Sentencia Penal Nº 265/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 226/2007 de 31 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Sexta

Rollo nº 226-07

Juzgado de lo Penal nº 16 de Barcelona

Procedimiento Abreviado nº 116/99

SENTENCIA Nº

Ilmos Magistrados

D. Miguel Ángel Gimeno Jubero

D. Eduardo Navarro Blasco

Dª Mª Dolores Balibrea Pérez

En la ciudad de Barcelona, a treinta y uno de marzo de dos mil ocho

VISTO en grado de apelación, ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial, el presente rollo nº 226/07, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 116/99, procedente del Juzgado de lo Penal nº 16 de Barcelona, seguido por un delito hurto y receptación, contra: D. Luis Antonio ; Rodrigo ; Guillermo y Blas .

Pende ante esta Audiencia Provincial en virtud del recurso de apelación interpuesto por:

1.- La Procuradora Ana María Soler, en nombre y representación de D Rodrigo .

2.- La procuradora Doña Montserrat Socias, en nombre y representación de Luis Antonio .

3.- La procuradora Imma Lasala en nombre y representación de Blas .

4.- La procuradora Amaia Laniba, en nombre y representación de Guillermo .

Todos ellos contra sentencia dictada en día 16-7-07 por la Ilma. Sra. Magistrada Jueza del expresado Juzgado de lo Penal, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal. Se ha remitido Esta Audiencia Provincial en 31/10/07.

Antecedentes

Primero.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: QUE DEBO CONDENAR y CONDENO a Luis Antonio , Rodrigo y Guillermo , como autores responsables de un delito de robo con fuerza de los artículos 237, 238.1 y 240 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnicen de forma conjunta y solidaria a Luis Carlos en ciento cuarenta y cuatro euros con veinticuatro céntimos (144,24 euros) más intereses legales y DEBO CONDENAR y CONDENO a Blas como autor responsable de un delito de RECEPTACIÓN, previsto y penado en el artículo 298.2 del Código Penal , con la concurrencia de idéntica atenuante, a la PENA DE CUATRO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y TRES MESES MULTA con cuota diaria de DOS EUROS y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y al pago de una cuarta parte de las costas del juicio para cada acusado, con inclusión de las devengadas por la acusación particular.

Segundo.- Admitido a trámite y de conformidad en lo establecido en el art. 803 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no siendo preceptivo en emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales en esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia

Tercero.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel Gimeno Jubero, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.

Recurso de Rodrigo

Primero.- Este recurso plantea como motivo del recurso la infracción legal, por aplicación indebida de los arts. 237, 238.1 y 240 del CP .

Cierto que la tesis que se expone plante también una cuestión de índole fáctica, como es si la tejas abandonadas eran la caídas de un tejado semiderruido o también las que permanecían todavía en su ubicación funcional, que fueron arrancadas o cogidas.

Pese a que la cuestión no es relevante a nuestro juicio, en el plano de los hechos, la sentencia es clara y afirma que subieron al tejado y desmontaron el mismo. Que parte de las tejas pudieran estar ya caídas no es obstáculo para que otras estuvieran formando el tejado.

En todo caso, como se ha dicho, a nuestro juicio la cuestión fáctica tiene poca enjundia y nada hay que modificar al respecto.

Lo realmente interesante desde la perspectiva jurídica es saber si debemos calificar los hechos como robo o como hurto, lo que no sólo depende de apreciar si el acto de subir al tejado, es un acto de escalo descrito en el apartado 1º del art. 238 del Código Penal .

A nuestro juicio la sentencia incurre en error jurídico al calificar los hechos como robo.

Ciertamente el subir a un tejado es, desde la perspectiva metajurídica e incluso jurídica, un acto que integraría el escalamiento, a salvo que la configuración del edificio esté preparada para su acceso. Pero en las infracciones penales que se debaten no puede analizarse la dinámica comisiva atendiendo exclusivamente al art. 238 del CP , que describe las circunstancias de realización del hecho, pero no el elemento típico clave para distinguir entre robo y hurto.

La doctrina jurisprudencial clásica ya ha establecido que acceder debe comprenderse en su significado gramatical tanto el acceso mediante la entrada física en el lugar como la llegada a su interior, y por lo tanto a las cosas que en él se encuentran. Examinando resoluciones cuyo fáctum se aproxime al que nos ocupa, la dicción jurisprudencial ha confirmado la tesis que el robo con fuerza en las cosas, amén de otras cuestiones de tipicidad, supone fuerza ad rem o medio para llegar a las cosas cerradas, no una vis in re sobre el objeto mismo de la sustracción.

Es manifiesto que las tejas que conforman el tejado forman parte de la cosa - edificio - y como tal no son objeto de protección mediante cualquier medio cuyo quebranto típico pueda conformar el delito de robo con fuerza en las cosas.

Es por ello que se estima el recurso, si bien, contrariamente a lo que sostiene el apelante, no puede haber decisión absolutoria, toda vez que los hechos encajan en la infracción legal de hurto, siquiera sea como falta ya que el valor total de las tejas asciende a 144,2 euros.

recurso de D. Luis Antonio .

Segundo.- El primer motivo de este recurso alude a la prescripción del delito que se les imputa.

El apelante parte de los datos fácticos que ofrece la sentencia y sobre ello plantea una cuestión jurídica.

Los datos fácticos son que desde 7 de mayo de 2001, fecha en la que se dicta auto de apertura de juicio oral, hasta 20 de mayo de 2004 , fecha en la que se formula el primer escrito de calificación de la defensa por parte de uno de los acusados, no hubo actividad judicial interruptiva.

El debate que desarrolla el recurso mezcla cuestiones relativas a las dilaciones del proceso, que sin duda han de ser acogidas, y lo fueron en la sentencia, y otras de naturaleza procesal que pueden afectar al instituto de la prescripción. Pero lo inaceptable, conforme a la doctrina tradicional y siendo consciente que alguna resolución se apartó de ésta (STS 28/9/02 ), es manejar las dos al mismo tiempo; habrá prescripción si ha transcurrido el plazo legal sin que se realizara actividad que tenga habilidad interruptiva de la misma, sin que se pueda y deba reforzar el análisis sobre argumentos propios del derecho al proceso sin dilaciones indebidas.

Centrados en el instituto prescriptivo, el art. 132.2 del CP señala que se interrumpe la prescripción cuando el procedimiento se dirija contra el culpable.

La expresión no es muy clara y debemos acudir a la doctrina jurisprudencial para intentar dotarla de contenido racional.

El TS (STS 9/3/05 ) dice al respecto: Cuando se trata de un procedimiento ya iniciado, para entender que se dirige contra el culpable interrumpiendo el plazo de prescripción, se ha exigido una actuación procesal de contenido sustancial, que signifique la iniciación o la continuación de las actuaciones judiciales encaminadas a la averiguación de unos determinados hechos, contra una o varias personas identificadas, total o parcialmente, aunque siempre de forma mínimamente suficiente, a las que se considere responsables de aquellos. Es claro que deben valorarse de esta forma los actos judiciales de inculpación, así como otras decisiones judiciales que supongan atribuir a una persona determinada el status de imputado en relación con unos determinados hechos, como la citación para declarar en tal concepto.

A nuestro juicio el acto concreto de presentar ante el órgano judicial un escrito de calificación de la defensa no tiene la calidad interruptiva, pero sí la tiene el que la da por realizado el trámite y, sobre todo, aquellos previos que se dirigen a dotar de plena efectividad el derecho fundamental a la defensa: nombramiento de abogado de oficio, emplazamientos al respecto.

Así, desde la perspectiva fáctica, no es el auto de apertura de juicio oral el último acto judicial previo al escrito de calificación. Antes, y por señalar solamente el referente al apelante que lo invoca, hay proveído relativo a la aceptación del cargo de abogado (f. 350) fechado en 11/10/01. El plazo prescriptivo deberá iniciarse en esa fecha. Y no negará el apelante que el proveído de 17 de mayo de 2004, por el que se le da traslado al efecto de que formule su calificación, es acto que le satisface su defensa y es imprescindible para llegar al juicio oral dentro de las reglas del proceso debido.

Siendo actividades interruptivas de la prescripción, y no transcurrido plazo legal del art. 131 del CP , se rechaza el motivo.

Tercero.- Este recurso invoca, al igual que el primero, la infracción legal por estimar que los hechos no deben ser calificados como constitutivos de un delito de robo sino de hurto, cuestión ya resulta y cuyos argumentos se dan por reproducidos.

Cuarto.- A los recurso resueltos se han adherido los acusados Guillermo , acusado de delito de robo, y Blas , al que se acusó de receptación.

Nada cabe objetar respecto del primero, al que deben extenderse los efectos del recurso con éxito parcial y ser su conducta constitutiva de falta, con la pena que se dirá. Al acusado Blas , vistos los términos de su recurso adhesivo, habrá que entender que deberá modificarse igualmente su calificación y averiguar si la misma es o no típica.

Pues bien, el art. 298.2 del CP , aplicado por la sentencia, no acoge la conducta de falta de hurto como presupuesto básico para la comisión del delito de receptación. Para ello debe acudirse al art. 299 del CP , pero el precepto resulta más restrictivo porque exige habitualidad, y en el caso no se ha evidenciado este hecho.

Es por ello que ha de absolverse a este acusado del delito de receptación del que era acusado.

Quinto.- Los hechos declarados probados, conforme se ha razonado antes, constituyen una falta de hurto, del art. 623 del CP , que deben ser sancionados con pena de dos meses multa, extensión adecuada al reproche antijurídico y de culpabilidad, que no debe ser minorada pese a las dilaciones porque de otro modo perdería su calidad punitiva.

Desconocida la capacidad económica de los acusados, se fija la cuota de 15 euros día, cantidad muy próxima el mínimo legal y adecuada para que la pena no pierda su carga de gravosidad proporcionada al hecho.

Sexto.- Se declaran de oficio las costas del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Que con ESTIMACIÓN parcial de los recursos de apelación interpuestos por D. Luis Antonio , Rodrigo , Guillermo , contra sentencia dictada en 16-7-07 por el Juzgado de lo Penal nº 16 de Barcelona, en PA 116-99 , debemos REVOCAR dicha resolución, absolviendo a los acusados del delito de robo con fuerza en las cosas del que eran acusados y condenarles como autores criminalmente responsables de una falta de hurto a la pena de dos meses multa, con cuota día de 15 euros, y la responsabilidad personal que legalmente corresponda en caso de impago total o parcial.

Con estimación del recurso de apelación interpuesto por D. Blas , debo absolverle y absuelvo del delito de receptación del que era acusado, declarando de oficio las costas por él causadas en la primera instancia.

Se confirma la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 16 de Barcelona, PA 116-99, en todos los demás pronunciamientos, declarando de oficio las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedente, con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.