Sentencia Penal Nº 264/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 226/2018 de 18 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA
SECCIÓN CUARTA
Rollo Apelación nº 226/18-3
Procedimiento: Rollo Juicio Oral nº 82/14 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Tarragona (dimanante del
Procedimiento Abreviado nº 166/13 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Tarragona)
S E N T E N C I A NÚM. 264/2019
Tribunal:
Magistrados
Francisco José Revuelta Muñoz (presidente)
Mª Concepción Montardit Chica
Jorge Mora Amante
En Tarragona, a 18 de junio de 2019
Han sido vistos ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los recursos de apelación
interpuestos, uno, por la representación procesal del Sr. Lucas , y otro, por la Letrada de la Administración
de la Seguridad Social en nombre y representación de la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la
sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Tarragona en fecha 6 de junio de 2017 ,
en el Rollo de Juicio Oral nº 82/14, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 166/13 del Juzgado de
Instrucción nº 5 de Tarragona, seguido por un presunto delito de fraude a la Seguridad Social frente a Marino .
Ha sido ponente de esta sentencia la Magistrada Mª Concepción Montardit Chica

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes (sic): 'Ha quedado acreditado y probado, y así se declara expresa y terminantemente que, Marino , con DNI número NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales durante los años 2008 y 2009, como administrador único de la mercantil MAYMO TARRAGONA S.A., dejó de ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social, en concepto de cotizaciones, la cantidad de 870.526,43 euros en el año 2008 y la suma de 3.113.265,32 euros en el año 2009, generando una deuda por importe total de 3.983.791,75 euros, habiendo sido cobradas parte de las citadas cuantías por la TGSS en recaudación ejecutiva.

Que CALDERERÍA Y MANTENIMIENTOS MAYMO S.A. fue inscrita en el Registro Mercantil de Tarragona en fecha 10/10/2008, constituida por Maymo Tarragona SA, -de la que era administrador único el acusado Marino -, quien suscribió el 90% del capital de Calderería y Mantenimientos Maymo S.A. y el 10% restante el hijo del acusado, siendo su objeto social la realización de todo tipo de actividad de mantenimientos industriales, estructuras metálicas, tuberías, climatización y redes contra incendios, con domicilio social en la calle Granit, parcela 130, Polígono Industrial Riu Clar de Tarragona; produciéndose entre octubre de 2008 y diciembre de 2009 un trasvase de trabajadores de Maymo Tarragona SA a Calderería y Mantenimientos Maymo SA, siendo que la facturación con la empresa Aragonesas y Ercros, cliente de MAYMO TARRAGONA S.A., desde finales de diciembre de 2009 se realizó directamente con CALDERERÍA Y MANTENIMIENTOS MAYMO S.A.

Que por Auto de fecha 08 de enero de 2010 la mercantil MAYMO TARRAGONA S.A. fue declarada en Concurso Voluntario, siguiéndose en el Juzgado de lo Mercantil 1 de Tarragona autos de Concurso Voluntario 767/2009, presentándose Informe por los Administradores Concursales de fecha 13 de julio de 2011, figurando en la lista de acreedores la TGSS con un total de créditos concursales de 1.198.552,57 € y total créditos contingentes 2.638.242,43 €, habiendo recaído Sentencia de fecha 21 de enero de 2015 por la que se rechaza la propuesta de convenio presentada por el deudor MAYMO TARRAGONA S.A. y se procede de oficio a la apertura de la liquidación, no constando la calificación del concurso'.



SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo (sic): 'Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Marino de los delitos de FRAUDE A LA SEGURIDAD SOCIAL, previstos y penados en el artículo 307 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos, del que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Cancélense las medidas cautelares personales y/o reales que hubieran podido acordarse, en su caso, en la pieza de situación personal y/o responsabilidad civil'.



TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpusieron sendos recursos de apelación por las representaciones mencionadas en el encabezamiento de esta sentencia, fundamentándolos en los motivos que constan en los escritos articulando los respectivos recursos.



CUARTO.- Admitidos a trámite y conferido traslado a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión a los recursos, el Ministerio Fiscal se adhirió a los mismos, en tanto que el acusado se opuso, interesando la confirmación de la sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se admiten como tales, a los efectos de resolución del recurso, los que así se declaran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que absuelve al Sr. Marino de los delitos contra la Seguridad Social de los que venía siendo acusado, se alza, por un lado, el acusador particular Sr. Lucas , y por otro, la Tesorería General de la Seguridad Social. A los recursos se adhiere el Ministerio Fiscal y se opone el acusado absuelto.

El motivo alegado en los recursos no puede tener acogida.

La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por Ley 41/15, de 5 de octubre, vino a impedir la posibilidad de revisar sentencias absolutorias en segunda instancia con la nueva redacción que dio a los artículos 790 y 792 .

En virtud de esa nueva regulación, la posibilidad en esta alzada, tratándose de pronunciamientos absolutorios, ha quedado desde entonces limitada a la anulación de la sentencia, siempre que el motivo de apelación venga dado por el error en la valoración de la prueba, en cuyo caso es necesario que se justifique por la parte recurrente la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada (vid. art. 790.2, tercer párrafo), dejando claro el art. 792 que la sentencia de apelación no puede condenar al encausado que ha resultado absuelto en primera instancia, por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del art. 790.2.

Así lo anunciaba ya el Preámbulo de la citada Ley cuando decía que en esta tesitura, el tribunal de apelación verá limitadas sus facultades a declarar la nulidad de la sentencia cuando fuera procedente, fijando el alcance de esa declaración, esto es, si afecta exclusivamente a la resolución del órgano 'a quo' o si ha de extenderse al juicio oral y, en este último caso, si debe darse una nueva composición a ese órgano al objeto de garantizar su imparcialidad.

No podemos ignorar que la citada reforma, ajustando la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional, no hace sino plasmar la voluntad del legislador de garantizar el principio de inmediación en la práctica de la prueba, en aquellos casos en los que su resultado lleva al juez de instancia a una convicción absolutoria.

En el caso que nos ocupa nos hallamos en presencia de una sentencia de la que se pretende su revisión en esta alzada con revaloración de la prueba practicada en primera instancia, fundamentalmente de carácter personal, para llegar a un pronunciamiento condenatorio en sede de apelación conforme a una calificación que ha sido rechazada por la Juez de instancia en su sentencia tras valorar el contenido de las pruebas, como decimos fundamentalmente de carácter personal, que le ha conducido a una inferencia en todo caso no tachada ni de ilógica ni de arbitraria, sino simplemente desacorde con las pretensiones acusatorias.

Pero, y sin perjuicio de las limitaciones a las que ya nos veíamos sometidos con anterioridad a la reforma cuando se pretendía en apelación la revocación de sentencias absolutorias basadas en prueba personal, dar cauce a esta pretensión a partir de la reforma, como la propia parte conoce, nos ha sido del todo vedado.

Cierto es que la reforma citada, y por tanto la exigencia de solicitar nulidad frente a sentencia absolutoria basada en prueba personal cuyo recurso se basa en el error en la valoración de la prueba, resulta de aplicación según su Disposición Transitoria Única a los procedimientos incoados con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley, que tuvo lugar en diciembre de 2015, y en este caso el procedimiento se incoó con anterioridad a esta fecha; pero no lo es menos que, como indicábamos y debemos insistir en ello, ya con anterioridad a la reforma nos veíamos notablemente limitados para revisar sentencias absolutorias basadas en prueba personal, y que, por otra parte, han transcurrido ya cuatro años desde la citada reforma, lo que, pese a su régimen transitorio, debe también producir su efecto a la hora de afrontar recursos contra sentencias absolutorias.

Lo cierto es que ya decíamos antes de la reforma que la trascendencia de la doctrina constitucional que aplicábamos - STC 167/2000 y ss- residía, precisamente, en que como jueces de apelación no podíamos subrogarnos en la valoración probatoria del juez de instancia si la declaración de no culpabilidad era la consecuencia de una valoración completa y racional de la prueba personal producida. Nuestra valoración mediata del resultado que arroja el cuadro probatorio no permitía, en estos casos, desplazar la valoración inmediata del juez de instancia, si había sido racionalmente justificada.

En el caso que nos ocupa, la Juez ha construido su argumento justificativo a partir de una valoración del cuadro probatorio, que no podemos tachar de irracional o arbitrario -lo que por otra parte tampoco se alega ni se cuestiona-, que le ha permitido concluir sobre lo insuficientemente acreditativa que le parece la prueba como para poder afirmar que el inculpado deba responder penalmente por los hechos de los que ha venido siendo acusado, en los términos que se precisan en el escrito de acusación.

La Juez calibra especialmente la importancia de las declaraciones testificales que le han conducido a tener por probados determinados actos del acusado que excluyen la posibilidad de calificar la conducta según la tesis acusatoria, considerando el tribunal que resulta racional la inferencia realizada. Los recurrentes han procedido a valorar la prueba en forma distinta a la valoración que realiza la Juzgadora para confluir en una conducta que no se ha considerado probada en la instancia, y que las acusaciones consideran constitutiva del delito objeto de acusación. En realidad, lo que las acusaciones vienen a desarrollar en sus recursos es la disconformidad o la divergencia en la forma de valorar la prueba, alcanzando resultados distintos a los razonados por la Juez. Pero valorar la prueba en un recurso de forma diferente a la de la sentencia, no es justificar arbitrariedad o irracionalidad.

Los hechos objetivos declarados probados no se han considerado por la Juez como prueba suficiente sin duda porque no conducen de forma unívoca al convencimiento de la intención defraudatoria que se afirma de contrario, sin que podamos perder de vista que la prueba hábil para fundar una condena es la que se practica en el plenario, como espacio genuino para la prueba que es, y que la practicada no ha servido a la Juez para tener por probados los hechos objeto de inculpación.

Ante esa insuficiencia probatoria, la Juez ha concluido en un pronunciamiento absolutorio a través de un razonamiento, insistimos, que no nos parece irracional ni arbitrario. Y partiendo de tal premisa, la cuestión es que simple pero contundentemente la doctrina constitucional nos impedía ya antes de la reforma sustituir la convicción de los jueces de instancia cuando la misma se ha basado en una valoración completa y racional del cuadro de prueba.

Por ello, en este supuesto, la estimación del motivo superaría los límites revisores que ya con anterioridad a la repetida reforma se venían estableciendo (vid. STC 338/2005 y SSTEDH, Caso Spinu contra Rumanía, de 29 de abril de 2008 ; caso García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010 , Lacadena c. España de 22 de noviembre de 2011 ; caso Almenara c. España de 15 de marzo de 2012 ; caso Niculescu DellaKeza c. Rumanía, de 26 de marzo de 2013 ; caso Román Zurdo y otros c. España, de 8 de octubre de 2013 )-, pues sólo podría hacerse sustituyendo un discurso racional y completo de valoración de la prueba directa realizado por la Juez de instancia, por otro discurso del Tribunal de apelación de signo contrario y elaborado en condiciones de no inmediación, con un componente netamente aditivo de elementos de convicción.

En todo caso, vaya por delante que ello no lleva de la mano que la única opción valorativa de la información probatoria producida en el juicio, sea la que se realiza en la sentencia de instancia. La cuestión es que simple pero contundentemente, la doctrina constitucional impedía ya antes de la reforma sustituir la convicción absolutoria del juez de instancia, cuando dicha conclusión había venido basada en la valoración racional del cuadro de prueba y respondía a un discurso de atribución de valor a las informaciones probatorias que no se basaba en máximas de experiencia inidentificables.

Estas razones hacen que en el caso objeto de revisión, la valoración probatoria de la Juez no pueda ser sustituida en los términos pretendidos por las acusaciones, y que el motivo deba ser desestimado.



SEGUNDO.- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Tarragona en este procedimiento, y CONFIRMAR dicha resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos