Sentencia Penal Nº 265/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 67/2012 de 12 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00265/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DEOVIEDO

Sección nº 002

Rollo: 0000067 /2012

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCION. N.4 de OVIEDO

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000013 /2012

SENTENCIA Nº 265/2013

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. JULIO GARCÍA BRAGA PUMRADA

MAGISTRADOS ILMOS. SRES.

D. JAVIER DOMÍNGUEZ BEGEGA

Dª Mª COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS

En Oviedo, a doce de junio de dos mil trece.

VISTOS en juicio oral y en audiencia pública por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial compuesta por los Sres. del margen, los presentes autos procedentes del Juzgado de Instrucción nº 4 de Oviedo, seguidos por un delito societario y de apropiación indebida con el nº 13/2012 de P. Abreviado, (Rollo de Sala nº 67/12), contra Regina , con DNI nº NUM000 , nacida el NUM001 de 1941, hija de Luis y de Mª del Carmen, natural y vecina de Oviedo, de estado viuda, de profesión ama de casa, con instrucción, sin antecedentes penales, solvente, en libertad provisional por esta causa de la que no estuvo privada ningún día, representada por el Procurador D. Ramón Blanco González bajo la dirección de la Letrada Dª. Susana Brea Sariego, y contra Milagros , con DNI nº NUM002 , nacida el NUM003 de 1978 hija de Cipriano y de Mª Pilar, natural y vecina de Oviedo, de estado soltera, de profesión empresaria, con instrucción, sin antecedentes penales, solvente, en libertad provisional por esta causa de la que no estuvo privada ningún día, representada por el Procurador D. Ramón Blanco González bajo la dirección del Letrado D. Miguel Ángel Rama Ferrer, causa en la que es parte acusadora el Ministerio Fiscal, interviniendo como Acusación Particular Rodolfo representado por el Procurador D. Antonio Álvarez de Velasco bajo la dirección del Letrado D. Miguel Valdés-Hevia Temprano, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª Mª COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS y en la que procede dictar sentencia fundada en los siguientes:

Antecedentes

1.- Se declaran HECHOS PROBADOS los que a continuación se relacionan:

García Belillo, S.L. es una sociedad familiar que se constituyó en el año 2001 por Miriam , como titular del 55% del capital y sus dos hijos Rodolfo y Regina , cada uno de ellos con el 22,5% del capital.

El objeto social de Garcia Belillo S.L. estaba encaminado a continuar con la actividad inmobiliaria desarrollada hasta su fallecimiento por Lucas , padre de Rodolfo y Regina y esposo de Miriam .

La acusada Milagros fue nombrada administradora única de la mercantil García Belillo S.L. en la Junta General de socios celebrada el 26 de septiembre de 2007, en la que se acordó cesar al que hasta entonces, y desde la constitución de la sociedad, había sido administrador único, Rodolfo .

El 22 de octubre de 2007, al fallecimiento de Miriam , el capital social quedó repartido del siguiente modo: Rodolfo y Regina eran titulares cada uno de un 48,75% de las participaciones sociales, y el 2,5% restante le correspondía a Milagros , sin que se produjesen cambios en el órgano de administración.

Milagros , en el ejercicio de sus funciones como administradora única ha vendido en diversas fechas, a partir del 23-12-2008 y a lo largo de los años 2009 y 2010, entre otras, las fincas que se detallan: NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 - NUM008 , NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM014 y NUM015 de la CALLE000 nº NUM016 , sin que conste percibiera por estas operaciones cantidades que excedían de las reflejadas en las escrituras públicas en que se documentaron las operaciones.

No ha resultado acreditado que Milagros haya ocultado a García Belillos S.L. el ingreso de 842.563,28 euros, ni que haya dispuesto de dicha cantidad en su propio beneficio.

El día 6 de abril de 2009 Rodolfo compareció en la Comisaría de Policía de Oviedo para denunciar que había llegado a su conocimiento que al día siguiente le iban a entregar a Milagros 106.000 euros en metálico, sin que contase con la preceptiva autorización administrativa para el traslado de dicha cantidad. Sobre las doce de la mañana del 7 de abril Rodolfo se personó en la Comisaría comunicando que sobre la una de la tarde se iba a proceder a la entrega de la mencionada cantidad en una Correduría de Seguros de la calle Marqués de la Vega de Anzo.

Sobre las dos menos cuarto de la tarde dos funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía se identifican como tales ante Milagros y a Laura cuando éstas salían del portal nº NUM017 de la CALLE001 , y tras informarles de la denuncia se desplazan a dependencias policiales donde se comprueba que la primera está en poder de 89.000 euros y la segunda de otros 15.000. La suma de estas dos cantidades había sido pagada por Ángeles como parte del precio por la compra del piso NUM018 del edificio nº NUM016 de la CALLE000 sin que el pago de estos 104.000 euros estuviese comprendida entre los 456.000 euros que constaban como precio de la escritura pública. Milagros incluyó esta cantidad en la contabilidad de García Belillos S.L. posteriormente.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito societario de administración desleal previsto y penado en el art. 295 CP , designando como autora a la acusada y no apreciando circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitó se le impusieran las penas de un año de prisión con inhabilitación e especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas, debiendo indemnizar a García Belillo S.L. en la suma de 746.148,24 euros.

La Acusación Particular calificó definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de administración desleal previsto y penado en el art. 295 CP en relación con el art. 74 del CP , y alternativamente como un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 del C. Penal en relación con el art. 250.1 apartados 4 y 5 y art. 74 del CP designando como autora a la acusada y no apreciando circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitó se le impusieran las penas de 4 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de la industria y el comercio con inhabilitación para administrar y representar sociedades mercantiles, pago de las costas y a que en concepto de responsabilidad civil indemnizara a la entidad García Belillo S.L. en la suma de 842.563,28 euros.

TERCERO.-La defensa de la acusada interesó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la defensa de la acusada Regina fue planteada al inicio de la sesión de la vista oral, al amparo de lo establecido en el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como cuestión previa la falta de legitimación activa de la acusación particular para el ejercicio de la acción penal contra su representada, dado el vínculo de parentesco que les unía al ser ambos hermanos, cuestión cuya resolución tras la oportuna deliberación fue estimada al inicio de la sesiones y así fue puesto de manifiesto por el Ilmo. Sr. Presidente pasándose acto seguido a exponer los fundamentos que amparan dicha decisión.

Efectivamente el artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohíbe el ejercicio de las acciones penales entre diversos parientes, salvo que se trate de delitos cometidos los unos contra las personas de los otros, quedando, en consecuencia, restringido el campo del ejercicio de la acción penal contra los familiares mencionados en el precepto a las infracciones penales que ataquen bienes jurídicos de carácter personal, entre los que, evidentemente, no se encuentra el patrimonio.

Es por ello que el ejercicio de una acción penal fuera de los supuestos legalmente establecidos determina, como señala entre otras la STS de 12 de junio de 1993 , que la misma deba reputarse inexistente por nula, debiéndose retirar del proceso a toda acusación que se formule en contra de lo dispuesto en la Ley tan pronto se constate esa grave anomalía procesal.

Por su parte, la STS 91/2006 30 de enero , con cita de la STS 334/2003 5 de marzo , ha recordado que 'la razón de ser de la excusa absolutoria de los delitos contra la propiedad que no impliquen violencia ni intimidación entre los parientes incluidos en el artículo 268 del CP , se encuentra en una razón de política criminal que exige no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre en los términos descritos en el artículo 268 porque ello, además de provocar una irrupción del sistema per se dentro del grupo familiar poco recomendable que perjudicaría la posible reconciliación familiar, estaría en contra de la filosofía que debe inspirar la actuación penal de mínima intervención y última ratio, siendo preferible desviar el tema a la jurisdicción civil que supone una intervención menos traumática y más proporcionada a la exclusiva afectación de intereses económicos como los únicos cuestionados, de ahí que se excluya los apoderamientos violentos o intimidatorios en los que quedan afectados valores superiores a los meramente económicos como son la vida, integridad física o psíquica, la libertad y seguridad.

Lo anterior significa que nuestra legislación establece una doble limitación legal respecto de la incidencia del Derecho Penal en el seno de la familia: una, a través del proceso penal y, otra, del derecho penal sustantivo, vetando en el primer caso el ejercicio de la acción penal a determinadas personas en función de la relación de parentesco que guarden con los presuntos infractores (prevista en el citado artículo 103 de la LECr ), y otra, declarando extinguida la responsabilidad penal en que hubieran podido incurrir determinadas personas por la comisión de delitos de carácter patrimonial contra otras personas en función de la relación de parentesco existente entre ellas (la denominada excusa absolutoria prevista en el artículo 268 del Código Penal ).

Es decir, el artículo 103 de la LECr , se refiere a la constitución de la relación jurídico-procesal y prohíbe la acusación entre parientes, mientras que la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal con un ámbito distinto, simplemente impide la condena de ciertos delitos cometidos entre parientes cuando la acusación es sostenida por quien no ostenta la condición de pariente, (como el Ministerio Fiscal). La limitación del art. 103 de la LECr , no afecta en definitiva a la capacidad de denunciar, sino a la capacidad de mostrarse parte como acusación particular y, por tanto, para ejercer una pretensión acusatoria.

En el caso de autos, ante la presunta comisión por parte de la querellada de un delito de carácter patrimonial, como es sin duda el delito de apropiación indebida art. 252 así como el delito societario previsto y penado en el artículo 295 del Código Penal - integrado dentro del Capítulo XIII del Título XIII referente a los delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico-, para lo único que efectivamente estaba legitimado el querellante en relación con su hermana Regina era para formular la correspondiente denuncia, para su personación en la causa en concepto de actor civil, quedando condicionada la eficacia procesal de la mencionada denuncia al ejercicio de la acción penal por el Ministerio Fiscal, única parte legitimada para ello.

Y es que en el artículo 103 de la ley procesal no se hace exclusión alguna ni del delito societario objeto de las presentes actuaciones ni de ninguno de los múltiples delitos que incorporan, dentro de sus perfiles típicos, la exigencia de determinadas condiciones o requisitos en el autor criminalmente responsable de los mismos, tales como la condición de administrador, socio, comerciante, empleador, promotor, constructor, técnico director, autoridad, funcionario público, declarado en quiebra, concurso o suspensión de pagos..., de tal modo y manera que no cabe hacer distinciones donde la ley no las hace, por lo que y dado que en el presente caso el Ministerio Fiscal, única parte que, como se ha dicho, estaba legitimado en el ejercicio de la función constitucional que le incumbe, de promover el ejercicio de la acción penal no ha formulado acusación contra Regina , por cuanto en su escrito de acusación sólo imputa la autoría de un delito societario a la sobrina del querellante Milagros , es evidente que la alegada falta de legitimación del querellante para el ejercicio de la acción penal en relación con su hermana Regina , ha de ser estimada.

SEGUNDO.- En lo referente al fondo del asunto ha de señalarse que como consecuencia del derecho constitucional de presunción de la inocencia y de su faceta valorativa plasmada en la máxima, 'in dubio pro reo', todo pronunciamiento penal condenatorio, y en consecuencia, todo pronunciamiento que afirme como concurrente alguno de los elementos que son constitutivos de un determinado tipo penal, exigirá una actividad probatoria, practicada con las debidas garantías, que aunque mínima sea de carácter incriminatorio o de cargo, hasta el punto de poder deducirse de ella sin duda razonable alguna la culpabilidad del acusado, y por ende la concurrencia de todo aquello que es elemento integrante del tipo.

El Tribunal Constitucional ha venido exigiendo que la condena penal se funde en auténticos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad debiendo la actividad probatoria ser suficiente no sólo para generar en el Tribunal la convicción de la existencia del hecho punible sino también la participación y responsabilidad penal que en el mismo tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 134/1991 , 76/1993 , y 131/1997 entre otras), derecho a la presunción de inocencia que no se opone a que la convicción judicial pueda formarse sobre la base de una prueba de carácter indiciario, siendo preciso: a)Que los indicios estén plenamente acreditados; b)Que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c)Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar, y d)Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí ( Sentencias 515/96, de 12 de Julio , o 1026/96 de 16 de Diciembre , entre otras muchas), añadiendo en cuanto a la inducción o inferencia que es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( Sentencias 1/96 de 19 de Enero , 507/96 de 13 de Julio , 1451/98 de 27 de noviembre , 1502/2000 de 29 de septiembre , 1377/2002 de 18 de julio y 1515/2002 de 16 de septiembre entre otras muchas), añadiendo que un indicio es, por definición, equívoco respecto al conocimiento del hecho que 'indica' aunque sin probarlo todavía, mas una pluralidad de indicios, por el contrario, si apuntan todos ellos en la misma dirección, puede convertirse en una prueba inequívoca -y, en su caso, en prueba de cargo- en la medida que su conjunto coherente elimina toda duda razonable sobre el 'hecho-consecuencia' y genera un estado de certeza moral objetivamente justificable sobre la realidad de tal hecho.

Así las cosas, en relación con el delito societario de administración desleal que se imputa a la hoy acusada, reiterada sentencias del T. Supremo, entre otras 13 de julio de 2010 , 17 de junio de 2009 y 19 de junio de 2007 , han declarado que cuando se trata de administradores de sociedades no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el art. 295 CP vigente, dentro de los delitos societarios. Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del art. 295, actúa en todo momento como tal administrador y que lo hace dentro de los limites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del art. 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida de deslealtad supone una actuación fuera de lo que el titulo de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio abusivo de las facultades del administrador.

Existe una zona común, en la que el comportamiento delictivo cubre ambas hipótesis típicas, hasta el punto de poder constituir simultáneamente delito de apropiación indebida y, además, delito societario, a resolver con arreglo a las normas concursales contenidas en el art. 8 CP ( SS. 7.12.2000 , 11.7.2005 , 27.9.2006 ). Por ello doctrina autorizada entiende que la única forma clara de diferenciar ambos tipos delictivos radica en el apoderamiento. Si éste existe, hay una apropiación indebida, en caso contrario, administración desleal, o si se quiere llamarlo así, fraudulenta.

TERCERO.-En el presente caso, los hechos que son objeto de imputación por parte de la Acusación Particular, por cuanto el Ministerio Fiscal en su informe si bien no retiró la acusación que ejercitaba frente a la acusada, puso de manifiesto las grandes dudas que existían sobre la realidad de tales extremos y la inconsistencia de las pruebas incriminatorias, pueden básicamente resumirse en los siguientes: El querellante sostiene que tras la asunción por parte de la acusada Milagros en septiembre de 2007, de la administración de la mercantil García Belillo S.L., ésta de forma voluntaria, consciente y continuada procedió a articular las ventas de doce viviendas (al ampliar en el trámite de conclusiones definitivas, las diez ventas iniciales, a otras dos efectuadas en mayo y diciembre de 2011) sitas en los edificios de la C/ CALLE000 nº NUM016 de esta ciudad, que eran propiedad de la sociedad, por un precio muy superior al que se reflejaba en la correspondiente escritura pública de compraventa, con un importante componente de dinero negro o 'B' que era abonado por los compradores, dinero que no sólo sustrajo al control del fisco sino también al del querellado, logrando de esta forma apropiarse de beneficios no declarados ni contabilizados por un total de 842.563,28 euros, cantidad obtenida tras calcular el importe hipotético del precio de venta de cada una de las viviendas, tomando como referencia el valor del metro cuadrado que se fijó por el perito de la AEAT en su informe de fecha 24 de mayo de 2011 y reclamando la diferencia existente entre aquella suma y la que se declaró como precio de venta en las respectivas escrituras públicas de compraventa.

Centrado así el objeto de examen ha de señalarse que de las pruebas practicadas en el acto de la vista, gozando de los beneficios de inmediación, oralidad y contradicción, estima esta Sala en modo alguno puede darse por acreditado dicho extremo.

De la documental obrante en autos, en especial de la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil nº 2 y de las propias manifestaciones efectuadas tanto por la acusada como por su madre como por el querellante (tío y hermano de aquellas respectivamente) se desprende, sin duda alguna, la existencia de enfrentamientos entre las partes sobre la forma en que la mercantil era administrada por el hoy querellante, lo que llevó a la acusada en septiembre de 2007 a asumir la administración de dicha sociedad, extremo con el que en modo alguno estuvo conforme el querellante, lo que sin duda le ha llevado a cuestionar todas las ventas efectuadas por su sobrina, alegando la existencia de sobreprecio, los que en modo alguno puede afirmarse respondan a la realidad.

No ha existido testigo ni tampoco documento alguno del que pueda desprenderse que la acusada guiada por el ánimo de enriquecimiento ilícito y con el fin de apoderarse de dinero en perjuicio de la sociedad García Belillo S.L., procedió a efectuar ventas de pisos de los edificios que administraba imponiendo a los futuros compradores el abono de parte del precio en dinero negro; Así es ciertamente significativo en este punto poner de manifiesto, que el visionado del soporte documental interesado por la acusación y referido al informe del detective privado D. Salvador , que aparece documentado a los folios 208 de las actuaciones pone de manifiesto, que las empleadas de las Agencias Inmobiliarias 'Álvarez' y 'Enclave', a saber, Inocencia y Tamara , al ser interrogadas por los supuestos compradores sobre si la propiedad admitía dinero 'B', ambas coincidieron en señalar 'que tendrían que consultar con la propiedad dicho extremo' mostrándose reticentes a dicha práctica, tratando incluso la testigo Tamara de convencer a los compradores de los inconvenientes que podían derivarse de dicha operación, actitud ciertamente extraña, si como se afirma esa era la práctica de operar de la acusada, pues en tal caso es evidente que la respuesta debería ser afirmativa, sin duda alguna, máxime en tiempos como los actuales de gran crisis inmobiliaria y con un descenso considerable de las ventas en el sector siendo altamente significativo señalar que la testigo Tamara , ante el supuesto comprador, según resulta del DVD de la agencia Invest Detectives unido a la causa como documental de la acusación particular, y que fue visionado en el plenario, no dudara en destacar: 'el buen precio de los pisos', precisando 'que ahora estaban incluyendo en el precio del piso los garajes', y 'que estaba vendido el edificio y no le convenía hacer la operación con dinero B porque se podía hacer una comparativa', concluyendo que 'por una ruptura de la sociedad .. por un problema ... un follón familiar se estaba vendiendo por debajo del costo para acabar con el problema' y que era un 'chollo', extremo que viene a desvirtuar las tesis de la acusación sobre la existencia de sobreprecio en dinero B, y por el contrario confirma la tesis de la defensa referida a que la rebaja del precio inicial fue fruto de la crisis inmobiliaria y de la necesidad de solventar los problemas de falta de liquidez de la sociedad, derivada de la deslealtad de la conducta desplegada en la administración por el querellante, según se hace constar en la sentencia del Juzgado de lo Mercantil obrante al folio 615 y siguientes, quien no puede olvidarse fue condenado a abonar a la sociedad García Belillo S.L. la suma de 426.000 euros.

Es cierto y esta Sala no tiene duda alguna en lo referente a la venta de la vivienda NUM018 , que vino precedida de una comparecencia voluntaria del querellante ante la Comisaría dando cuenta de una futura venta y de la existencia de un sobreprecio en dinero B, extremo que efectivamente se comprobó, mas es lo cierto que se desconoce quién interesó se consignara en la escritura precio inferior al acordado, pues dicho extremo también beneficiaba al comprador, que vio así reducido el pago de impuestos derivados de la misma, siendo ciertamente extraño que si ello respondía al plan urdido por la acusada para ocultar la recepción de parte del dinero a la sociedad y perjudicar en último término a su tío, que dejara constancia del importe real en el documento de arras obrante al folio 160, estimando que tal vez hubo de acceder a dicha condición impuesta o buscada por los compradores dada la necesidad acuciante de vender las viviendas por las dificultades económicas que atravesaba la sociedad, añadiendo que cuando se realizan operaciones con dinero 'negro', es decir, de forma no legal y oculta al fisco, se desconoce tanto su concreta procedencia como su posterior destino, y en este caso si bien es claro que la operación realizada efectivamente estaba dirigida a despistar cantidades cuya procedencia no constaba en operación oficialmente conocida, sin embargo de ello no puede deducirse que dicha operación se hiciera con la intención de ocultar al querellante la entrega del dinero en efectivo para así apropiarse la acusada de todo el dinero 'B', cuando era perfectamente conocedora de que el comprador tenía íntimas relaciones de amistad con su tío, a quien daría cuenta de tal forma de proceder, como sin duda ocurrió, siendo perfectamente posible que su intención fuera ocultárselo al fisco e introducir en el sistema financiero una suma importante de dinero 'negro', máxime cuando tal forma de actuar no puede afirmarse fuera en absoluto desconocida para el querellante pues el testigo Cipriano , quien ocupaba en arrendamiento el local comercial sito en el edificio de la C/ Pérez de Ayala y que posteriormente lo adquirió a la acusada, en todo momento manifestó que Milagros no le exigió en ningún momento dinero negro en la venta del local, sino que quien se lo venía exigiendo anteriormente era Rodolfo , y que fue el testigo quien encargó la tasación al perito D. Laureano porque pensaba que el local estaba sobrevalorado, vistos los precios del mercado.

Es cierto que el perito de la AEAT Jose Daniel , ha señalado en su informe obrante a los folio 923 a 933, que los precios de venta de los pisos eran desde su punto de vista inferiores a los estimados, entendiendo se había escriturado por debajo del precio real de mercado, por un total de 746.148.24 euros, mas no puede olvidarse que al ratificar su informe señaló que 'sólo tenía meras sospechas porque no había ninguna prueba concluyente sobre dicho extremo', y que tuvo presente la valoración efectuada en base a datos facilitados por una empresa de investigación y tasación a instancias de la acusación particular, mas no debe olvidarse la problemática familiar que subyacía en la sociedad que administraba la acusada, así como los problemas financieros y de liquidez que atravesaba, lo que bien puede explicar se rebajaran los precios iniciales, estimando el perito que las hipotecas eran superiores al valor de la vivienda porque lo que se suele hacer es dejar la hipoteca sólo sobre el principal, y en este caso eran superiores aunque en muchos casos no sobrepasaban el precio total de la operación incluidas las plazas de garaje, hipotecas que en ocasiones se sobrevaloran para afrontar pagos de I.V.A., gastos notariales de registro, etc., no siendo en ningún caso los valores asignados inferiores a los valores que la Administración Tributaria aplica a los inmuebles, habiendo el perito interrogado sólo a tres de los compradores, ninguno de los cuales reconoció la entrega de dinero negro, siendo los precios que se estiman en el informe de la Agencia Tributaria superiores a los que se ofertaban de salida en la Agencias Inmobiliarias Álvarez y Enclave.

Igualmente ha de destacarse que no fueron llamados a declarar ninguno de los compradores de las viviendas que se dice pagaron parte del precio en dinero negro, privando con ello al Tribunal de contrastar las declaraciones y de determinar si las mismas estaban o no dotadas de verosimilitud y credibilidad y que tampoco se articuló prueba alguna tendente a demostrar retiradas de dinero de sumas importantes en las fechas en que se formalizaron las respectivas escrituras, lo que en su caso, hubiera podido tomar como dato objetivo que corroborara los indicios que señala la acusación y por último que los propietarios de los pisos NUM009 y NUM008 , NUM004 , NUM019 , NUM006 , NUM007 , NUM010 , NUM011 , NUM020 , NUM012 según resulta del informe y declaraciones de efectuadas ante la Policía obrantes a los folios 741 y ss, en todo momento han negado la entrega de dinero negro, justificando la forma y modo en que se efectuaron los pagos y negando las valoraciones que se atribuyen en la querella, afirmando que los precios estaban sobrevalorados, coincidiendo todos en que el precio final fue fruto de negociaciones habiéndose rebajado el que se ofertó inicialmente, lo que resulta del todo lógico visto el descenso de precios del sector inmobiliario.

Por último no puede esta Sala dejar de destacar, que es altamente significativo que la defensa pusiera en conocimiento del Juzgado antes de que se formalizaran las escrituras de venta, mediante los escritos obrantes a los folios 510, 659, 701, 728, 766 y 840 las futuras ventas de cinco de los pisos que se afirma en la querella se vendieron por un precio superior al que se reflejaba en la escritura, a saber, los pisos NUM021 , NUM006 , NUM008 , NUM010 , y NUM013 indicando nombre de compradores, precio acordado, fecha de venta, adjuntado contrato de arras o en su caso contrato privado, señalando incluso la Notaría en que se iba a proceder a escriturar, actitud que es totalmente contraria a la que se sigue en el marco del dinero negro o no fiscalizado por cuanto en dichas operaciones comerciales, es característico que medie la entrega en metálico de importantes cantidades dinerarias, carente de las garantías ordinarias de documentación o registro, precisamente para evitar que quede algún rastro probatorio que podría afectar negativamente en sus intereses.

Pero es mas la pericial practicada a instancias de la defensa llega a conclusiones totalmente dispares respecto al precio de la venta de los pisos, afirmando que los precios se estiman del todo correctos, vista la crisis del sector, y en nuestro sistema procesal penal los informes periciales no vinculan de modo absoluto al juzgador, porque -como dice el auto del Tribunal Constitucional núm. 868 de 1986 - no son en sí mismos manifestaciones de una verdad incontrovertida; la prueba pericial ha de ser valorada por el Juzgador, atendiendo a su convicción y a los criterios de la sana crítica, proclamando la jurisprudencia del Tribunal Supremo de forma constante que los órganos judiciales no están vinculados por las conclusiones de los peritos, salvo cuando éstos se basan en leyes o reglas científicas incontrovertibles. Es decir, que la prueba pericial no es nunca vinculante para el juzgador. Los jueces deben recoger los informes periciales y valorarlos, sacando las consecuencias jurídicas que de ellos se derivan; por ello el perito debe describir la persona o cosa objeto de la pericia, explicar las operaciones o exámenes verificados y fijar sus conclusiones ( art. 478 LECrim .) que tiene como destinatario el Juzgador, pericia de la defensa que en el presente caso contrarrestada con los otros medios probatorios lleva a negar la existencia de los elementos típicos ya reseñados del delito de apropiación indebida, por lo que es evidente faltan los elementos fácticos imprescindibles para poder afirmar, que la acusada se apropió en su propio beneficio de parte del dinero entregado por los compradores de las viviendas, adueñándose del mismo por lo que y a falta de tan concreta y precisa determinación y estimando que lo que subyace en la pretensión de la representación de la acusación particular es dar solución en la vía penal a las cuestiones propias de la jurisdicción civil, es evidente que al no haberse desvirtuado el principio de presunción de la inocencia procede dictar sentencia absolutoria, por más que la situación patrimonial declarada por la acusada ante la Agencia Tributaria no pueda justificar el ritmo de vida de dicha acusada durante los años 2008, 2009 y 2010 máxime si se tiene presente que la primera de las ventas cuestionadas se realizó en diciembre de 2008, por lo que difícilmente puede sostenerse que dicho ejercicio la acusada sufragó sus gastos con el dinero 'B'.

CUARTO.-Las costas procesales hayan de declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 123 del C. Penal y art. 240 de la L.E.Cr .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a la acusada Milagros , de los delitos de apropiación indebida y societario, que se le imputaban declarando de oficio las costas del presente juicio.

Así, por esta nuestra sentencia, frente a la que puede interponerse recurso de casación preparado ante esta Sala en el plazo de los cinco días siguientes a la última notificación, lo acordamos mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.