Sentencia Penal Nº 265/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1126/2013 de 10 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN PRIMERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA / SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA / SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.05.1-12/020869

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20.069.43.2-2012/0020869

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 1126/2013-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 27/2013

Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 5 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

NUM000

Apelante/Apelatzailea: Jose Daniel

Abogado/Abokatua: AMAIA ESNAOLA MORAZA

Procurador/Prokuradorea: URIZ MARTIN GONZALEZ

Apelado/Apelatua:MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 265/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

Dña. MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a diez de octubre de dos mil trece.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 27/13 del Juzgado de lo Penal nº 5 de esta Capital, seguido por un delito de maltrato familiar en el que figura como apelante Jose Daniel , representado por el Procurador Sr Martin y defendido por la letrada Sra . Esnaola habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de junio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 13 de junio de 2013 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que debo condenar y condeno a D. Jose Daniel , como autor responsable de un delito de maltrato no habitual previsto en el art. 153.1 ºy 4 del Código Penal , a la pena de TRES meses de prisión , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de SEIS meses .

Así mismo, conforme al artículo 57 del CP , se establece la prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 200 metros de Valle , su domicilio , lugar de trabajo u otro frecuentado por tiempo de UN AÑO Y TRES MESES SIN prohibición de comunicación con la misma . '

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación del apelante se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 12 de septiembre de 2013 , siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1126/13 , señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 23 de septiembre de 2013 a las 11.30 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Presidente D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada que establecen literalmente:

'El día 29 de septiembre de 2012 sobre las 10.05 horas en el Puente de hierro sito en la C/Eustasio Amilibia de San Sebastián , el acusado Jose Daniel , mayor de edad , y con antecedentes penales no computables , y su compañera sentimental Valle discuten por motivos indeterminados y en el transcurso de la misma se produce un forcejeo entre ambos para más tarde el acusado da un empujón a Valle que hace que la misma caiga al suelo .

Como consecuencia de estos hechos , Valle sufrió las lesiones siguientes : lesiones erosivas superficiales lineales en cara anterior de cuello y ambos antebrazos , erosión de 1 cm en dorso de mano izquierda , erosión lineal en comisura labial derecha , contusión rodilla izquierda , pequeños hematomas en antebrazo derecho que requirieron de una primera asistencia facultativa tardando en curar un total de cinco días durante los cuales no estuvo impedida para sus ocupaciones habituales sin restarle secuela alguna .

La perjudicada no denunció los hechos , no declaro en el Juzgado de Violencia sobre la mujer , renunció a las acciones civiles y penales derivadas de este hecho delictivo'.

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico

La representación procesal de D. Jose Daniel recurre en apelación la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia-San Sebastián, de fecha 13 de junio de 2013 , que le condena, como autor de delito de violencia no habitual en la relación de pareja, a las penas de tres meses de prisión, seis meses de privación derecho a la tenencia y porte de armas y un año y tres meses de prohibición de aproximación a una distancia inferior a 200 metros a Dña. Valle , a su domicilio, lugar de trabajo u otro frecuentado.

La parte recurrente postula la revocación, con emisión de una sentencia por la que:

* Se modifique la pena principal impuesta, imponiéndole trabajos en beneficio de la comunidad en lugar de prisión.

* Se reduzca el tiempo de imposición de la medida de prohibición de aproximación, de acuerdo con el artículo 33.6 del Código Penal .

SEGUNDO.- Pena de trabajos en beneficio de la comunidad: consentimiento del acusado

1.-La parte apelante cuestiona la imposición de la pena de prisión. A su juicio, la pena procedente es la de trabajos en beneficio de la comunidad sin que el argumento esgrimido en la sentencia para desestimar su imposición -no se confirió audiencia al acusado impide esta opción- dado que la solicitud la formuló la propia abogada del acusado, con el beneplácito del mismo.

2.-La juzgadora de instancia, a la hora de seleccionar la pena aplicable, afirma que, de las dos previstas legalmente, la prisión y los trabajos en beneficio de la comunidad, no es factible la imposición de la segunda dado que 'no se recibió la audiencia del acusado sobre este extremo en la vista, tal y como taxativamente lo prevé el art. 49 CP '.

3.-El artículo 49 CP estipula que la pena de trabajos en beneficio de la comunidad no puede imponerse sin el consentimiento del penado.

La grabación digital del juicio permite constatar que la Defensa del acusado solicitó, como pretensión principal, su absolución y, de forma subsidiaria, la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad en su mínima extensión legal. El derecho de defensa, cuando de enjuiciamiento de delitos se trata, lo ejerce el acusado con el preceptivo asesoramiento y asistencia de un abogado ( artículo 24.2 CE ). Quien se defiende, por lo tanto, es el acusado, que es la parte, y, para permitir la máxima eficiencia de tal derecho elige o se la asigna un abogado. Por lo tanto, el letrado del acusado, cuando plantea una opción punitiva en el juicio, lo debe hacer con el conocimiento y consentimiento previo de su defendido. En caso contrario, estaría ejerciendo su función en términos incompatibles con el derecho constitucional de defensa. Consecuentemente, la premisa de la que hay que partir, por un elemental respeto a la probidad profesional de los abogados intervinientes, es que la petición que hace un letrado en el juicio, en el curso del informe, de que se imponga al acusado que defiende la pena de trabajos en beneficio de la comunidad es la plasmación formal de la voluntad de su defendido. De forma complementaria, todo margen de duda al respecto, la pueda solventar el Juez o Tribunal que enjuicia inquiriendo sobre tal extremo en el trámite de última palabra que, de forma inequívoca, es una de las manifestaciones, que no la única, del derecho de defensa personal.

Lo que no es de recibo, es que un juez presuma que el letrado postula una pretensión que no asume su defendido, no confiera opción al defendido a desentrañar esta inadecuada presunción y, finalmente, como efecto de todo ello, le condene a una pena más aflictiva que la postulada por el abogado.

Consecuentemente, se estima este motivo de recurso, imponiendo al acusado la pena de 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad, en vez de la de tres meses de prisión fijada en la sentencia.

TERCERO.- Duración de la pena de prohibición de aproximación

1.-La parte apelante afirma que existe una vulneración del artículo 33.6 del Código Penal , en la que se explicita que las penas accesorias tendrán la duración que respectivamente tenga la pena principal. Por lo tanto, concluye, 'y dado que la sentencia aplica el párrafo cuarto del artículo 153 del Código penal , entendemos que esa aplicación debería ser extensiva a las penas accesorias. Por tanto, la medida de prohibición de aproximación debería será también inferior en un grado'.- Además, se añade que 'la medida de prohibición de aproximación que se le impone a mi mandante, de un año y tres meses es totalmente excesiva, sin que su señoría haya tenido en cuenta todas las circunstancias personales de mi mandante, en relación con Valle , ya que se trata de una pareja que convive y que está esperando el nacimiento de su primer hijo para el mes de agosto del 2013, por lo que imponerle una medida de prohibición de aproximación tan larga, es totalmente perturbadora'.

2.-La parte apelante plantea dos cuestiones disímiles:

* Por una parte, la procedencia de imponer una duración de la pena de prohibición de aproximación superior a la duración de la pena principal, estimando que la accesoriedad impide tal opción, conforme a lo dispuesto en el artículo 33.6 del Código Penal .

* Por otra, la compatibilidad de la duración de la referida pena fijada en la sentencia con el principio de proporcionalidad punitiva, atendiendo a las circunstancias personales concurrentes.

La primera cuestión no es atendible. El artículo 33.6 del Código Penal , que es el precepto que la parte entiende infringido, establece que las penas accesorias tendrán la duración que respectivamente tenga la pena principal, excepto lo que disponga expresamente otros preceptos de este Código. Precisamente, entre las mentadas excepciones, de ahí su denominación doctrinal como accesorias impropias, se encuentra la contenida en el artículo 57.2 del Código Penal , que estipula que las penas de prohibición de aproximación y comunicación, no obstante su configuración legal como penas accesorias, tendrán una duración que no excederá de cinco años, si el delito, como es el caso de autos, fuera menos grave.

La segunda cuestión únicamente es atendible a partir de la pena principal fijada en la sentencia. Nos explicamos. La sentencia de instancia imponía como pena principal la pena de prisión de tres meses de duración. Ello provocaba que, conforme a lo dispuesto en el artículo 57.1 segundo párrafo del Código Penal , la juez, tal y como lo hace, tuviera que acordar la imposición de la prohibición de aproximación por un tiempo superior entre uno y cinco años a la duración de la pena de prisión impuesta. Es decir, como mínimo, un año y tres meses de extensión temporal.

Sin embargo, sustituida, en esta instancia, la pena de prisión por la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, no resulta aplicable la regla contenida en el párrafo segundo del artículo 57.1 del Código Penal . La que rige es la regla general contenida en el artículo 57.2 del mismo texto legal que únicamente estipula que, siendo la imposición de la pena de prohibición imperativa cuando se trata de un delito de violencia sobre la mujer, como es el caso, su extensión, tratándose de delitos menos graves, no puede exceder de cinco años de duración. Atendiendo a las circunstancias concurrentes en el hecho -delito de violencia esporádica que no constituye una manifestación de un contexto de dominación- y en las personas -pareja que conviven y acaban de tener un hijo en el mes de agosto- se impone la pena de seis meses y un día de prohibición de aproximación en los términos contemplados en la sentencia.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Daniel revocamos la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia-San Sebastián, de fecha 13 de junio de 2013 , y, en su lugar, emitimos otra resolución por la que condenamos al Sr. Jose Daniel como autor de un delito de violencia ocasional en la relación de pareja, descrito en el artículo 153.1 y 4º del Código Penal , a la pena de treinta y un días de trabajo en beneficio de la comunidad, seis meses de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y seis meses y un día de prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 200 metros de Dña. Valle , su domicilio, lugar de trabajo u otro frecuentado por ella, y costas de la primera instancia, declarándose de ofico las generadas en la apelación.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe.