Sentencia Penal Nº 265/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 9/2010 de 16 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

ROLLO SALA: 9/10

DELITO: CONTRA LA SALUD PÚBLICA, TENENCIA ARMA PROHIBIDA

PROC. ABREVIADO 207/09

JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº 4 de ALICANTE

SENTENCIA Nº 265/11

Iltmos. Sres.

D. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE LOS COBOS.

D. JOSÉ Mª MERLOS FERNANDEZ.

En Alicante a dieciséis de junio de dos mil once.

VISTA el día 16-06-11, en juicio oral y público por la Audiencia Provincial, Sección Segunda, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Alicante, seguida por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA- TENENCIA ARMA PROHIBIDA contra el acusado: Jesus Miguel , con D.N.I nº NUM000 , nacido el día 30-01-1964 en Madrid, hijo de elesban y de Piedad, y vecino de Alicante, representado por el Procurador D. Luis Miguel González Lucas y asistido del letrado D. Joaquín de Lacy Pérez de los Cobos, en cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. Dª Inmaculada Palau Benlloch, actuando como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JOSÉ Mª MERLOS FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas nº 3743/09, el juzgado de Instrucción nº 4 de Alicante, instruyó su procedimiento abreviado contra Jesus Miguel en el que fue acusado de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, siendo elevado la causa a esta audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de la Sala nº 9/10 de esta sección Segunda.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, eleva sus conclusiones provisionales a definitivas , teniendo en cuanta que el acusado sufre antigua adicción a la cocaína que disminuye sus facultades psíquicas, atenuante del art. 21.2 en relación con el 20.1 en el delito de Trafico, solicitando 3 años de prisión, multa de 15000 euros con 100 días de arresto en caso de impago, por cada 150 euros.

TERCERO.- La DEFENSA en el mismo trámite eleva a definitivas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se basan en la prueba practicada en el juicio oral, que, como ordena el art. 741 de la LECrim ., ha sido objeto de valoración conjunta y en conciencia, y singularmente en la declaración del acusado, que ha reconocido haberlos cometido tal y como han quedado expuestos , en versión coherente con la constancia documental que obra en la causa.

La adicción del acusado a la cocaína ha quedado acreditada por el informe médico forense y de la UCA, que dispensa tratamiento de deshabituación a las drogas, que obran en autos.

La naturaleza de la sustancia , peso y grado de pureza ha quedado acreditada por la pericial obrante en la causa, practicada por laboratorio oficial conforme a los protocolos aprobados al respecto por Naciones Unidas, y con valor de prueba documental conforme al art. 788 ,2º de la LECrim .

La naturaleza y estado de funcionamiento de la defensa eléctrica resulta de la pericial de la Policía científica practicada en el juicio oral.

SEGUNDO.- El delito contra la salud pública del art. 368 del C. Penal, tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, viene integrado , según la jurisprudencia por los siguientes elementos: a).- Un elemento objetivo constituido por el haz o relación de actividades encaminadas a promover, facilitar o favorecer el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que semejante dedicación o propósito cristalice a través de actos de cultivo , fabricación o tráfico, o que tales sustancias fueran poseídas con este último fin, es decir, tenencia o disponibilidad de las mismas para hacerlas llegar a terceros, iniciando, fomentando o estimulando en los mismos su consumo ilegal. b).- Ejecución ilegítima de los actos enumerados, al carecer los mismos de justificación o refrendo legal, reglamentario o administrativo, lo que , excepcionalmente, puede darse, pero no se da en el caso de autos. c).- Animo tendencial de destino o finalidad proselitista o de facilitación a terceros.

En el presente caso, el acusado era poseedor de una cantidad de droga de las que causan grave daño a la salud que supera con mucho la provisión razonable para un consumidor habitual, incluso para una persona adicta, y él mismo ha reconocido que tenía la sustancia que le fue ocupada para ponerla a disposición de terceros, lo que permite sin duda la subsunción de la conducta enjuiciada en el tipo del art. 368 del C.P .

TERCERO. - Son elementos del delito de tenencia de armas prohibidas del art. 563 del C.P . los siguieres: Posesión de un instrumento cuya naturaleza sea de arma; que dicha arma haya sido calificada como arma prohibida en la legislación sectorial, singularmente en el Reglamento de Armas; que dicho instrumento presente un peligro concreto para la seguridad ciudadana por sus propias características y por las de su posesión o uso.

El TC , en Sentencia de 24-2-2004 resolvió una cuestión de inconstitucionalidad en la que se planeaba si el art. 563 del C.P. respetaba suficientemente el principio d4e legalidad penal. Dicha Sentencia es expresamente interpretativa, esto es, una sentencia a través de la cual se declara que un determinando texto legal no es inconstitucional si se entiende de una determinada manera. En su fundamento jurídico octavo resume la manera en que debe entenderse el texto del art. 563 del C.P . para que pueda estimarse compatible con la Constitución en los siguientes términos: Recapitulando todo lo expuesto hasta ahora, a tenor del art. 563 CP las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente, aquellas que cumplan los siguientes requisitos: en primer lugar, y aunque resulte obvio afirmarlo, que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son); en segundo lugar, que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por el Reglamento al que la ley se remite , debiendo excluirse del ámbito de prohibición del art. 563 CP todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los arts. 4 y 5 del Reglamento de armas mediante una Orden ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta, por impedirlo la reserva formal de ley que rige en material penal; en tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesiva y, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso , al Derecho Administrativo sancionador ( S.T.C. 111/1999, de 14 de junio, F.J. 3). A través de esta interpretación restrictiva , el tipo resulta compatible con las exigencias constitucionales derivadas del principio de legalidad, tanto desde la perspectiva de las garantías formales y materiales inherentes al principio de reserva de ley, como desde la perspectiva de la proporcionalidad de la reacción penal; pues bien solamente así entendido el precepto puede ser declarado conforme a la Constitución. Todo ello sin perjuicio de dejar constancia de la conveniencia de que el legislador defina expresamente el tipo del art. 563 CP con mayor precisión formal. Y en su m parte dispositivita declara que el primer inciso del art. 563 CP sólo es constitucional interpretado en el sentido expuesto en el fundamento jurídico octavo .

No puede caber duda , por tanto, que la interpretación correcta del precepto en cuestión ha de respetar los criterios propuestos por el T.C..

Pues bien, en el presente caso, la defensa eléctrica en cuestión es sin duda arma, pues armas son, según el DRA , los instrumentos, medios o máquinas destinados a ofender o a defenderse.

El art. 5 del reglamento de Armas dispone: Queda prohibida la publicidad, compraventa, tenencia y uso, salvo por funcionarios especialmente habilitados, y de acuerdo con lo que dispongan las respectivas normas reglamentarias de: c) Las defensas eléctricas, de goma, tonfas o similares. Y dicho precepto está incluido en el Reglamento de Armas desde su redacción original, dada por decreto 137/1993 , de 29 de Enero .

La defensa eléctrica tiene una especial potencialidad lesiva, pues su uso comporta hacer fuertes descargas eléctricas en el sujeto sobre el que recae la acción ofensiva o defensiva.

Sin embargo, no puede estimarse que en este caso concurra la ultima exigencia del TC, a saber, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto , en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, pues de acuerdo con el hecho declarado probado, el acusado tenia el arma dentro de una caja fuerte instalada en su dormitorio. El arma no estaba, pues, dispuesta para un uso inmediato, ni a disposición de terceros, ni fuera de un estricto control , por lo que no puede decirse que comportara un grave peligro concreto para la seguridad ciudadana.

Al no cumplirse una de las exigencias del tipo, según la interpretación fuera de la cual la norma sería inconstitucional, debemos considerar que la conducta enjuiciada es atípica en relación con el delito de tenencia de armas prohibidas y absolver al acusado de dicho delito.

CUARTO.- Del delito contra la salud pública es responsable en concepto de autor el acusado, por la realización directa y material del hecho en que consiste.

QUINTO.. - En la realización del delito ha concurrido la circunstancia atenuante de grave adicción a las drogas del art. 21,2º del C.P ., toda vez que el acusado, al tiempo del hecho, padecía antigua adicción a las drogas que disminuía sus facultades psíquicas.

SEXTO. - De conformidad con lo que establece el art. 123 del C.P., y 238 y ss de la LECrim. , las costas procesales han de imponerse a los acusados que resulten condenados, y declararse de oficio en caso de Sentencia absolutoria.

VISTOS además de los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

F A L L A M O S : Que debemos condenar y condenamos a Jesus Miguel como responsable en concepto de autora de un delito contra la salud pública del art. 268 del C.P ., en su modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, con la circunstancia atenuante de grave adicción a las drogas del art. 21,2º del C.P ., a las penas de tres años de prisión , con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 15.000 euros con un día de arresto sustitutorio por cada 150 euros impagados y a la mitad de las costas procesales.

Y lo debemos absolver y lo absolvemos del delito de tenencia de armas prohibidas de que viene acusado, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días , haciendo constar en su escrito de anuncio de dicho recurso si desea letrado y procurador del turno de oficio para su actuación en el Tribunal Supremo.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.