Sentencia Penal Nº 265/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 38/2009 de 02 de Junio de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 265/2010

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. FRANCISCO JAVIER MULERO FLORES (PRESIDENTE)

MAGISTRADOS

D. JOSE FÉLIX MOTA BELLO (PONENTE)

D. EMILIO MORENO Y BRAVO (MAGISTRADO)

En Santa Cruz de Tenerife, a 2 de junio de 2010.

VISTA en juicio oral y público, ante la Audiencia Provincial Sección Quinta de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 100/2008 , procedente del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 DE SANTA CRUZ DE TENERIFE y seguiada por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA Y EL MEDIO AMBIENTE, contra Roque con DNI nº NUM000 , e Valentín con DNI nº NUM001 , estándo representado por la Procuradora Dña. María eugenia García Guerrero y Beatriz Ripollés Molowny y defendido por el Letrado/a D./Dña. María del Mar Díaz Santana y Jesús León Arencibia. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y como Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSE FÉLIX MOTA BELLO.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto del juicio oral, el Ministerio Fiscal al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , del que sería responsable el acusado Valentín , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de cuatrocientos cincuenta euros y costas. Así como el comiso de la droga, de los efectos y dinero intervenidos.

El Ministerio Fiscal retiró la acusación inicialmente presentada, por los mismos hechos, contra Roque .

SEGUNDO.- La defensa, en el trámite de calificación, solicitó la absolución del acusado Valentín , negando que los hechos fueran constitutivos de delito alguno.

Hechos

PRIMERO.- El acusado Valentín , nacido el día 6 de enero de 1975, sin antecedentes penales, el día 8 de febrero de 2008, sobre las 00,05 horas, se encontraba en el interior de un vehículo, estacionado en la calle Río Nervión de Santa Cruz de Tenerife. En un momento dado, entregó una pequeña cantidad de droga, a cambio de dinero, a una persona que había descendido de una motocicleta, en la que circulaba como pasajero. Esta acción fue observada por dos agentes de policía, que se habían personado en el lugar de los hechos, avisados de que, desde un vehículo, se estaba traficando con drogas. Al momento, se procedió a la detención de Valentín , al que se le ocuparon un cuchillo y tres cúter, así como un bote de cristal, en cuyo interior había siete envoltorios que contenían 2,5 gramos de cocaína y cien euros, relacionados con la adquisición y venta de esta sustancia.

La droga intervenida tenía un 49,4% de pureza y un valor que se ha estimado en 150 euros.

En el momento de los hechos, se encontraba en el interior del vehículo mencionado, Roque .

SEGUNDO.- El acusado era consumidor de cocaína al tiempo de los hechos y en la actualidad se encuentra en tratamiento relacionado con esta adicción.

III) VALORACIÓN DE LA PRUEBA.-

PRIMERO.- Si bien el imputado niega los hechos de la acusación en la declaración que presta en el acto del juicio, con los medios de prueba presentados, a partir de la declaración testifical de los dos agentes de policía que observan los hechos, practican la detención e intervienen la droga y el dinero, se debe llegar a la conclusión condenatoria, en la forma que recogen los hechos probados, entendiendo que el encausado protagonizó un acto de tráfico de droga y que poseía esta sustancia, al menos en parte, para destinarla a terceros.

En apoyo de la tesis condenatoria, debemos exponer que los agentes de policía llegan al lugar de los hechos, avisados de la presencia de un vehículo de color gris desde el que se vendía droga. Así se hace constar al folio primero de las diligencias, ratificando este extremo, de forma expresa, el agente NUM002 . Ambos agentes identifican el vehículo estacionado, del comentado color gris, con dos personas en el interior y describen cómo otro sujeto desciende de una motocicleta, se acerca a la ventanilla, entrega unos billetes y recibe algo pequeño. Ambos agentes de policía, identifican esta acción como un "pase" de droga. En el momento de su detención se le ocupan al acusado, en el interior de un bote de plástico, siete envoltorios que contenían unos dos gramos y medio de cocaína, con una pureza nada insignificante del 45%, y cien euros, distribuidos en billetes de veinte, de cinco y de diez euros.

SEGUNDO.- En la declaración que presta en juicio el acusado manifiesta que la droga era para su consumo. Sin embargo, cuando es preguntado en la manifestación incorporada al atestado policial (folio 9), al ser interrogado sobre si la cocaína que le encontraron era para su consumo propio, responde que era para él y para unos amigos; lo mismo manifiesta ante el Juez de Instrucción (folio 17). Preguntado sobre la contradicción entre estas declaraciones y la realizada en el juicio, explica que lo dijo porque le aconsejaron que mejor era decir eso. Sobre la presencia de una persona que se había acercado en motocicleta, en principio niega este hecho, aun cuando explica que se le aproximó un compañero de la murga al que había vendido unos CD, que se los pagaba a razón de ocho euros cada uno. No obstante, esta explicación tampoco coincide con la inicialmente ofrecida en la prestada en las dependencias policiales, luego ratificada en el Juzgado de Instrucción, donde no reconoce la entrega de dinero, ni mucho menos la atribuye a la explicación ofrecida en el juicio.

A partir de estos datos, la tenencia de varios envoltorios de droga, guardados junto con el dinero (distribuido en billetes), la presencia del acusado en un vehículo, previamente identificado como sospechoso de vender drogas, circunstancias que motiva la presencia policial en el lugar de los hechos, la comprobación de una transacción con recepción de dinero, descrita por los agentes como un pase de droga, unido todo ello a la endeblez de los argumentos y explicaciones ofrecidos por el acusado, lleva a considerar tanto que efectivamente se produjo una entrega de droga a cambio de dinero como que la poseída por el imputado estaba, al menos en una parte, destinada al tráfico de drogas. No obsta a esta conclusión la circunstancia consistente en que no se haya ocupado la droga, objeto de esta transmisión. En la casuística jurisprudencial, efectivamente existen precedentes en los que se tiene por probada su existencia o la ocurrencia de un acto de tráfico, aun cuando no se intervenga materialmente la sustancia transmitida ( STS 1234 de 21 de octubre 2005 , 587 de 16 de abril 2003 , 322 de 30 de mayo 2008 ), en la medida que no existe un catálogo cerrado de medios probatorios para acreditar la existencia del delito y su demostración puede alcanzarse por distintas vías de prueba.

Estas conclusiones probatorias no quedan desvirtuadas por otros datos, como que el acusado tuviera recursos económicos procedentes de su actividad laboral, ya que este hecho no es incompatible con lo anteriormente expuesto. Por lo demás, la declaración del otro imputado, tío del acusado, presente en el turismo, por su contenido y las circunstancias en que se presta, no tiene aptitud para desvirtuar los anteriores medios probatorios.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito contra la salud pública, cometido sobre sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal . Como se refleja en el relato de hechos probados precedentes, conforme a la prueba practicada en el juicio, cabe afirmar que existió cuando menos un acto de transmisión de droga, además de la posesión, de sustancia estupefaciente, pre-ordenada al tráfico, como se ha deducido en el apartado anterior. De dichos hechos es autor responsable el acusado Valentín , de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , por la participación directa y personal que tuvo en su ejecución.

Ninguna responsabilidad pueda exigirse en esta proceso al segundo de los implicados, frente al que finalmente se ha retirado la acusación. Tanto en base a tal circunstancia como a la carencia del dominio del hecho delictivo, según resulto acreditado en el juicio, procede dictar, respecto del mismo, sentencia absolutoria.

SEGUNDO.- En la realización de los hechos enjuiciados no ha concurrido ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, por lo que teniendo la pena ha de imponerse aplicando la regla sexta del artículo 66-1 del Código Penal . Aunque se presenta un documento para justificar la drogadicción actual del acusado y aun cuando el tribunal ha aceptado la manifestación del acusado en cuanto se reconoce consumidor de cocaína, también al tiempo de los hechos, esta circunstancia, aunque pueda permitir la vinculación de este consumo con los hechos enjuiciados, a los fines del artículo 87 del Código Penal, no cuenta con la suficiente intensidad, al menos a partir de la prueba practicada, para que pueda ser considerada como circunstancia atenuante, ni siquiera por analogía.

Al individualizar la pena, ha de tenerse en cuenta que los hechos son de escasa gravedad, se trata de una mínima actividad de tráfico que muy bien se ha podido desarrollar entre personas conocidas, de un determinado entorno, limitando la eventual lesión del bien jurídico protegido, sin anularla, puesto que no ha resultado acreditado que pudiera concurrir en el caso la figura del consumo compartido, en condiciones que anulen cualquier situación de riesgo para la salud pública.

A falta de antecedentes personales negativos, la pena debe imponerse en su límite mínimo, tanto la privativa de libertad como la pena de multa. En este caso, la cuantía de referencia, a falta de otros medios de prueba, debe ser la atribuida por el propio acusado como precio de compra, 150 euros. En cuanto a la responsabilidad personal subsidiaria, para el caso de incumplimiento de la pena pecuniaria, se fija en tres días.

TERCERO.- En cuanto a la imposición de penas accesorias, de conformidad con lo dispuesto en el art. 56 del Código , en las penas de prisión de hasta diez años, podrá imponerse la suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, o la inhabilitación especial para el desempeño de profesión, oficio, industria o comercio cuando haya tenido relación directa con el delito cometido.

Asimismo, el artículo 127 determina que toda pena impuesta por delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los instrumentos con que se haya ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito. Todos ellos deberán ser decomisados, salvo que pertenecieran a un tercero de buena fe no responsable del delito, que los haya adquirido legalmente. A estos instrumentos y efectos, con excepción de lo previsto en el art. 128 , se les dará el destino legalmente previsto, procediéndose a su venta si son de lícito comercio, y aplicando el producto obtenido al pago de las responsabilidades civiles del penado, o si no lo fueren, dándoles el destino reglamentariamente previsto o procediendo a su inutilización. En el caso de los delitos contra la salud pública, debe procederse conforme a las prescripciones del artículo 374 del Código Penal , en este caso se acuerda la intervención de la droga, que deberá ser destruida y del dinero ocupado, 100 euros, a disposición del Fondo Especial, al intervenirse en el mismo bote donde se encontraban los envoltorios con la droga y momentos después de haber recibido varios billetes, procedentes de una transacción de cocaína. Con relación al resto de los objetos (cuchillos) no han quedado relacionados con la actividad de tráfico de drogas.

CUARTO.- Los responsables criminalmente de un delito o falta, deben responder de las costas procesales causadas, así como de las responsabilidades civiles generadas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 109 y siguientes, 123 del Código Penal y 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto

Fallo

1º.- Condenamos a Valentín como autor de un delito contra la salud pública, cometido sobre sustancias que causan grave daño a la salud sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de ciento cincuenta euros, con tres días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de incumplimiento y al pago de la mitad de las costas del juicio.

Para el cumplimiento de la pena principal, procede abonarle el tiempo en que por esta causa hubiere estado privado de libertad.

En todo caso, con carácter previo a ordenar la ejecución de las penas privativas de libertad, debe abrirse el trámite previsto en el artículo 87 del Código Penal .

2º.- Se ordena el comiso de la droga intervenida, debiendo procederse a su destrucción, así como el del dinero ocupado, en cuantía de cien euros, a disposición del Fondo Especial de la Ley 17/2003 .

3º.- Absolvemos al acusado Roque del delito contra la salud pública por el que inicialmente fue acusado, con los demás pronunciamientos inherentes a esta declaración y costas de oficio.

4º.- Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Sr. Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública del día de su fecha, de lo que doy fe.