Sentencia Penal Nº 265/2014, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 126/2014 de 11 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION PRIMERA

ILMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D. MANUEL ESTRELLA RUIZ

MAGISTRADOS

D. JUAN CARLOS CAMPO MORENO

FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ

APELACIÓN ROLLO Nº 126/2014

Origen : P.A. Nº444/2012 (JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE CADIZ)

DILIGENCIAS PREVIAS Nº1561/2010(JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº2 DE CHICLANA DE LA FRONTERA).

S E N T E N C I A nº265/2014

En la ciudad de Cádiz a 11 de septiembre de dos mil catorce

Visto por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados indicados al margen los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, cuyos recursos fueron interpuestos por la representación de Evelio , representado por la procuradora señora Rosa Jaén Sánchez de la Campa y asistido por el letrado señor Juan Corbacho Simón, Gines , representado por el procurador señor Domínguez Rodríguez y asistido por el letrado señor Navas Martínez, Javier , representado por el procurador señor Domínguez Rodríguez y asistido por el letrado señor Rivas Navarro y Marcial , adherido a la apelación, representado por la procuradora señora Pilar Alvarez Ruiz de Velasco y asistido por el letrado señor Morenete Fernández y siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMEROEl Ilmo señor Magistrado Juez de lo penal nº 2 de Cádiz dictó sentencia con fecha de 30 de diciembre de 2013 en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Evelio , Rosendo Y Jose Ignacio como autores responsables de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA CON LA AGRAVANTE DE REINCIDENCIA del art. 368 y 369 del Código Penal a las penas para cada uno de ellos de PRISION DE CUATRO AÑOS Y DOS MESES E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL SUFRAGIO PASIVO EL MISMO TIEMPO Y MULTA PROPORCIONAL DE 1.758.554 EUROS CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA PARA CASO DE IMPAGO O INSOLVENCIA DE DOS MESES DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, más las costas del procedimiento.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Marcial , Javier Y Gines como autores responsables de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA del art. 368 y 369 del Código Penal a las penas para cada uno de ellos de PRISION DE TRES AÑOS Y DOS MESES E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL SUFRAGIO PASIVO EL MISMO TIEMPO Y MULTA PROPORCIONAL DE 879.277 EUROS CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA PARA CASO DE IMPAGO O INSOLVENCIA DE UN MES DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, más las costas .

Se declara el comiso definitivo de los objetos y de la embarcación intervenidos.

(...)

SEGUNDOContra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma sendos recursos de apelación y conferidos los preceptivos traslados , por el Ministerio Fiscal se interesó la confirmación de la resolución recurrida y se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, se procedió a la oportuna deliberación, votación y fallo por la Sala, quedando visto para sentencia.

TERCEROEn la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, habiendo sido ponente el Ilmo señor D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Se acepta en su integridad la declaración de hechos probados de la sentencia apelada que la Sala da integramente por reproducidos.

Fundamentos

RECURSO DE Gines Y Javier

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia que condenó a los apelantes como autores de un delito contra la salud pública de sustancias de las que no causan grave daño a la salud, artículos 368 inciso segundo y 369.1.5º del C.P .(notoria importancia). Alegan infracción del derecho de presunción de inocencia por considerar que no se desplegó prueba de cargo suficiente para enervar la misma y, subsidiariamente, inaplicación indebida de los arts. 29 y 63 del Cp por considerar que su participación en los hechos debió calificarse de complicidad.

SEGUNDO.- Ninguno de los motivos puede ser acogido. El juez a Quo contó con los testimonios de los Guardias Civiles que depusieron en el acto del juicio oral y que ratificaron el contenido del atestado en su día efectuado y de dichos testimonios el juzgador obtuvo los elementos necesarios para determinar, con acierto y plena razonabilidad, la participación en una operación de alijo y transporte de hachís de los ahora recurrentes. Centrando la atención en la concreta participación de los recurrentes, es indiscutible que los mismos fueron detenidos en el interior, como ocupantes, del vehículo volkswagen Golf matrícula ....YYY , vehículo que había sido observado por los agentes merodeando y desplazandose en inequívoca actitud vigilante en la zona adyacente al puerto deportivo donde arribó la embarcación que portaba la droga, simultáneamente a su llegada y remolque a un todo terreno, vehículo que además se colocó delante de dicho todo terreno al que fue remolcada la embarcación a la salida del puerto deportivo de Conil, inequívoca labor de vigilancia ante la posiblidad de la presencia de fuerzas policiales y poder así alertar al vehículo portador de la droga, resultando significativo cómo en el atestado se señala que el vehículo Volkswagen circulaba a velocidad muy reducida a la salida del puerto. Los agentes observaron las maniobras desde la llegada de la embarcación a puerto, que resultó sospechosa por traer ésta la linea de flotación baja, observando y vigilando los agentes la evolución de los hechos a prudencial distancia y con dispositivos prismáticos .

Los recurrentes permanecieron en todo momento durante estas maniobras a bordo del vehículo , vehículo al que se suben una vez que ambos paran a la altura de un hostal sito en el término muncipal de Conil, los individuos que fueron identificados por los agentes como los tripulantes de la embarcación y quienes tras remolcar ésta habían accedido al todo terreno, traspaso de los tripulantes que se produce antes de la intervención de los agentes

El juez señala los elementos fácticos que le llevan a considerar que ambos vehículos estaban siendo utilizados para la operación de alijo de la droga ; en este sentido no solo contó con las extrañas maniobras precedentes del vehículo Vokswagen en la zona portuaria y su posicionamiento de lanzadera precediendo la marcha, ya aludido, sino además el hallazgo de hasta siete móviles, todos ellos de la misma marca y modelo, algunos incluso con el plástico de protección todavía, indicativo de haber sido adquiridos específicamente para dicha operación, como la experiencia policial demuestra en una típica labor de prevención y cautela en estas actividades ilícitas, el hallazgo de una nota manuscrita que indica « coche 2 », demostrativa de la implicación y uso de ambos vehículos y, especificamente, en el vehículo volkswagen el hallazgo de tres de los siete móviles encontrados, todos de la misma marca y modelo.

Los recurrentes tratan de justificar su presencia en el vehículo por motivos lúdicos ajenos a la trama, como la invitación de otro coimputado, y condenado, a pasar el día en Conil, pero tales inconsistentes explicaciones sobre su presencia en el vehículo caen ante lo inverosímil que resulta en este tipo de operaciones , donde se trafica con droga con elevado valor en el mercado ilícito y con el alto riesgo que supone la captura policial a quienes portan la sustancia, de imbricar directamente en el hecho a quien supuestamente nada sabe de la trama y el objetivo final. El total de detenidos fue de seis, incluyendo a los recurrentes, de los que dos tripularon la embarcación hasta tierra, otro condujo el todo terreno al que fue remolcada aquélla y otro condujo el volkswagen, en el que viajaban los recurrentes, droga que ulteriormente debía ser, al menos, depositada y oculta a buen recaudo y cuyo valor en el mercado ilícito se acercaba al millón de euros, con lo que la conjunta participación de todos, incluidos los recurrentes, se planificó obivamente de antemano, no resultando creíble la presencia accidental y sobre la marcha en el vehículo de los recurrentes.

Y más en concreto en el caso de Javier se encontró en una bolsa que contenía documentación personal suya dos teléfonos móviles de la misma marca y modelo que los otros cinco encontrados. Otro teléfono fue intervenido en el interior del Todo Terreno y el último a uno de los tripulantes de la embarcación.

Tampoco podemos aceptar la complicidad que se postula por los recurrentes. Dados los términos en que está concebido el tipo del artículo 368 del C.P . son dificilmente admisibles las formas imperfectas de participación, pues el legislador ha optado por un concepto extensivo de autor que excluye en principio las formas accesorias de participación y sólo en supuestos excepcionales y residuales cabrá apreciar la complicidad. Es por ello que la Jurisprudencia del TS ha hecho un esfuerzo por perfilar la figura del cómplice en este delito, lo que se complica aún más por tratarse de un delito de riesgo, y pudiendo apuntarse al hilo de la evolución juriprudencial del alto tribunal algunas notas definitorias del cómplice, a saber : se ha de tratar de una colaboración mínima, normalmente ocasional, esporádica y de poca duración ( STS de 21 de octubre de 2005 ) y, desde luego, accesoria y secundaria ( STS 22/2006 de 23 de enero y 20 de abril de 2007). Así es como llega a acuñarse el término que suele emplearse para el cómplice como favorecedor del favorecedor del tráfico, lo que conecta con la idea de que el cómplice colabora en hechos que le son ajenos mientras que el autor ejecuta hechos propios ( SSTS de 16 de junio de 1995 , 23 de diciembre y 24 de marzo de 1993 y 4 de abril de 1997 ).

La STS de 20 de abril de 2007 contiene una enumeración de los supuestos concretos que la Jurisprudencia ha venido incluyendo, a lo largo de los años, en la figura del cómplice :

a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores.

b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía.

c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas.

d) recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación.

e) facilitación del domicilio de venta y precio de la droga.

f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga.

acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos.

encargarse de los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma, etc.

Y la sentencia añade también el que auxilia a una persona que se ha comprometido a transportar la droga de otro a un determinado lugar .

La STS 1234/05 de 21 de octubre ubica también en la figura del cómplice el transporte de la droga desde el domicilio del traficante a otro con fines de ocultación, la recepción y transmisión de llamadas del transportista, el acompañante de otro implicado en el tráfico con la sola finalidad de proveer de apariencia de licitud al viaje que tenía por objeto el transporte de la sustancia de tráfico prohibida.

La STS de 30 de Mayo de 1991 , calificó como tal también la conducta de quien acompañaba en el coche al procesado; STS de 5 de Julio de 1993 acompañar a los acusados principales a algunas entrevistas; STS de 14 de Junio de 1995 conducir el coche donde se trasladó la droga; STS 1430/2002 de 24 de Julio llevar la droga en la mochila una persona que circula como paquete en la moto conducida por el propietario de aquélla o la de aquélla persona que simplemente acompaña a aquélla otra que efectúa el transporte, STS 1371/04 de 23 de Noviembre . En otros casos se ha llegado a considerar complicidad no sólo los actos de ocultación de la sustancia sino los detinados a hacer desaparecer la sustancia para lograr la impunidad - STS de 6 de septiembre de 2002 -.

En el caso de autos no se puede apreciar la complicidad toda vez que los recurrentes no se limitan a acompañar al conductor para dar una mera apariencia de normalidad pues está acreditado que su labor era de vigilancia de la presencia policial y está acreditado tanto por las maniobras realizadas por el vehículo como por la disponibilidad de teléfonos móviles nuevos y, sobre todo, por el número de los encontrados, un total de siete. Y siendo esto así, la labor de vigilancia mediante vehículos lanzadera debe ser considera esencial y de primer orden en la planificación de este tipo de actividades. La STS de 14 de abril de 2014 atribuye la condición de autor al conductor de este tipo de vehículos pero obviamente tal condición debe hacerse extensiva a quienes aún sin conducir el vehículo participan en la misma forma e igual medida pues lo relevante no es tanto la conducción cuanto la vigilancia efectuada abriendo camino al vehículo que porta la sustancia aegurando de esta forma el destino final de la droga.

RECURSO DE Marcial

TERCERO.- Se adhiere este apelante a los recursos del resto de apelantes a fin de que se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas que se impetra por todos los recurrentes y, además, insta en vía adhesiva su absolución por infracción del derecho de presunción de inocencia.

Problemas procesales a parte, en cuanto a esto último, baste señalar que los agentes que observaron las maniobras de los alijadores fueron categóricos en el acto del juicio oral, tal y como señala el Juez, al identificar a este recurrente , como por otra parte ya recogía el atestado, como uno de los que tripulaban la embarcación, de lo que además dejaron constancia documental mediante fotografías, siendo interceptados y detenidos el mismo día.

RECURSO DE Evelio , Marcial Gines Y Javier

CUARTO.- Se invoca la atenuante de dilaciones indebidas que no fue apreciada por el Juez de instancia.

El motivo se desestima. Los hechos se producen en septiembre de 2010 y se dicta el auto de transformación en abreviado el 21 de marzo de 2011 -ff.394 y ss-. La instrucción se completa en un plazo razonable. Es cierto que a continuación se produce una dilación injustificada pues en el traslado conferido a efectos de calificación al Ministerio Fiscal y tras solicitar éste una diligencia complementaria -f.405- se emplea más de seis meses en implementarla a pesar de tratarse unicamente de la declaración de uno de los coimputados, que estaba preso en centro penitenciario con lo que ninguna dificultad había en ello no siendo imputable a la parte el extravío del primer exhorto librado a tal efecto , causa de la dilación -f.434-. Hechas estas advertencias y admitida dicha dilación, por sí sola insuficiente para atenuar la pena, es lo cierto que el procedimiento discurre a partir de aquí con normalidad, completándose la fase intermedia y remisoria al órgano enjuiciador en un plazo razonable en atención al número de acusados pues el escrito de acusación fiscal data de marzo de 2012 y la recepción por el juzgado de lo penal se produce en noviembre del mismo año. La celebración del juicio es de julio de 2013 y, aunque la sentencia se dicta cinco meses después, no cabe imputar este retraso a una dilación injustificada pues la extralimitación de los plazos para el dictado de la sentencia, que requiere una labor intelectual y compleja, no es inusual y en este caso no ha sido excesiva la demora. La STS de 29 de mayo de 2012 indica que el retraso de la sentencia que resulte injustificado puede dar lugar a la atenuante de dilaciones indebidas, dado que sin sentencia no hay decisión y que ésta lo sea en un plazo razonable es a lo que tiene derecho el acusado ( STS 204/2004, de 13-2 ; 325/2004, de 11-3 ). Pero esta misma sentencia también indica que el retraso en dictar sentencia puede justificarse en el volumen de asuntos que penden sobre el Magistrado ponente y a la complejidad del asunto y no es desdeñable el volumen de señalamientos que pesa sobre los juzgados de lo Penal de esta capital. El TS ha admitido excepcionalmente la concurrencia de la atenuante por demora en la publicación de la sentencia, en supuestos extremos, por ejemplo en la STS 1324/2009, de 9 de diciembre , en la que la demora fue de dieciocho meses, o en la STS 151/2005, de 7 de febrero , en la que la demora fue de un año y ocho meses o la STS 329/2014 de 2 de abril en la que la demora fue de un año. Y lo por lo que respecta a la tramitación posterior del recurso debemos hacer referencia a esta última STS 329/2014 que indica que las dilaciones indebidas ex post iudicio solo pueden acogerse excepcionalmente en supuestos extremos y este no es el caso.

El motivo se desestima.

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con desestimación de los recursos de apelación directos y/o adhesivos interpuestos por la representación procesal de Evelio , Gines , Javier y Marcial contra la sentencia dictada por el Ilmo señor Magistrado del Juzgado de lo Penal número 2 de Cádiz en fecha de 30 de diciembre de dos mil trece DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTEdicha resolución y con declaración de oficio de las costas procesales en esta alzada

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo penal de procedencia con testimonio de esta resolución para su notificación y ejecución en el Procedimiento Abreviado de que el presente rollo trae causa.

Así por esta nuestra sentencia, la cual es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.