Sentencia Penal Nº 265/2008, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2, Rec 15/2008 de 24 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

VALLADOLID

SENTENCIA: 00265/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID

Sección nº 002

Rollo : 0000015 /2008

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 3 de VALLADOLID

Proc. Origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) nº 0000002 /2008

SENTENCIA Nº 265/08

ILMOS. SRES.

D. FELICIANO TREBOLLE FERNANDEZ

D. FERNANDO PIZARRO GARCIA

D. MIGUEL ANGEL DE LA TORRE APARICIO

En Valladolid, a veinticuatro de noviembre de dos mil ocho.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid ha visto, en juicio oral y público tramitado por las normas de Procedimiento Ordinario, la causa seguida ante el juzgado de Instrucción núm. Tres de Valladolid por los posibles delitos de robo, depósito de armas de guerra y atentado, contra Simón , hijo de Emiliano y de Jacinta, con DNI núm. NUM000 , nacido el 4 de abril de 1973, natural y vecino de Valladolid, con antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa, y contra Narciso , hijo de Heraclio y de Julia, con DNI núm. NUM001 , nacido el 20 de julio de 1955, natural y vecino de Valladolid, con antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa autos en los que han sido parte los referidos inculpados, representados por los procuradores doña Martina Moro Ugarteche y Jorge Aparicio Casero y defendidos por los letrados don Juan Ignacio de Aza Barazón y doña Irache Allende Bolaños, actuando el Ministerio Fiscal en representación de la acción pública y habiendo sido designado ponente de la causa el magistrado don FERNANDO PIZARRO GARCIA.

Antecedentes

1.- Las presentes actuaciones fueron incoadas por el juzgado de Instrucción núm. Tres de Valladolid como consecuencia de actuaciones remitidas por la Brigada de Policía Judicial que dieron lugar a las diligencias previas seguidas en dicho juzgado bajo el núm. 600/08.

2.- Previa la práctica de las actuaciones que se consideraron oportunas, con fecha 2 de junio de 2008 por el juez de Instrucción se dictó auto en el que se acordaba la incoación de sumario, dictándose con igual fecha auto de procesamiento.

3.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, se acordó dar traslado al Ministerio Fiscal a fin de que emitiera informe sobre la conclusión del sumario y apertura del juicio oral, acordándose tras dicho informe dicha apertura y dándose traslado al Ministerio Fiscal y a las defensas para calificación provisional.

4.- Cumplidos dichos trámites, con fecha 29 de octubre de 2008 se dictó auto en el que se admitían las pruebas propuestas por las partes y se señalaba para la celebración de la vista el día 18 de noviembre de 2008.

5.- En dicho acto, y tras la práctica de las aludidas pruebas, por el Ministerio Fiscal se estimaron los hechos constitutivos: a/ de un delito de robo previsto y penado en los artículos 237 y 242 del Código Penal ; b/ de un delito de robo previsto en los artículos 237 y 242 del referido Código ; c/ de un delito de depósito de armas de guerra previsto y penado en los artículos 566.1.1º y 567 de dicha Ley sustantiva, en relación con el artículo 6º del Reglamento de Armas , y d/ de un delito atentado previsto y penado en los artículos de 550 y 551 del repetido Código , considerando autores de los mismos a Simón y a Narciso , con la concurrencia en el primero de dichos acusados, y en relación con los dos primeros delitos, de las circunstancias 2ª y 8ª del artículo 22 del Código Penal y, en relación con el tercero de los delitos, de la indicada circunstancia 2ª, y, en el segundo de dichos acusados, y respecto a los delito de robo y del de depósito de armas, la circunstancia 2ª del referido artículo 22 , solicitando para dichos acusados las penas siguientes: por el primero de los delitos de robo, cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena; igual pena por el segundo de los delitos de robo; por el delito de depósito de armas de guerra, ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, y dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, así como el pago de las costas, solicitando a favor de Caja Duero, y a cargo de ambos acusado, conjunta y solidariamente, una indemnización de 453 euros, interesando el comiso y destrucción de las armas intervenidas.

6.- En el mismo acto, por la defensa de Simón se interesó la absolución de dicho acusado, estimando, subsidiariamente, que los hechos cometidos por Simón serían constitutivos de un delito continuado de robo e interesando en tal caso la apreciación de la concurrencia de la circunstancia 1ª del artículo 21 del Código Penal, en relación con la circunstancia 1ª del artículo 20 del mismo texto legal.

7.- Por la defensa de Narciso se solicitó la absolución del mismo y, alternativamente, su condena, como autor de un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el artículo 563 del Código Penal , a la pena de un año y seis meses de prisión, y, alternativamente, como autor de dos delitos de robo previsto y penados en los artículos 237 y 242.2 del Código Penal , a sendas penas de dos años de prisión, y, como autor de un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el artículo 563 de dicha Ley sustantiva, a la pena de un año y seis meses de prisión.

Hechos

Primero.-a/ El día 8 de febrero de 2008, siendo aproximadamente sus 9,30 horas, Simón pidió a Marina que le dejara el vehículo ....-KLG , a lo que esta accedió, procediendo posteriormente el referido Simón a reunirse con Narciso .

El indicado día 8, siendo aproximadamente sus 10,34 horas, Simón y Narciso , actuando de común acuerdo, penetraron en la sucursal de Caja Duero situada en el inmueble núm. 26 de la calle Huelgas de esta ciudad, y, mientras Narciso (que llevaba oculto bajo la prenda de abrigo un subfusil de la marca Cetme, modelo C2, con el número de serie borrado y en buen estado de funcionamiento, que no mostró en ningún momento) se quedó cerca de la puerta para controlar la entrada de posibles clientes y evitar la salida de quines se encontraban en el interior, Simón , apuntando a los empleados de dicha sucursal con una pistola detonadora Safari-2004 recamada para cartuchos de 9 x 22 mm detonantes, en buen estado de funcionamiento, y pidió a éstos que le entregaran el dinero que hubiera en la misma, logrando así hacerse con 1.255 euros en billetes y en monedas (algunas de ellas dentro de envases de plástico).

b/ El mismo día 8, siendo aproximadamente sus 13,55 horas, Simón y Narciso , actuando de común acuerdo, penetraron en la sucursal de Caja Duero situada en el inmueble núm. 6 de la calle José Luis Arrese de esta ciudad y, mientras Narciso se quedó cerca de la puerta para controlar la entrada de posibles clientes y evitar la salida de quines se encontraban en el interior, Simón , apuntando a los empleados de dicha sucursal con la pistola detonadora Safari-2004 a la que se ha hecho referencia en el epígrafe anterior, pidió a éstos que le entregaran el dinero que hubiera en la misma, logrando así hacerse con 1.070 euros en billetes y en monedas (algunas de ellas dentro de envases de plástico).

c/ El arma que portaba Narciso era un subfusil de la marca Cetme, modelo C2, con el número de serie borrado y en buen estado de funcionamiento, cuyo sistema de disparo es semiautomático o automático, a elección del usuario.

d/ Más tarde, los policías NUM002 , NUM003 y NUM004 , al ser informados de que los autores de los hechos narrados en los epígrafes a/ y b/ podían haber utilizado el ....-KLG , acudieron al establecimiento "Alimentación Teresa", situado en la calle Ruiz Hernández de esta ciudad, a fin de interrogar a Marina , usuaria de dicho automóvil, y, tras informales ésta de que se lo había dejado a Simón aproximadamente a las 9?30 de ese día, salieron del indicado establecimiento, momento en el que vieron cómo se aproximaban Simón y a Narciso , a los que, al comprobar que sus características coincidían con las que les había proporcionado de los autores de aquellos hechos, se aproximaron y, tras identificarse como policías, procedieron a pedirles que se identificaran.

Narciso (que llevaba sobre uno de los brazos una prenda de abrigo bajo la ocultaba el subfusil Cetme, modelo C2, al que se ha hecho referencia), tras identificarse ante el policía NUM004 mostrándole su Documento Nacional de Identidad, y al ser preguntado por dicho agente por lo qué tenía bajo la prenda que llevaba al brazo, dirigió el cañón del subfusil hacia dicho policía, que, al ver el cañón, reaccionó inmediatamente apartando hacia un lado el brazo de Narciso e intentó quitarle el subfusil, lo que logró tras forcejear con él.

Al mismo tiempo, Simón emprendió la huida "tocando un poco" al policía NUM003 , siendo seguido por éste hasta darle alcance, comprobando dicho agente cómo en el trayecto el expresado Simón se deshacía de la pistola Safari-2004, de unas llaves y de dinero, recuperándose posteriormente en poder del referido Simón y en el trayecto que siguió en la huida la indicada pistola, una navaja, las llaves del ....-KLG , un frasco de Trankimazin de 2 mg con 41 comprimidos, una cazadora negra con capucha y anagramas en forma de letra en la parte delantera, cinco envases con 25 monedas de 2 euros cada uno, cinco envases con 25 monedas de 1 euros cada uno, tres envases con 25 monedas de 5o céntimos cada uno, un envase con 50 monedas de 2 céntimos, 52 monedas de 2 euros, 20 monedas de 1 euro, una moneda de 20 céntimos y una moneda de 10 céntimos.

Al ser detenido, a Narciso se le intervino, además del indicado subfusil, a/ un cargador conteniendo 25 proyectiles calibre 9 mm parabellum, marca SB, b/ una mochila en cuyo interior había: cinco billetes de 100 euros, un billete de 20 euros, cuatro billetes de 10 euros, doce billetes de 5 euros, tres envases con 25 monedas de dos euros, dos envases con 25 monedas de un euro, cuatro envases con 50 monedas de 10 céntimos, dos bolsas de plástico con cien monedas de un euro, cinco billetes de 20 euros, un billete de 50 euros, nueve billetes de 10 euros, ocho billetes de 5 euros, cuatro monedas de dos euros, un gorro de lana de color negro y una braga de cuello de color negro, y, c/ los objetos siguientes: una gorra de color negro, una braga de cuello de color negro, un par de guantes, una navaja de cachas de madera y unas llaves de un vehículo Citröen.

Segundo.- 1/ En la ejecución del hecho cometido en la sucursal bancaria situada en la calle Huelgas, Simón y Narciso , con el fin de no ser reconocidos, se cubrieron la cabeza y el rostro con prendas que sólo dejaban al descubierto los ojos.

En la ejecución de hecho cometido en la sucursal de la calle José Luis Arrese, Simón llevaba puesto en la cabeza el mismo gorro que llevaba al entrar en la sucursal de la calle Huelgas, cubriéndose Narciso la cabeza y el rostro con las mismas prendas que llevaba al entrar en dicha dorsal de la calle Huelgas.

2/ Simón fue condenado, entre otras, en sentencia de 25 de octubre de 2005 -firme el 1 de diciembre del mismo año-, como autor de un delito de robo con violencia e intimidación , a la pena de dos años de prisión.

Fundamentos

Primero.- a/ Los hechos declarados probados en el epígrafe a/ del relato anterior han de ser considerados constitutivos de un delito robo previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código Penal toda vez que, por una parte, las manifestaciones de los empleados de la sucursal bancaria en la que se perpetraron tales hechos ( Pedro Antonio y Paloma ) y el contendido del primero de los fotogramas obrantes al folio 148 y el de la grabación realzada por la cámara de seguridad de dicha sucursal acreditan el apoderamiento (obviamente lucrativo) del dinero mediante una conducta intimidatoria consistente en la exhibición por uno de los autores de un objeto con apariencia de pistola, y, por otra, las manifestaciones del policía NUM003 y la prueba pericial balística permite considerar acreditado que aquel objeto con apariencia de pistola era una pistola detonadora Safari-2004 en buen estado de funcionamiento, que fue la que, como relató el indicado policía, Simón tiró cuando era perseguido y que, por sus características, cumple la exigencias del indicado artículo 242.2 puesto que, como ha reiterado el Tribunal Supremo, cuando se trata de armas de fuego, ha de apreciarse la agravación no sólo cuando el arma está en condiciones de disparar sino también cuando, por una parte, en su composición están presentes metales que, por su consistencia y peso, permiten su empleo como instrumento de acción contundente y vulnerante, sirve para cartuchos detonantes que pueden producir quemaduras si se utiliza de cerca, sin que, por el contrario, pueda estimarse como circunstancia integradora del tipo agravado el hecho de que uno de los autores del hecho llevara un subfusil puesto que, aunque se trata de una arma peligrosa, ha de convenirse en que la misma no fue utilizada ya que, según manifestó el testigo Pedro Antonio , quien llevaba dicha arma la tuvo siempre oculta bajo la prenda de abrigo, percatándose dicho testigo de que la llevaba porque, en uno de los movimientos que hizo aquel, el cañón de arma quedó fugazmente al descubierto de forma accidental.

b/ Los hechos declarados probados en el epígrafe b/ del relato anterior han de ser considerados constitutivos de un delito robo previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código Penal , pudiendo darse aquí por reproducido lo dicho en el epígrafe anterior con una única modificación: la relativa al sustento probatorio, que en este caso queda integrado por las manifestaciones de la testigo de la sucursal bancaria situada en la calle José Luis Arrese ( Emilia ) y por la grabación realzada por la cámara de seguridad de dicha sucursal.

En lo que atañe a los hechos antes valorados, no pude acogerse la pretensión deducida por la defensa de Simón al amparo del artículos 74 del Código Penal toda vez que dicho precepto contiene una previsión específica que exceptúa del delito continuado las ofensas a bienes jurídicos eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracción contra el honor y la libertad sexual, en cuyo caso se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva, excepción aquella que opera en los delitos de robo con violencia o intimidación, como lo son los que ahora nos ocupan, por cuanto tales delitos contienen en su estructura típica una pluralidad de bienes jurídicos atacados como son, además del patrimonio, el derecho a la vida y a la integridad física, bienes éstos que son eminentemente personales y por ello vedan la aplicación del delito continuado a los delitos de robo con violencia o intimidación.

c/ En lo que atañe a la pretensión deducida por el Ministerio Fiscal al amparo de los artículos 566.1.1º y 567 del Código Penal , parece oportuno recordar que, según ha reiterado el Tribunal Supremo, en trance de configurar el concepto de depósito al que se refieren los indicados artículos, ha de precisarse que el mismo ha de suponer el propósito de retener, de guardar o de custodiar el arma, si no de manera definitiva, sí al menos con cierta permanencia, como contraria a lo transitorio y a lo esporádico, añadiendo dicho Tribunal que, en el entorno de lo que debe ser una interpretación restrictiva, para la aplicación del tipo penal contendido en el artículo 566 del Código Penal es necesaria una posesión estable o un mínimo de permanencia en la detentación puesto que es la idea de estabilidad posesoria la que define esta excepcional modalidad de tenencia.

Partiendo del somero recordatorio que antecede, la Sala estima que la pretensión deducida por el Ministerio Fiscal no ha de ser acogida por cuanto, si bien es cierto que no existen dudas en torno a la calificación legal del subfusil ocupado como arma de guerra pues, además de que este extremo fue expresamente determinado y confirmado pericialmente en el juicio, a tal conclusión conduce también lo dispuesto en el artículo 6, 1, c) y d) del Reglamento de Armas aprobado por el R.D. de 29 de enero de 1993 (modificado por R.D. de 25 de marzo de 1994 ) que considera armas de guerra, quedando en consecuencia prohibida su adquisición, tenencia y uso por particulares, las armas de fuego automáticas y sus municiones, no lo es menos que en el presente caso ha de concluirse que, más allá de meras conjeturas o sospechas, el único tiempo de posesión del subfusil por parte de Narciso que puede considerarse acreditado es el que dicho acusado reconoce (el comprendido entre la detención -el día 8 de febrero- y el fin de semana anterior a la misma -el 2 o 3 de febrero-), esto es, entre cuatro y cinco días, tiempo insuficiente a juicio de la Sala para integrar aquella posesión duradera o con cierta vocación de permanencia que, comos e ha dicho, reclama tipo sancionado en los artículos 566 y 567 del C. Penal .

Sin embargo, la acción ahora enjuiciada sí ha de ser considerada constitutiva del delito de tenencia ilícita de armas tipificado en del artículo 563 del Código Penal al concurrir todos los requisitos legales para ello: por un lado, la tenencia del arma (circunstancia admitida por el propio Narciso y confirmada por el policía NUM004 ), y, por otra, la consideración de prohibida de la misma (circunstancia acreditada por lo manifestado por los peritos), sin que tal decisión comporte vulneración del principio acusatorio ya que concurre tanto la homogeneidad fáctica como la homogeneidad jurídica precisada para condenar por tal delito, aunque no se haya formulado acusación más que por el delito de depósito de armas de guerra, siendo finalmente el precepto apreciado de menor entidad punitiva que el objeto de acusación.

d/ Antes de entrar en el análisis de los hechos descritos en el epígrafe d/ del relato fáctico de esta sentencia (base de la acusación que el Ministerio Fiscal sustenta en los artículos 550 y 551 del Código Penal, parece oportuno recordar que, para configurar el delito de atentado, la jurisprudencia exige se den tres requisitos: 1) que se ejecute una conducta consistente en acometer, emplear fuerza, intimidar gravemente o hacer resistencia activa también grave sobre el sujeto pasivo; 2) que dicha conducta se realice contra la autoridad, sus agentes o funcionarios públicos cuando se hallaren ejerciendo las funciones de su cargo o con ocasión de ellas, y, 3) que medie un dolo específico consistente, según la jurisprudencia tradicional, en la intención de faltar al respeto debido a quienes encarnen el principio de autoridad, y, según la más reciente, en el propósito de atentar contra orden público, entendido como aquella situación que permite el ejercicio pacífico de los derechos y libertades públicas y el correcto funcionamiento de las instituciones y organismos públicos, y consiguientemente, el cumplimiento libre y adecuado de las funciones públicas, en beneficio de intereses que superan los meramente individuales.

Teniendo en cuenta la recordada jurisprudencia, la conducta de Narciso analizada en este epígrafe ha de ser considerada constitutiva del delito de atentado tipificado en los artículos 550 y 551 del Código Penal toda vez que, acreditado que el sujeto pasivo de dicha acción fue un policía que se encontraba en el ejercicio de sus funciones (circunstancia que era conocida por el referido acusado puesto que, como dicho policía manifestó y Narciso reconoció, aquel se identificó como tal), la Sala estima, por una parte, que la acción ejecutada por Narciso integra una intimidación grave puesto que por tal ha de tenerse encañonar con un subfusil, sin que quepa admitir que dicho acusado se limitó a mover el brazo en el que llevaba oculta dicha arma sin propósito alguno de intimidar al policía puesto que éste fue suficientemente expresivo al describir aquel movimiento (empleó los términos "apuntó" y "encañonó") y el comportamiento inmediatamente posterior de Narciso ("tuvo que hacer fuerza" para quitarte el subfusil), y, por otra, que ninguna duda puede albergarse de que la intención de dicho acusado fue aquella que integra el elemento subjetivo del tipo, esto es atentar contra el correcto funcionamiento de las instituciones y organismos públicos, y consiguientemente, el cumplimiento libre y adecuado de las funciones públicas, en beneficio de intereses que superan los meramente individuales, estimando así mismo la Sala que, si otro hubiera sido el propósito de Narciso , éste, en vez de encañonar al policía y de forcejear con él para evitar que le quitara el arma, habría descubierto la misma nada más ser preguntado por aquel por lo que llevaba bajo la penda que la ocultaba y se la había entregado.

Los hechos declarados probados en tercero de los párrafos del epígrafe d del capitulo precedente no pueden merecer la consideración penal que propugna el Ministerio Fiscal al amparo de los artículos 550 y 551 del Código Penal puesto que, ateniéndonos en la redacción de dicho hecho probado a las manifestaciones del sujeto pasivo del mismo (el policía NUM003 ), ha de concluirse que Simón se limitó, al emprender la huida, a "tocarle un poco", conducta que, teniendo en cuenta la jurisprudencia antes recordada, no encuentra acomodo en el tipo penal invocado por el Ministerio Fiscal ya que a juicio de la Sala no integra ninguna de la modalidades comitivas que se concretan en el artículo 550 del Código Penal (acometer, emplear fuerza, intimidar gravemente o hacer resistencia activa también grave), ni tampoco la que se tipifica en el artículo 556 del referido Código (desobediencia grave).

Segundo.-(a y b) De los dos delitos de robo son autores, por su participación en los hechos, y a tenor de lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal , Simón y Narciso .

Respecto a la participación de Simón , la convicción de la Sala se sustenta en los siguientes hechos: 1/ la penda de abrigo y el gorro que llevaba uno de los autores del primero de los robos (fotogramas obrantes a los folios 23 y 28) fueron reconocidos por la testigo Marina como las que llevaba Simón cuando el mismo día de los hechos fue a pedirle que le dejara el coche, identificación que, si bien en el acto de la vista sólo hizo de la prenda de abrigo, tanto en la declaración hecha ante la Policía (folio 21), como ante el juez de Instrucción (folio 98), ésta, estando presente el letrado de Simón , extendió expresamente al gorro, resultándole a la Sala poco convincente la retractación que en el acto de la vista dicha testigo hizo en lo que se refiere a dicho gorro puesto que manifestó, primero, que "no le sonaba" haber dicho en aquellas declaraciones que Simón llevara el gorro que aparecía en los fotogramas que se le mostraron, y, luego, que no llevaba tal gorro; 2/ el gorro que llevaba uno de los atracadores del segundo robo (primero de los fotogramas del folio 29) es igual que el que llevaba uno de los autores del primero (folio 28), siendo dicho gorro el que, como se ha dicho, la testigo Marina vio a Simón ; 3/ la prenda de abrigo que llevaba uno de los autores del segundo robo (primero de los fotogramas obrantes al folio 29) tiene tres peculiaridades que coinciden con la que llevaba Simón al ser detenido (tercero de los fotogramas obrantes al filio 30): la largura, la capucha con forro claro y las letras en la zona del pecho; 4/ según manifestó el policía NUM003 , Simón , al ser perseguido por él, se deshizo de una pistola y, según lo manifestado por los empleados de las sucursales bancarias que comparecieron como testigos, uno de los atracadores llevaba una pistola, no pudiendo poner en cuestión la veracidad de las manifestaciones de dicho policía puesto que no existe razón alguna para admitir que la pistola que entregó en comisaría la hubiera encontrado en otro lugar para, luego, manifestar falsamente que Simón la había tirado en la huida, habiendo de significarse, por otra parte, que, si binen es cierto que en la declaración que prestó ante el juez de Instrucción dicho policía (folio 93) no hizo referencia expresa a la pistola, no lo es menos, por un lado, que inició dicha declaración afirmando que ratificaba lo que había dicho en el atestado, donde (en la comparecía obrante al folio 10 y siguientes) dijo que había visto cómo Simón se deshacía de la pistola, y, por otro, que en el acto de la vista fue concluyente al manifestar que había visto cómo Simón iba tirando cosas en la huida, entre ellas la pistola, y, 5/ al repetido Simón se le intervino, además de billetes, un número de monedas que, además de no resultar usual llevar encima, parte estaban dentro de envases iguales a los que se utilizan en las entidades bancarias para clasificar las monedas según su valor.

Y, en lo que atañe a la participación de Narciso , la convicción de la Sala se sustenta en los siguientes hechos: 1/ la prenda de abrigo que llevaba al brazo al ser detenido (folio 31) coincide en color y largura con las que aparecen en los fotogramas correspondientes a los robos (folios 23 y 29), y, además, en la grabación vista en el juicio se ve otra característica de la penda de abrigo que llevaba uno de los atracadores que coincide con la que le fue intervenida a Narciso : la capucha de dicha prenda tienen un forro de cuadros; 2/ lo mismo puede decirse de la gorra que le fue intervenida (primer fotograma del folio 31) y la que se ve en los fotogramas obrantes a los folios 28 y en el segundo de los que obran al folio 29; 3/ se le intervino un subfusil y el testigo Pedro Antonio (empleado de la sucursal situad en la calle Huelgas) manifestó que en un momento pudo ver cómo uno de los atracadores llevaba escondido bajo la prenda de abrigo un arma que denominó subfusil, manifestado que le pareció que la llevaba colgada, dato este que ha de ponerse en relación con el tercero de las fotogramas obrantes al folio 31, correspondiente al subfusil que se le intervino a Narciso al ser detenido y en el que se ve que dicha arma tenia un accesorio para llevarla colgada, y, 4/ se le intervino, además de billetes, un número de monedas que, además de no resultar usual llevar encima, parte estaban dentro de envases iguales a los que se utilizan en las entidades bancarias para clasificar las monedas según su valor.

Referencias probatoria e indiciarias que llevan a la Sala a una convicción (que Narciso participó en los hechos en la forma que se ha narrado) que en modo alguno se ve obstaculizada por lo manifestado por Everardo ya que, si bien es cierto que dicho testigo manifestó que estuvo con Narciso en el cementerio de Valladolid a las 9,15 horas del día de autos, no lo es menos que también manifestó que a partir de esa hora ya no volvió a verle, habiendo de convenirse en que, vistas las horas (las 10,34 y las 13,55) y los lugares (calles Huelgas y José Luis Arrese) en que se cometieron los robos, resulta evidente que la presencia de Narciso en el cementerio a las 9,15 no supone obstáculo alguno para concluir que participara en tales hechos.

Llegados a este punto, conviene precisar que la comunicabilidad a Narciso de la utilización de la pistola por parte de Simón ha de ser admitida, no sólo por la realidad de un concierto previo para la comisión de los hechos, sino, también, por el protagonismo asumido por los dos acusados, que pone de manifiesto una situación de condominio del hecho, de manera que el referido Narciso , bien tuviera conocimiento previo de que Simón iba a utilizar la pistola (lo que resulta evidente en el segundo de los hechos puesto que ya la había utilizado en el primero), bien se percatara de ello al exhibirla una vez dentro de la entidades bancaria, lejos de apartarse e interrumpir la acción típica, continuó con ella, beneficiándose de ese medio empleado en el momento de la acción, produciéndose una comunicabilidad que tiene su apoyo en el artículo 65-2º del Código Penal que hace referencia, precisamente, a la comunicación de las circunstancias relativas a los medios empleados en la ejecución -en este caso la pistola- que se comunican a aquellas partes que tuvieron conocimiento de las mismas en el momento de la acción, y eso es cabalmente lo que ocurrió en el presente caso.

c/ Del delito de tenencia ilícita de armas es autor, por su participación en los hechos, y a tenor de lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal , conclusión que se sustenta, por un lado, en el reconocimiento que dicho acusado hizo de la posesión del arma en cuestión, y, por otro, en las manifestaciones del policía NUM004 , quien manifestó que Narciso tenía dicho arma.

No puede, por el contrario, llegarse a igual conclusión en lo que atañe a Simón , y ello porque, si bien es cierto que, a pesar de que los delitos de tenencia ilícita de armas aparecen configurados como delitos de propia mano (es decir, que sólo puede cometerlos quien sea el poseedor del arma correspondiente), ello no excluye que pueda haber una coautoría, no lo es menos que ésta sólo se produce en los casos en que sean varias las personas a las que puede considerarse poseedoras, bien porque todas ellas tienen acceso a la misma (o, lo que es igual, siempre que, conocedores de su existencia, la tuvieran indistintamente a libre disposición, mediando pacto implícito o explícito), bien porque de produce una tenencia sucesiva porque el arma ha pasado de unas personas a otras en momentos diversos, estimando la Sala que ninguno de estos supuestos de coautoría se ha producido en el caso de autos ya que, más allá de meras conjeturas o sospechas, es lo cierto que no puede considerarse acreditado que Simón tuviera la posesión del arma, ni antes del atraco, ni en su desarrollo, ni en algún momento posterior al mismo y anterior a la intervención del arma en poder de Narciso , constando únicamente que quien la portaba durante el primero de los robos era el referido Narciso y que fue a éste a quien se le intervino, habiendo de concluirse que, si bien puede admitirse que es verosímil que Simón , como consecuencia del concierto previo para cometer los hechos, supiera que Narciso Cristóbal tenía el subfusil, tal conocimiento no es bastante para considerarle coautor de dicha tenencia ilícita.

d/ De delito de atentado es autor, por su por su participación en los hechos, y a tenor de lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal , Narciso , obteniendo la Sala tal convicción del testimonio del policía NUM004 , quien manifestó que fue dicho acusado el que ejecutó la acción merecedora, por lo que se ha razonado, de dicha consideración penal.

Tercero.- a/ En la conducta de ambos acusados, y en relación con el primero de los delitos de robo, procede apreciar la concurrencia de la circunstancia 2ª del artículo 22 del Código Penal toda vez que, tanto los fotogramas obrantes a los folios 23 y 28, como la grabación visionada en el acto de la vista, acreditan que uno y otro, con el propósito de no ser identificados, ejecutaron el hecho cubriéndose la cabeza y el rostro con prendas que sólo dejaban al descubierto los ojos, habiendo de apreciarse, además, en Simón la concurrencia de la circunstancia 8ª del artículo 22 del Código Penal , toda vez que fue condenado, entre otras, en sentencia de 25 de octubre de 2005 -firme el 1 de diciembre del mismo año-, como autor de un delito de robo con violencia e intimidación, a la pena de dos años de prisión.

b/ En la conducta de Narciso , y en relación con el segundo de los delitos de robo, procede apreciar la concurrencia de la circunstancia 2ª del artículo 22 del Código Penal toda vez que, tanto el segundo de los fotogramas obrantes a lo folio 29, como la grabación visionada en el acto de la vista, acreditan que dicho acusado, con el propósito de no ser identificado, ejecutó el hecho cubriéndose la cabeza y el rostro con prendas que sólo dejaban al descubierto los ojos, habiendo de apreciarse en Simón la concurrencia de la circunstancia 8ª del artículo 22 del Código Penal , toda vez que, como se dijo, fue condenado, entre otras, en sentencia de 25 de octubre de 2005 -firme el 1 de diciembre del mismo año-, como autor de un delito de robo con violencia e intimidación, a la pena de dos años de prisión.

No ha de apreciarse, por el contrario, en el expresado Simón , y en lo que a este segundo delito se refiere, la agravante de disfraz puesto que, por una parte, tanto el primero de los fotogramas obrantes al folio 19, como el contendido de la grabación, permite concluir que dicho acusado, si binen se cubría la cabeza con un gorro, llevaba el rostro al descubierto, y, por otra, la Sala estima que la agravante de disfraz que sí cabe apreciar en Narciso no le es comunicable a Simón puesto que el Tribunal Supremo ha flexibilizado la estricta accesoriedad o comunicabilidad del uso del disfraz al establecer que la aplicación del primero o del segundo párrafo del artículo 65 del Código Penal dependerá de las circunstancias concretas del delito, de manera que, si el disfraz es un elemento necesario, por ejemplo, para un engaño requerido por la comisión del delito (casos de estafa, de allanamiento de morada, descubrimientos de secretos, etc.), se referirá a la "ejecución material del hecho o a los medios empleados" para dicha ejecución y, por lo tanto, será comunicable a todos los partícipes que tuvieren conocimiento del disfraz, pero por el contrario, cuando el enmascaramiento tenga una función de aprovechamiento individual, como ocurre, por regla general, en los casos de ocultamiento de la identidad en delitos violentos, especialmente en el robo, la agravación estará regida por el párrafo 1º del artículo 65 pues se tratará de una "causa personal" de agravación, concluyendo dicho Tribunal que el disfraz agravará el hecho para todos los partícipes que lo hayan conocido cuando es un medio para la ejecución del delito planeado, pero, por el contrario, tendrá efectos sólo individuales cuando sirva a fines personales de algún partícipe y no constituya una aportación para la ejecución del delito.

c/ En la ejecución del delito de tenencia ilícita de arnas no procede apreciar concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, no pudiendo admitir la pretensión deducida por el Ministerio Fiscal (agravante de disfraz) toda vez que, si bien es cierto Narciso ocultó su rostro en un momento muy puntual a lo largo de lapso de tiempo que tuvo en su poder el subfusil (aquel en el que permaneció en la sucursal bancaria en la que se cometió el primero de los robos), no lo es menos que tal circunstancia (el ocultamiento del rostro) aparece vinculada, no al logro de evitar ser reconocido por la comisión del delito de tenencia ilícita del arma en cuestión, sino por la del de robo (habrá de advertirse que, aunque pueda sospecharse, no puede considerarse acreditado que también en el segundo robo Narciso llevaba el subfusil), estimando la Sala que el hecho de que el autor de un delito de tenencia ilícita de arnas utilice un disfraz para la comisión de un delito de robo (en cuyo transcurso se lleva oculta el arma) no permite extender dicha agravante puesto que la posesión del arma (caso de que se haga uso de ella) aparece como elemento integrante del tipo agravado de robo.

No puede apreciarse en la conducta de Simón la concurrencia de la circunstancia 1ª del artículo 21 del Código Penal, en relación con la circunstancia 1ª del artículo 20 del mismo texto legal, que propugnó in voce su defensa toda vez que ni las manifestaciones que en el acto de la vista hizo dicho acusado respecto a su consumo de drogas, ni el hecho de que al mismo se le interviniera un frasco de Trankimazin de 2 mg con 41 comprimidos integran prueba de que, al tiempo de cometer los hechos, aquel sufriera alguna anomalía o alteración psíquica que limitara su capacidad para comprender la ilicitud de los mimos o actuar conforme a esa comprensión, anomalía o alteración cuya prueba incumbía a dicho acusado.

Cuarto.-a/ Partiendo de la penalidad establecida en el artículo 242. 1 y 2 del Código punitivo, y teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 61, 66.1.3ª y 56 de dicho texto legal, por el primero de los delitos de robo procede imponer, a Simón , cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, y, a Narciso , cuatro años, tres meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena.

b/ Teniendo en cuenta la penalidad establecida en el artículo 242.1 y 2 del Código penal y lo dispuesto en los artículos 61, 66.1.3ª, y 56 de dicho texto legal, por el segundo de los delitos de robo procede imponer, a Simón , cuatro años, tres meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, y, a Narciso , cuatro años, tres meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena.

c/ Teniendo en cuenta la penalidad establecida en el artículo 563 del Código Penal lo dispuesto en los artículos 61, 66.1.6ª, y 56 del mismo texto legal, por el delito de tenencia ilícita de arnas procede imponer a Narciso la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena.

d/ Habida cuenta la penalidad establecida en el artículo 551.1, inciso segundo , por el delito de atentado procede imponer a Narciso la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho d sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, pena que se fija en el mínimo previsto en el tipo por cuanto, si bien es cierto que la intimidación se llevó a cabo con arma de fuego de gran capacidad vulnerante, no lo es menos que aquella no estaba cargada.

Quinto.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Código Penal , procede acordar el comiso de las armas, la munición y el cargador intervenidos (objetos a los que se dará el destino legal), así como el comiso y posterior destrucción de los gorros y bragas de cuello así mismo intervenidos.

Sexto.- La responsabilidad civil, paralela a la penal y de extensión delimitada en el artículo 110 y concordantes del Código punitivo, ha de fijarse en el supuesto de autos a favor de Caja Duero en la suna de 453 euros, de la que responderán, conjunta y solidariamente, Simón y Narciso , debiendo entregarse a dicha entidad el dinero intervenido.

Séptimo.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código penal , declarada la responsabilidad penal del acusado procede incluir en su condena el pago de las costas, debiendo en el caso de autos declarar de oficio la mitad de las costas correspondiente al delito de atentado y la mitad de las correspondientes al delito de tenencia ilícita de armas al ser absuelto uno de los acusados por dichos delitos.

Vistos los artículos de pertinente y general aplicación,

Fallo

a/ que debemos condenar y condenamos a Simón y Narciso , como autores de un delito robo previsto en los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código penal , con la concurrencia en ambos de la circunstancia 2ª del artículo 22 del mismo testo legal y, en el primero, además, de la circunstancia 8ª del mismo artículo, a Simón , a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena; a Narciso , a la pena de cuatro años, tres meses y un día de prisión, con la accesoria de de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, y, a ambos al pago de la quinta parte de las costas;

b/ que debemos condenar y condenamos a Simón y Narciso , como autores de un delito robo previsto en los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código penal, con la concurrencia en el primero de la circunstancia 8ª del artículo 22 del Código Penal y, en el segundo, de la circunstancia 2ª del mismo artículo, a la pena de cuatro años, tres meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, a cada uno de ellos, y, a ambos, al pago de la quinta parte de las costas;

c/ que debemos absolver y absolvemos a Simón y a Narciso del delito de depósito de armas de guerra del que venían siendo acusado, declarando de oficio la mitad de una quinta parte de las costas, y debemos condenar y condenamos al expresado Narciso , como autor de un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el artículo 563 del Código Penal , a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, y al pago de la mitad de una quinta parte de las costas, declarando de oficio la otra mitad, y

d) que debemos absolver y absolvemos a Simón del delito de atentado del que venía siendo acusado, declarando de oficio la mitad de una quinta parte de las costas, y debemos condenar y condenamos a Narciso , como autor de un delito de atentado previsto y penado en los artículos 550 y 551.1, inciso segundo, del Código Penal , a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, y al pago de la mitad de una quinta parte de las costas.

Se decreta el comiso de las armas, el cargador y la munición intervenidos, a las que se dará el destino legal, así como el comiso y posterior destrucción de los gorros y bragas de cuello así mismo intervenidos.

Hágase entrega definitiva a Caja Duero del dinero intervenido.

Recábense del juzgado de Instrucción debidamente terminadas las piezas de responsabilidad civil.

Abónese a los condenados el tiempo de prisión provisional.

Así por esta nuestra sentencia, la que se notificará a las partes haciéndoseles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo, y de la que se unirá certificación literal a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. FERNANDO PIZARRO GARCIA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.