ventana, igualmente con restos de cocaína.

11º La existencia de una narcosala en la cochera de la vivienda.

12º El dinero en metálico, fraccionado en diversas monedas y billetes, en tres bolsas de plástico encontradas en la vivienda, por un total de 3679'28 euros; sin que pueda admitirse la pertenencia de tal cantidad al suegro de la acusada María Rosario , al no existir probanza alguna al respecto; siendo en definitiva esa forma de fraccionamiento del dinero la típica en la venta al menudeo de sustancias estupefacientes.

Por tales motivos, se considera acreditado que la droga intervenida en el domicilio de la acusada María Rosario estaba preordenada al tráfico, y en cuya operación de venta participaban de forma activa los otros tres acusados, Luis Pablo , Camilo y Jesús Luis , con labores de vigilancia, abrir la puerta, etc. Y en base a ello se desvirtuó el derecho a la presunción de inocencia que se consagra con rango fundamental en el art. 24.2 de la Constitución Española; respondiendo así los cuatro acusados en concepto de autores del delito previsto y penado en el art. 368 CP ya descrito.



TERCERO.- Como se declaró con anterioridad, se considera de aplicación la atenuación específica prevista en el párrafo segundo del art. 368 del CP, que establece: 'No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370'.

Sobre la aplicación de esta atenuación, el TS ha declarado en Sentencia de 18 de febrero de 2015 que 'Como reitera la STS 336/2012, de 10 de mayo, según la doctrina establecida por esta Sala -STS 42/2012, de 2 de febrero-, el párrafo segundo del art. 368 C.Penal, introducido por la reforma operada por la L.O. 5/2010, prevé la imposición de la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, siempre que no concurra alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los art. 369 bis y 370. El citado párrafo contiene una nueva previsión normativa, de forma que no regula en realidad un supuesto de absoluta discrecionalidad judicial que, de otro lado, no sería procedente, sino que establece una pena inferior para determinados casos, de manera que si el Tribunal aprecia la concurrencia de las circunstancias previstas deberá proceder a su aplicación. Es cierto que la norma no precisa qué se debe entender por escasa entidad del hecho, ni tampoco qué circunstancias personales del culpable serían relevantes a estos efectos. Con la STS 724/2014, de 13 de noviembre que resume la jurisprudencia de esta Sala en relación a la aplicación de este tipo privilegiado en materia de drogas, pueden señalarse las siguientes notas: 1º En nuevo párrafo segundo del art. 368 del C. Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2º Concurre la escasa entidad objetiva- escasa antijuridicidad- cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

3º La regulación del art. 368.2 C. Penal no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a esta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4º Las circunstancias personales del culpable - menor culpabilidad- se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5º Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6º La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo 7º Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la Salud Pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma'.

En el presente caso, dada la escasa entidad de la sustancia intervenida, tal y como se refleja en el apartado de Hechos Probados de la presente resolución, y al que nos remitimos, la condición de consumidores o toxicómanos de tres de los cuatros acusados, sus circunstancias personales, así como el tipo de colaboración realizada por aquéllos, permiten la aplicación del subtipo atenuado ya referido, al tratarse de una actividad de tráfico 'de menudeo' de escasa entidad, por lo que se considera adecuado rebajar la pena del tipo básico en un grado.



CUARTO .- En cuanto a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, hay que tener en cuenta que para su apreciación se requiere que esté tan acreditada como el propio hecho objeto de enjuiciamiento, según tiene declarado con reiteración el Tribunal Supremo.

En el presente caso, y con relación a cada uno de los acusados, resulta lo siguiente: 1º Luis Pablo declaró que es drogadicto, manifestando el agente de Policía Nacional con NIP NUM012 , Inspector del atestado, en el acto de juicio en calidad de testigo que Luis Pablo era conocido como toxicómano.

En consecuencia, procede aplicar la atenuante de drogadicción prevista en el art. 21.2ª del CP, consistente en 'actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior'.

2º- Jesús Luis , según la documental aportada por su defensa al inicio del juicio, como cuestión previa, está sometido a tratamiento de deshabituación, siendo atendido en el Centro Comarcal de Drogadependencias de Úbeda por su adicción a cannabis y cocaína, certificándose en el informe aportado de fecha 4-6-19 por el referido Centro, que Jesús Luis se mantiene en contacto con el mismo, siendo su evolución favorable.

Por ello, igualmente se le aplica la atenuante de drogadicción del art. 21.2ª del CP.

3º Camilo , según manifestó el Instructor del atestado, agente de Policía Nacional nº NUM012 , cuando efectuaron la entrada y registro, Camilo estaba consumiendo; con lo cual procede apreciarle del mismo modo la citada atenuante de drogadicción del art. 21.2ª CP.

Y también concurre en dicho acusado la agravante de reincidencia del art. 22.8ª CP, ya que, según consta acreditado en la causa, Camilo había sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siendo de la misma naturaleza, concretamente, fue condenado en sentencia de fecha 17-11-10 por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, por un delito de Tráfico de drogas con grave daño a la salud, a la pena de 3 años de prisión.

4º Y en María Rosario concurre también la agravante de reincidencia del art. 22.8ª CP, al haber sido ejecutoriamente condenada en sentencia de fecha 27-4-12 por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, por un delito de tráfico de drogas con grave daño a la salud, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión

QUINTO .- Con relación a la individualización de la pena, el delito tipificado en el art. 368, inciso primero, del Código Penal, por tratarse de sustancias que causan grave daño a la salud, está sancionado con la pena de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

Pero también dispone el párrafo segundo de dicho precepto que los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

Ya hemos señalado anteriormente que concurre en el presente caso el tipo atenuado, con lo cual estaríamos ante una pena que oscilaría de 1 año, 6 meses y 1 día a 3 años de prisión.

Por tanto, las penas que corresponde imponer a los acusados, serán las siguientes: A) A Luis Pablo , al concurrir la atenuante de drogadicción del art. 21.2ª CP, y conforme al art. 66.1.1ª, teniendo dicha atenuante la consideración de simple, procede imponerle la pena mínima de 1 año, 6 meses y 1 día de prisión, e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme a art. 56.1.2º CP, y multa de 3.224 euros, con 60 días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago ( art. 53.2 CP) B) A Jesús Luis , igualmente, al concurrir la atenuante de drogadicción apreciada con el carácter de simple, de conformidad con el art. 66.1.1ª CP, se le impone también el mínimo legal de 1 año, 6 meses y 1 día de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, según el art. 56.1.2º CP, y multa de 3224 euros, con 60 días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago ( arts. 53.2 CP).

C) A Camilo , al concurrir la atenuante de drogadicción del art. 21.2ª CP, como simple, y la agravante de reincidencia del art. 22.8ª CP conforme al art. 66.1.7ª CP, ambas se compensan racionalmente, sin que persista un fundamento cualificado de atenuación o de agravación, en cuyo caso se considera procedente imponerle el mínimo legal de 1 año, 6 meses y 1 día de prisión, e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme al art. 56.1.2º CP, y multa de 4800 euros, con 90 días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago ( art. 53.2 CP) D) A María Rosario , al concurrir la agravante de reincidencia del art. 22.8ª CP, y según dispone el art. 66.1.3ª CP, se le impondrá la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito. Por tanto, siendo la pena de 1 años y 6 meses de prisión a 3 años, la mitad superior iría de 2 años, 3 meses y 1 día a 3 años de prisión, procediendo imponerle igualmente ese mínimo legal de 2 años, 3 meses y 1 día de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.1.2º CP), y multa de 4.800 euros, con 90 días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago ( art.53.2 CP).



SEXTO.- De conformidad con los arts. 123 CP y 240 de la LECriminal, se imponen a los acusados las costas procesales causadas en la proporción de una cuarta parte a cada uno de ellos.

SEPTIMO.- Se acuerda la destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas, y el comiso del dinero y demás efectos ( art. 127 y 374 del CP).

Vistos con los citados los artículo 1, 5, 8, 9, 10, 14, 19, 23, 27, 30, 33, 49, 61, 68, 72, 91 y 101 al 109 del Código Penal y los 141, 142, 279, 741, 742 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

A) Que debemos condenar y condenamos al acusado Luis Pablo , como autor criminalmente responsable de un delito Contra la Salud Pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la Salud y escasa entidad del hecho, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de UN AÑO, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 3.224 euros, con 60 días de responsabilidad personal subsidiario caso de impago, y al pago de las costas procesales en la proporción de una cuarta parte B) Que debemos condenar y condenamos al acusado Jesús Luis como autor criminalmente responsable de un delito Contra la Salud Pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la Salud y escasa entidad de hecho, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de UN AÑO, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 3.224 euros, con 60 días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, y al pago de las costas procesales en la proporción de una cuarta parte.

C) Que debemos condenar y condenamos al acusado Camilo como autor criminalmente responsable de un delito Contra la Salud Pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y escasa entidad del hecho, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, y la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de UN AÑO, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 4.800 euros, con 90 días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, y al pago de las costas procesales en la proporción de una cuarta parte.

D) Que debemos condenar y condenamos a la acusada María Rosario como autora criminalmente responsable de un delito Contra la Salud Pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y escasa entidad del hecho, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de DOS AÑOS, TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 4.800 euros, con 90 días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, y al pago de las costas procesales en la proporción de una cuarta parte.

A los condenados les será de abono para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta, el tiempo que hubieren estado privados de libertad por esta causa.

Se autoriza la destrucción de la droga incautada si aún no se hubiere llevado a efecto.

Se acuerda el comiso del dinero y efectos intervenidos en la presente causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Apelación ante al Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en el plazo de los diez días siguientes a la última notificación de esta sentencia, el cual deberá fundamentarse en alguno de los motivos señalados en el art. 846.bis.c de la LECriminal.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada que la ha dictado cuando se encontraba celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha de lo que como Letrado de la Administración de Justicia doy fe.