Sentencia Penal Nº 265/2010, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 4/2010 de 14 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa: 2ª/2.

Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. /IZO : 01.02.1-08/019201

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 4/2010

Atestado nº./ Atestatu zk.: NUM000 - NUM001 - NUM002 - NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PUBLICA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 2 (Vitoria) / Instrukzioko 2 zk.ko Epaitegia (Gasteiz)

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 10/2009

Contra / Noren aurka: Damaso

Procurador/a / Prokuradorea: JULIAN SANCHEZ ALAMILLO,

Abogado/a / Abokatua: OSCAR DIAZ DE GUEREÑU CASTAÑEDA,

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz, compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jesús María Medrano Durán, Presidente, y D.

Jaime Tapia Parreño, y D. Jesús Alfonso Poncela García, Magistrados, ha dictado el día catorce de julio de dos mil diez, la

siguiente

S E N T E N C I A Nº 265/10

Visto ante esta Audiencia Provincial el presente procedimiento abreviado nº 10/09 , Rollo de Sala nº 4/10, procedente del

Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria, seguido por un delito contra la salud pública, contra D. Damaso , con D.N.I. nº

NUM003 , natural Themcm (Argelia) vecino de Vitoria en CALLE000 NUM004 - NUM005 NUM006 , nacido el día 09.09.74, hijo de Abkadel y

Fatima con instrucción, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, insolvente, defendido por el Letrado D.

Oscar Diaz de Guereñu y representado por el Procurador Sr. Sanchez Alamillo. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.

Jesús María Medrano Durán.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, estimó que los hechos son constitutivos de :

- Un delito contra la salud pública que tiene por objeto sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, del art. 368 primer inciso CP .

De dicho delito es responsables el acusado Damaso , en concepto de autor ( art 28 CP ):

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por lo que procede imponer al mismo las penas siguientes:

- 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 575,84 euros, 4 meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por aplicación del 53.2 del C.P.

Solicitando, asimismo la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional, habida cuenta de su situación de residencia ilegal en territorio nacional.( artº 89.C.P .)

SEGUNDO.- La defensa del acusado Damaso muestra su conformidad con las penas del Ministerio Fiscal, pero no con la solicitud de de expuslsión del art. 89 del CP presentando documentación para acreditar arraigo en España.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Hechos

UNICO.- El acusado Damaso , en el bar Dakar, concretamente en la terraza del citado bar, el mismo día 17/09/08, nacido el 9/09/74 en Argelia, sin antecedentes penales, y en situación de residencia ilegal en territorio nacional, se encontraba realizando actos de venta y distribución de droga, concretamente haschis y cocaína, a personas que entraban en el bar y salían a los pocos segundos sin darles tiempo para consumir cualquier tipo de bebida. Agentes de la Policía Nacional actuantes, ante la observación de la actividad descrita, efectuaron entrada en el local conforme a la Ley de Seguridad Ciudadana, identificaron al acusado, que se encontraba dentro del señalado bar, y localizaron en poder del mismo, entre sus ropas, en el registro corporal efectuado, una bolsita de plástico conteniendo polvo blanco que resultó ser cocaína con un peso de 6,844 g y una riqueza del 54,37 %, valorada en 408,24 euros (Envase 3 A), una bolsita de plástico conteniendo polvo blanco que resultó ser cocaína con un peso de 0,894 g y una riqueza de 73,93 %, valorada en 60,91 euros (Envase 3 B), una bolsita de plástico conteniendo polvo blanco que resultó ser cocaína con un peso de 0,468 g y una riqueza del 60,95% valorada en 31,88 euros (Envase 3 C), una sustancia compacta consistente en polvo prensado marrón que resultó ser resina de cannabis-haschis con un peso de 15,394 g y una riqueza del 14,59% valorada en 74,81 euros (Envase 1), droga poseída por el acusado para destinarla a su venta y tráfico, y 500 euros en billetes, producto de su actividad de tráfico y venta.

La resina de cannabis-haschis es sustancia estupefacientes no gravemente perjudiciales para la salud, sometidas a control internacional, incursa en las listas I y IV de la Convención única de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977. Finalmente fue plasmado en la Convención única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981, pasando a formar parte de nuestro ordena- miento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el art. 96 núm. 1 de la Constitución.

La cocaína es sustancia estupefaciente gravemente perjudiciales para la salud, sometidas a control internacional, incursa en las listas I y IV de la Convención única de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977. Finalmente fue plasmado en la Convención única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el art. 96 núm. 1 de la Constitución.

Fundamentos

PRIMERO.- Estable el vigente artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, abierto el juicio oral, "antes de iniciarse la práctica de la prueba, la defensa, con la conformidad del acusado presente, podrá pedir al Juez o Tribunal que proceda a dictar sentencia de conformidad con el escrito de acusación que contenga pena de mayor gravedad, o con el que se presentara en ese acto, que no podrá referirse a hecho distinto, ni contener calificación más grave, que la del escrito de acusación anterior". Así ha sido en el presente caso y el mismo precepto dispone que, previa audiencia "en todo caso al acusado acerca de si su conformidad ha sido prestada libremente y con conocimiento de sus consecuencias", el Tribunal dictará sentencia de conformidad si "entendiere que la calificación aceptada es correcta y que la pena es procedente segun dicha calificación". Realizados todos los trámites y satisfechos los requisitos legales, procede resolver de acuerdo con la conjunta solicitud de las defensas y la acusación.

En todo caso, la aceptación libre y consciente de los hechos y demás circunstancias del delito imputado por parte de los acusados, constituye, según doctrina reiterada e inconcusa del Tribunal Constitucional, cuyo conocimiento exime de cualquier cita, prueba suficiente de cargo para enervar el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el art.24.2 de la Constitución Española, que, por lo demás, en un plano subjetivo (art.741 LECr .) resulta plenamente convincente con respecto a la comisión de los hechos y de la autoría de los encausados, y por tanto, sobre la base de tal asunción de los hechos y de la pena, se podría llegar a la misma conclusión condenatoria que la que han propuesto las partes.

Por otra parte, en fin, los hechos declarados probados son constitutivos del delito propuesto, y las penas .solicitadas se pueden imponer conforme a tales preceptos, por lo que no existe ninguna dificultad legal para fijar las condenas interesadas.

En relación a la cuestión planteada respecto de la aplicación del artº 89 del C. Penal , es cuestión que afecta no a la conformidad del acusado con las penas solcitada por la Acusación Pública, sino al modo en que haya de ejecutarse la condena, lo que determina, independientemente, cual haya de ser su resultado, que tal pronunciamiento no impida la viabilidad de que el el mismo en cualquier caso se ajuste al dictado de una sentencia de conformidad.

Dicho lo cual, y a la vista de lo alegado por el acusado y su defensa en el acto de la vista oponiendose a la expulsión del territorio naciona y de la documentación aportada por el primero, de la que resulta convive Natividad , con la que tiene dos hijos menores de seis y tres años (Youmas e Ismael), nacidos ambos en España y todos ellos empadronados en la CALLE000 nº NUM004 - NUM005 NUM006 de esta ciudad, la Sala viene en acceder a la petición del acusado, teniendo en cuenta el artº 57 de la LO 4/2000, de 11 de enero sobre Derechos y Libertades de los extranjeros en España, que permite dar cobertura y evitar expulsiones de determinados extranjeros ilegales en supuesto de arraigo por agrupación familiar.

SEGUNDO.- De acuerdo con los artículos 123 y 124 del Código Penal y los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deben imponerse las costas del proceso a los acusados.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAR a Damaso - mayor de edad y sin antecedentes penales, como autor responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prinsión con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 575,84 euros, con cuatro meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al abono de la mitad de las costas.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad acordamos el abono de la privación de libertad padecida durante la Instrucción de la causa por el acusado

Acordamos el comiso y destrucción de la droga e instrumentos aprehendidos al acusado.

Aprobamos el auto de insolvencia dictado por el Instructor en la pieza separada de responsabilidad civil.

Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándose ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco dias desde el siguiente al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe.