Sentencia Penal Nº 265/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 24/2008 de 31 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

ROLLO nº 24/08

Diligencias Previas nº 3.422/07

Juzgado de Instrucción nº 23 de Barcelona

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres.

Dª Carmen Sanchez Albornoz.

Dª Mª Magdalena Jiménez Jiménez.

D. Josep Mª Torras Coll.

En Barcelona, a 31-10-2008.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial la presente causa, P.A. nº 24/08, dimanada de Diligencias Previas num. 3422/07, procedente del Juzgado de Instrucción nº 23 de los de Barcelona, seguidas por el delito ELECTORAL contra el acusado Juan , en libertad provisional por esta causa, nacido en Santa Clara ( Cuba), el día 6-10-1970 , hijo de Arturo y Carmen, con D.N.I. nº NUM000 , representado por el procurador Sr. Lago y defendido por el letrado Sra Jiménez Jiménez, siendo parte acusadora el M. Fiscal y ponente la Ilma. Magistrada Dª Mª Magdalena Jiménez Jiménez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presenta causa dimana de DILIGENCIAS PREVIAS arriba indicadas incoado por el Juzgado de instrucción mencionado en el encabezamiento y remitidas en su día a este Tribunal para su enjuiciamiento y fallo, celebrándose la vista oral en fecha 30 de septiembre del presente, con el resultado que obra en el Acta de juicio.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, interesó la condena del acusado como autor penalmente responsable de un delito electoral previsto y penado en los arts 137 y 143 de la Ley de Régimen Electoral General 5/85 de 19 de Junio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 14 días de prisión , multa de 3 meses con 6 euros la cuota diaria y, en caso de impago, responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante seis meses. Condena en costas del acusado.

TERCERO.- En igual trámite, la defensa del acusado solicitó la libre absolución de su defendido.

Hechos

ÚNICO-. Valorada en conciencia la prueba practicada en autos, resulta probado y así se declara que el acusado Juan , mayor de edad y carente de antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, habiendo sido nombrado como Presidente suplente segundo para la Mesa Electoral U, distrito 02, Sección 131, sita en C/ Comte de Urgell nº 187 de Barcelona, para las elecciones municipales celebradas en fecha 27 de Mayo de 2.007, no compareció al acto de constitución de la Mesa.

No consta acreditado que le fuera notificada la posibilidad de formular excusas para justificar su incomparecencia ni que fuera instruido de las consecuencias de su no presentación.

Fundamentos

PRIMERO.- De la calificación jurídica de los hechos.

Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito electoral del art. 143 de la Le del Régimen Electoral General , por el que es acusado Juan .

Para el adecuado enjuiciamiento del hecho se hace preciso examinar cual ser el marco normativo en el que ubica la conducta objeto de acusación y, así, el mentado art. 143 sanciona al " El Presidente y los Vocales de las Mesas Electorales así como sus respectivos suplentes que dejen de concurrir o desempeñar sus funciones, las abandonen sin causa legítima o incumplan sin causa justificada las obligaciones de excusa o aviso previo que les impone esta ley".

Por su parte, el art. 27 de esa meritada ley es el que se encarga de regular el régimen de alegaciones y excusas, en los siguientes términos: "1. Los cargos de Presidente y Vocal de las Mesas Electorales son obligatorios. No pueden ser desempeñados por quienes se presenten como candidatos.

2. La designación como Presidente y Vocal de las Mesas electorales debe ser notificada a los interesados en el plazo de tres días. Con la notificación se entregará a los miembros de las Mesas un manual de instrucciones sobre sus funciones supervisado por la Junta Electoral Central y aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros o de los Consejos Ejecutivos de las Comunidades Autónomas.

3. Los designados Presidente y Vocal de las Mesas electorales disponen de un plazo de siete días para alegar ante la Junta Electoral de Zona causa justificada y documentada que les impida la aceptación del cargo. La Junta resuelve sin ulterior recurso en el plazo de cinco días y comunica, en su caso, la sustitución producida al primer suplente. En todo caso, se considera causa justificada el concurrir la condición de inelegible de acuerdo con lo dispuesto en esta ley.

4. Si posteriormente cualquiera de los designados estuviera en imposibilidad de acudir al desempeño de su cargo, debe comunicarlo a la Junta de Zona, al menos setenta y dos horas antes del acto al que debiera concurrir, aportando las justificaciones pertinentes. Si el impedimento sobreviene después de ese plazo, el aviso a la Junta habrá de realizarse de manera inmediata y, en todo caso, antes de la horade constitución de la Mesa. En tales casos, la Junta comunica la sustitución al correspondiente suplente, si hay tiempo para hacerlo, y procede a nombrar a otro, si fuera preciso".

Del conjunto de esos dos señalados preceptos se infiere que el deber cívico de formar parte de una Mesa Electoral constituye una obligación establecida en el art. 27 de la Ley Orgánica 5/1985 de 19 de junio, de Régimen Electoral General , pero se deduce asimismo que, para la perpetración del delito, no se requiere solo el incumplimiento de la obligación sino también que a la persona del acusado se le haya producido una correcta notificación de la designación del cargo que debe desempeñar, acompañada de la comunicación de los posibilidades de presentar excusas y de las consecuencias penales derivables del incumplimiento de su obligación. En efecto, cuando lo que se sanciona penalmente es, en definitiva, una desobediencia a un deber cívico, la responsabilidad sólo puede nacer del incumplimiento a una orden que contenga todos los requisitos precisos, entre los cuales, resulta esencial, la posibilidad de alegar alguna excusa o razón que pueda justificar el incumplimiento.

Así lo ha entendido nuestro mas Alto Tribunal, entre otras, en sentencia de 13 de diciembre de 1995 , cuando declara que "Aunque el art. 143 de la ley especial no contiene ninguna exigencia precisa en su tipicidad, sino la meramente omisiva, de dejar de concurrir o desempeñar sus funciones, la propia normativa en su art. 27.2 señala con toda claridad que "en los tres días posteriores a la designación, ésta debe ser notificada a los interesados, que disponen de un plazo de siete días para alegar ante la Junta Electoral de Zona causa justificante y documentada que les impida la aceptación del cargo."

Por ello no puede decirse en puridad que se notifique debidamente a una persona la exigencia de comparecer como Vocal en una Mesa Electoral, si no se le participa de la posibilidad de alegar cualquier excusa al desempeño de tal cargo, ya que tal orden conminatoria viene condicionada a la no alegación de excusa y aceptación de ésta. No debe olvidarse que se trata de un delito de omisión propia, también llamado de pura omisión, que tanto supone como no hacer algo determinado, que preceptivamente se conmina bajo sanción penal y donde el contenido del deber de actuar debe constar con toda precisión en consigne, asimismo, la posibilidad de alegar las excusas a tal conminación, pues éstas, de ser apreciadas, suponen la exclusión de la concreta designación y las eventuales consecuencias penales y deben resolverse por la Junta Electoral de Zona. El haberse omitido al designado tal posibilidad, se le ha impedido utilizar tal vía para exonerarse, en su caso, de tal deber y de sus exigencias de ineludible cumplimiento. No puede decirse en puridad que se haya producido el mandato conminativo. Cuando lo que se sanciona penalmente es, en definitiva, una desobediencia a un deber cívico, la responsabilidad sólo puede nacer del incumplimiento a una orden, que contiene todos los requisitos precisos entre los cuales resulta esencial, la posibilidad de alegar alguna excusa o razón que pueda justificar el incumplimiento. Ello se encuentra en la vigente normativa electoral y se hallaba asimismo en el texto precedente, también art. 27.1 y 2 del Real Decreto-ley 20/1977, de 18 de marzo , donde, después de expresar que "la condición de miembro de una Mesa electoral tiene carácter obligatorio", añadía que "una vez hechas estas designaciones, se comunicarán acto seguido a los interesados para que, en el plazo de cinco días, puedan alegar excusa..." No se puede conminar a una actuación concreta, sin señalar a la par, el procedimiento de poder alegar la imposibilidad o notoria dificultad, por lo que sólo tras la desestimación de la excusa o de su falta de concreta alegación ante el competente organismo, puede reputarse ejecutoria y vinculante la orden."

La proyección de esa doctrina al caso de autos debe conducir a predicar la absolución del acusado al no haber quedado probado que la notificación efectuada al mismo fuese expresiva de la posibilidad de formular en los plazos legales las excusas que estimara oportunas y con la advertencia de las consecuencias penales del incumplimiento de su obligación.

En efecto, en el supuesto enjuiciado, si bien es cierto que el acusado reconoció haber firmado el acuse de recibo de la documentación electoral ( folio 6) y no haber comparecido en la sede de la Mesa Electoral a la hora de la preceptiva constitución de la misma, negó empero haber ABIERTO el sobre y leído el contenido del sobre recibido, es decir, de la documentación acompañada y negó también tener conocimiento de ese contenido, ignorándose cuál fuera éste.

Pues bien, el examen de la documentación obrante en el expediente revela que el acusado recibió una carta certificada - ver folio 6- que se dice con "documentación electoral", mas no acredita cual fuera el contenido de esa documentación, ni, por ende, que fuese la misma expresiva de la posibilidad de efectuar alegaciones y de las advertencias legales concomitantes para caso de inasistencia, puesto que sólo consta probado la recepción de una carta de la administración electoral, sin que conste certificación del contenido de la misma, es decir, no consta que contuviera su designación con el apercibimiento de delito en caso de no presentación ni tampoco los motivos ni el plazo para formular excusas, dado que , al folio 10 de las actuaciones sólo obra un " modelo de nombramiento", no dirigido a nadie en particular y del cual esta Sala tiene serias dudas que fuera el contenido de la carta certificada y firmada por el interesado, puesto que, lo suyo sería remitir una designación o nombramiento de cargo nominal, concretando los datos del designado o nombrado

. Por todo ello, en mérito de la señalada doctrina, no puede tenerse por probada la comisión del delito por el que se formula acusación y procede decretar la libre absolución del acusado.

SEGUNDO.- De las costas.

Con base a lo dispuesto en el art. 123 el CP y arts. 239 de la LE.Crim . procede declarar de oficio las costas procesales.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Juan del delito electoral por el que venia acusado en las presentes actuaciones, con declaración de oficio de las costas causadas en este juicio.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación dentro del plazo de cinco días.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Publica, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.