Sentencia Penal Nº 265/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 51/2011 de 15 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL Procedimiento Abreviado nº 7751/10 SECCIÓN DÉCIMOQUINTA Jdo.de Instrucción nº 7 de Madrid

Rollo de Sala PA nº 51/11

S E N T E N C I A Nº 265/11

Ilmos/as. Sres/as. de la Sección 15ª

MAGISTRADOS/AS

Dña. PILAR DE PRADA BENGOA (ponente)

DÑA. ANA V. REVUELTA IGLESIAS

Dña. MATILDE GURRERA ROIG

En Madrid a quince de julio de dos mil once.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial, la causa nº 7751/2010, rollo de Sala PA nº51/11, procedente del Juzgado de Instrucción nº 7 de Madrid, seguido de oficio por un delito contra la salud pública, contra el acusado Alexis , con NIS NUM000 , de nacionalidad Búlgara, nacido el 16-10-1951, en Momchilgrend (Bulgaria), hijo de Ivanov, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en prisión provisional por la presente causa desde el 12-11-2010; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, y dicho acusado, representado por la Procuradora doña Silvia Albite Espinosa y defendido por el Letrado don José María Trincado Aznar. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña PILAR DE PRADA BENGOA.

Antecedentes

PRIMERO .- En el acto de celebración del juicio oral, el Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 -inciso primero, referido a sustancia que causa grave daño a la salud-, y 369.1.5ª del Código Penal , según la redacción dada por L. O. 5/2010 , de aplicación preferente, por ser más beneficiosa para el acusado. Reputando responsable del mismo en concepto de autor (artículo 28 del Código Penal ), al acusado Alexis , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para el que solicitó la imposición de la pena de seis años y un día de prisión, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 100.000 euros (art 53.3 C.P .) y costas. Decomiso de la droga o instrumentos y efectos que han servido para cometer el delito.

SEGUNDO.- La defensa del acusado Alexis , -el cual, advertido de sus derechos, se manifestó en el juicio oral de acuerdo con los hechos que se le imputaban-, se adhirió a la calificación definitiva del Ministerio Fiscal, renunciando a la práctica del resto de la testifical no practicada y no impugnando la pericial.

Hechos

Sobre las 14:35 horas del día 12 de noviembre de 2010, el acusado, Alexis , ciudadano búlgaro, mayor de edad y carente de antecedentes penales, llegó al Aeropuerto de Madrid-Barajas, procedente de Buenos Aires (Argentina), en el vuelo IB NUM001 , de la compañía IBERIA. Dicho procesado transportaba en el interior de su maleta, impregnada en 42 prendas de vestir, una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, con un peso neto de 11.980,60 gramos y un índice de pureza de entre 12,3 y 21,6 % (lo que equivale a 2.045,45 gramos de cocaína pura), con la finalidad de destinarla a su distribución a terceras personas. Sustancia que hubiera alcanzado un precio de venta en el mercado ilícito de 99.109,04 euros; que iba a destinar al tráfico para terceras personas.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos del delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal , por el que ha vertido acusación el Ministerio Fiscal (en la redacción dada por la L.O. 5/2010, de 23 de junio, aplicable conforme la Disposición transitoria primera , al ser más favorable); por cuanto constituye una conducta sancionada en el primero de los preceptos mencionados, el trasporte y la tenencia preordenada al tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, como lo es la cocaína -incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30-3-61 - ratificado por la Ley 17/67, de 8 de abril .

Concurre el subtipo agravado de notoria importancia, al exceder la cantidad de estupefaciente aprehendido -una vez reducida a pureza absoluta- del límite de los 750 gramos de sustancia base o tóxica necesario para poder apreciar tal agravante específica, conforme fija reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo posterior al Pleno no jurisdiccional de dicha Sala de 19-10-2001 ( Sentencias de 23-11-01 , 2-4-02 , 27-5-02 , 1-12-06 , 27-6 y 5-7-07 , entre otras).

Atendida la cuantía y pureza de la cocaína incautada (2.045,45 gramos de cocaína pura), tampoco cabe duda de que la sustancia ocupada al acusado estaba destinada a ser distribuida a terceros y que quien interviene como porte como el de autos asume conscientemente hacerse cargo de la cuantía de sustancia que se le entregue, siendo además usual que la misma alcance notoria importancia y sea subsumible en el tipo penal de penalidad agravada del art 369.1.5ª C.P . Para apreciar la cualificación no es necesario ni que el autor conozca los criterios jurisprudenciales sobre el subtipo agravado; ni que tenga conciencia exacta y pormenorizada de la cantidad de droga contenida en el porte y su grado de riqueza. Basta con la existencia de un dolo indeterminado y genérico o de un dolo eventual que abarque esa posibilidad.

La naturaleza, calidad, cuantía de la droga aprehendida y valor de la misma, se acreditan por los informes periciales obrantes en los folios 53 a 60 de la causa, el emitido por el Laboratorio de la Agencia Española de Medicamentos - que la defensa ha solicitado que se tuviera por ratificado en el acto del juicio-; y en los folios 49 y 50, el informe pericial del valor de la cocaína aprehendida.

SEGUNDO .- Del delito contra la salud pública, precedentemente referido, es responsables criminalmente, en concepto de autor, el acusado, Alexis , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran, a tenor del art. 28, párrafo primero, del Código Penal .

La autoría referida ha quedado plenamente acreditada mediante la valoración de las pruebas vertidas en el acto del juicio, integrada por la declaración del acusado, la pericial y documental que se tuvo por ratificada en dicho acto y la prueba testifical prestada en el mismo.

I.- Testificó en el plenario el Agente del Cuerpo Nacional de Policía del Grupo de Estupefacientes del Puesto Fronterizo del Aeropuerto de Madrid-Barajas NUM002 , que ratificó las diligencias extendidas tras la detección a través del scanner, en la maleta que llevaba el acusado como equipaje facturado, de prendas de ropa que infirieron sospechas de que pudieran contener sustancia estupefaciente. Maleta en la que -una vez abierta a presencia del referido- se descubrió que dichas prendas estaban impregnadas por una sustancia que dio positivo a la cocaína.

II.- Ninguna duda cabe de que el acusado, conocía que transportaba cocaína en su maleta, realizando los hechos -de acuerdo con el tenor literal del art 28 párrafo primero del Código Penal -, a sabiendas de su contenido real, o en último caso con dolo eventual respecto del mismo. Con lo que se satisface el elemento subjetivo del tipo respecto al componente material del delito, pues, como expresa la STS de 22 de mayo de 2.002 "quien no quiere saber, aquello que puede y debe conocer, y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, no puede alegar ignorancia alguna y debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar ( SS.T.S. de 10 de enero de 1.999 y 16 de octubre de 2.000 ). El no querer saber los elementos del tipo objetivo que caracterizan el dolo, equivale a querer y aceptar todos los elementos que vertebran el tipo delictivo cometido.

El propio acusado ha reconocido lo que se ha declarado probado -previa advertencia e información de sus derechos-, en el acto del plenario; en el cual se manifestó de acuerdo con los hechos que se le imputaban, reconocimiento que tiene la eficacia propia de la confesión ( STC 86/1995, de 6 de junio ; 161/1999, de 27 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 136/2006, de 8 de mayo ; y 49/2007, de 12 de marzo ; y STS 56/2009, de 3 de febrero , y las que en ella se citan).

TERCERO .- En la realización de dicho delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado la pena de seis años y un día de prisión y multa del valor de la droga. La accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (art. 56 del CP ) y comiso de los efectos y de la sustancia estupefaciente (art. 374 del CP ).

Todo ello conforme la solicitud de pena formulada por el Ministerio Fiscal, en atención al reconocimiento de hechos que ha prestado en el plenario el acusado, solicitud a la que se ha adherido la defensa.

CUARTO .- Las costas procesales vienen impuestas por ley a todo responsable de delito, o falta, art. 123 del Código Penal .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS, al acusado Alexis , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño y en cuantía de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años y un día de prisión , con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de noventa y nueve mil ciento nueve euros con cuatro céntimos (99.109,04 €), y al pago de las costas procesales.

Acordándose el comiso de los efectos y la sustancia estupefaciente incautada al acusado, procediéndose a su destrucción.

Acredítese la solvencia o insolvencia del acusado.

Para el cumplimiento de la pena se le abonará todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a