Sentencia Penal Nº 265/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 37/2010 de 19 de Julio de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

RA 37-2010

Abreviado 6823-2009

Juzgado Instrucción número 52 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMOQUINTA

C/ Santiago de Compostela, 96

Tfno.: 91.4934582-83

Madrid-28071

Magistrados:

Carlos MARTIN MEIZOSO (ponente)

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTIN

Ana REVUELTA IGLESIAS

En Madrid, a 19 de julio de 2010

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada seguida por un delito contra la salud pública de tráfico de drogas.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra Montserrat , nacida en la República Dominicana, el 30-9-80, hija de Sasul Emilio y Margarita, de nacionalidad española, con DNI NUM000 , sin antecedentes penales, quien estuvo privada de libertad desde el 22-12-09 hasta el 20-1-10.

La parte acusada estuvo asistida por el letrado José María GOMEZ RODRIGUEZ.

Antecedentes

Primero:En la vista del juicio oral, celebrada el pasado 14 de julio de 2010, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de la parte acusada, declaración testifical de los Policías Nacionales números NUM001 y NUM002 , así como de Inmaculada .

Segundo:El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal . Imputó la responsabilidad en concepto de autora a Montserrat , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y solicitó que se le impusiera la pena de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 2.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 20 días de privación de libertad en caso de impago, comiso de las sustancia ocupada y costas.

Tercero:La defensa de la parte acusada, al modificar tras el plenario, su escrito de conclusiones, vino a solicitar su libre absolución y subsidiariamente, que se apreciara la circunstancia atenuante de confesión del artículo 21.4 del Código Penal .

Fundamentos

I. Sobre los hechos:

Primero:La prueba del hecho nuclear de la posesión de la droga no presenta especial problema. Consta acreditada la ocupación de la sustancia por la doctora Inmaculada , quien intervino a la acusada. Así lo manifestó en el juicio y figura en la diligencia de entrega de los cuerpos cilíndricos a la policía del folio 9. Ha sido ratificado por los agentes que depusieron en el plenario y reconocido por la propia acusada.

El elemento subjetivo del ilícito, intención de destinar la sustancia al tráfico, tampoco es cuestionable. La cuantía de la cocaína intervenida apunta en este sentido. El lugar de ocultación, el interior del organismo de la encausada también. Sus manifestaciones lo confirman, dijo saber de qué se trataba, que le ofrecieron dinero a cambio de la ingestión de las bolas y de su traslado a Tenerife.

Segundo:El tipo de sustancia intervenida, su peso y pureza resultan acreditados por el informe pericial unido a los folios 42 y 43, emitido por el Instituto Nacional de Toxicología. El precio, por la pericial emitida por la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil, unida al folio 56 no impugnados por parte alguna.

II. Fundamentos de derecho:

Primero:Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, previsto en el artículo 368 del Código Penal , pues la acusada ingirió la sustancia estupefaciente, con perfecto conocimiento, como ha reconocido en el juicio, de su contenido.

La cocaína se halla comprendida entre las que causan grave daño a la salud, al encontrarse en la Lista I del Convenio de las Naciones Unidas de 1961 , ratificado por la Ley 17/67 de 8 de abril, enmendada por el Protocolo de 25-5-1972 .

Segundo:Del delito señalado es responsable en concepto de autora Montserrat , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que los integran (artículo 28, párrafo 1º del Código Penal ).

Tercero:La defensa interesó la absolución de la acusada por entender que desistió voluntariamente de la ejecución ya iniciada, incluso enfrentándose a los suministradores de la droga, impidiendo la producción del resultado, según previene el artículo 16 del Código Penal en sus números 1 y 2 . Explica que acudió a su lugar de trabajo, muy próximo a su domicilio, a fin de confesar los hechos.

La pretensión es inasumible. Olvida que nuestros precedentes, han rechazado la posibilidad de una tentativa. Así la STS de 13-03-2000 ha llegado a decir que:

el delito se consuma con la tenencia, considerando en algunas sentencias que... constituye un supuesto de delito de pura actividad (confr. p. ej.: STS de 11-11-99 ) y en otras que nos hallamos en presencia de un delito de peligro abstracto (confr. p. ej.: STS 11-2-99 )... En efecto, la jurisprudencia se ha referido al carácter de delito de pura actividad o de peligro abstracto para excluir la aplicación del art. 16.1 CP ... cuando el autor no ha logrado la finalidad perseguida. En tales casos se ha dicho también que el alcance de metas que van más allá de la mera tenencia no condiciona la consumación de la tenencia para el tráfico, sino que pertenece a la fase de agotamiento del delito (confr. SSTS de 12-2-97, 1-3-97, 18-4-97, 20-10-97, 11-5-98 y 3-12-98 , entre otras).

Resumidamente es posible afirmar:

a) Que la jurisprudencia ha rechazado, fundándose en la estructura del tipo del artículo 368 Código Penal , la aplicación del artículo 16.1 a los casos en los que el autor no ha logrado los fines perseguidos con la tenencia de estupefacientes.

b) Que por el contrario, el Tribunal Supremo ha admitido que el intento de lograr la tenencia, materializado en acciones próximas a su obtención, es punible como tentativa, pero limitado solo a los casos en que dicha tenencia no se alcanza por razones ajenas a la voluntad del autor, lo que no es el caso.

En el supuesto que nos ocupa, Montserrat llegó a ingerir la cocaína con la finalidad de transportarla y transmitirla a terceros a cambio de dinero.

Dice que luego lo pensó mejor y cambió de opinión, lo que pudiera haber enfadado al suministrador, quien, según afirma, le golpeó para que expulsara las bolas. Nada de ello aparece acreditado. No se descubren traumatismos o contusiones en su anatomía. No figuran en la documentación médica unida a los autos. La doctora que la operó así lo refirió en el juicio. Dijo que para romper una de las bolas en el lugar en el que apareció el envoltorio roto, eran precisos traumatismos severos que deberían verse y no existían, pero también, que no era posible descartar que hubiera recibido golpes en otras zonas del cuerpo y que ese envoltorio se hubiera desplazado después.

Pero es que ello no supone una prueba, sino la constatación de su inexistencia.

En cualquier caso, lo cierto es que la acusada ha reconocido en el juicio la ingestión de la cocaína con la finalidad de transmitirla a terceros a cambio de precio. Ello ya supone consumación. Había ejecutado actos propios y claros, mediante la ingestión, para favorecer el tráfico de drogas. Hay intención de traficar y disposición plena de la sustancia, por corto que fuera el espacio de tiempo. El desistimiento fue pues posterior a la consumación.

Cuarto:La defensa solicita la aplicación de la atenuante de confesión, artículo 21.4 del Código Penal y ha de ser acogida como muy cualificada.

En efecto, la acusada no acudió a la policía o el juzgado para confesar los hechos antes de ser detenida. Ni siquiera a los servicios médicos. Fue a su lugar de trabajo. Dice que lo hizo por ser el lugar más próximo a su domicilio en el que podría recibir ayuda, pero tampoco es lo que aparece en autos. Casi al contrario, todo apunto que fue a trabajar. No han depuesto en el juicio ninguno de sus compañeros o jefes que acreditase que acudió a confesar o solicitar auxilio. En el parte del SAMUR (folio 7), nunca impugnado, se dice que estaba hablando con una compañera de trabajo y comenzó a sentirse mal, se tumbó en el suelo y comenzó a convulsionar.

Sin embargo, en el informe del hospital, folio 8, se repite la frase casi literalmente y se añade que ya en el hospital comienza a recuperarse de la amnesia y refiere que... el pasado jueves tragó unas 5 bolas de cocaína y no las ha expulsado. Ello ocurre antes de ser operada y de que el personal sanitario informara a la policía, pues consta que aún no había expulsado las bolas. Posiblemente hacia las 13:13 horas, del día 21-12-09, pues es la hora que figura al pie del informe.

La policía toma conocimiento del hecho más tarde. El folio 1 del atestado se encabeza a las 2:33 horas del 22-12-09. En el se hace constar que se dan cuenta de hechos ocurridos a las 22:00 horas del día 21-12-09. La diligencia de entrega de la droga tiene lugar (folio 9) a las 00:25 horas del día 22-12-09.

Se puede concluir que el hospital informó a la policía después de extraer las bolas, hacía las diez de la noche, que los agentes se desplazaron al centro sanitario, recogiendo la sustancia hacia las 00:25 horas del día 22 y redactaron el atestado después, en Comisaría.

Es decir, si bien es cierto que la encausada no confesó los hechos en sede policial, se debió a que le era imposible, su situación era crítica. Por otro lado, cuando se le intentó tomar declaración por el juzgado, en el hospital, tras ser operada, el propio día 22, no estaba en condiciones de hacerlo (folio 19). Lo hizo en la primera ocasión que tuvo, al mejorar su estado, el día 20-1-10, reconociendo al instructor haber tragado las bolas.

Además, como recuerda la STS de de 5-6-008 la circunstancia de que la confesión no haya sido realizada ante la autoridad de persecución del delito, sino ante médicos legalmente obligados por el artículo 262 Ley de Enjuiciamiento Criminal a comunicar la comisión del mismo a las autoridades no permite excluir la aplicación de la atenuante, dado que los médicos de un hospital público son funcionarios obligados a denunciar y en este sentido son representantes de las autoridades de persecución del delito.

Quinto:A tenor de la escasa cuantía de la droga intervenida y de las circunstancias personales de Montserrat , carente de antecedentes penales, en quien concurre la atenuante muy cualificada de confesión, procede imponerle (ex artículo 66.2 del Código Penal ) la pena de dos años de prisión y multa de 820 ?.

Sexto:Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta (artículo 123 del Código Penal ).

Fallo

Condenamos a Montserrat , como autora responsable de un delito contra la salud pública de tráfico de cocaína, concurriendo la atenuante muy cualificada de confesión, a las penas de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 820 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días de privación de libertad en caso de impago.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida a Montserrat , dándosele el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonara a Montserrat el tiempo que ha estado privada de libertad por esta causa.

Una vez firme la sentencia, procédase a la destrucción de la droga incautada.

Conclúyase en legal forma la correspondiente la pieza de responsabilidad civil.

Esta Sentencia es recurrible en Casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.