Sentencia Penal Nº 265/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 6/2014 de 23 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934580,914933800

Fax: 914934579

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0003100

Procedimiento Abreviado 6/2014

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 49 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 6932/2012

SENTENCIA Nº 265/2014

ILMAS SRAS.

Presidenta:

Dª. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS

Magistradas

Dª Mª TERESA GARCÍA QUESADA

Dª CARIDAD HERNÁNDEZ GARCÍA

En Madrid, a veintitrés de mayo de 2014.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 6932/2012, procedente del Juzgado del JUZGADO DE INSTRUCCION nº 49 de MADRID y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por delito contra la salud pública contra Adolfo con NIE número NUM000 nacido el NUM001 /1971 en Rumanía hijo de Eugenio y de María Luisa ; en libertad por esta causa, estando representado por el/la Procurador D LEONARDO RUIZ BENITO y defendido por la Letrado DÑA. AMPARO BANQUERI CAÑETE, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dña. Amelia Diaz-Ambrona y como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, calificando definitivamente los hechos entiende que los mismos son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño contra la salud del artículo 368.1 y 374 del Código Penal , del que considera responsable en concepto de autor al acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó las penas de cuatro años de prisión para Adolfo inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de 14.000, con veinte días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, comiso de la droga intervenida y costas.

SEGUNDO.-Por la defensa del acusado, en igual trámite, se negaron los hechos objeto de la acusación y solicitó la libre absolución de su defendido,

ÚNICO.-Probado y así se declara expresamente que el día 4 de diciembre de 2012 Adolfo , mayor de edad y sin antecedentes penales se encontraba en la Avenida de la Albufera de esta Capital, llevando en el interior de una bolsa un bote de insecticida que contenía 25 bellotas en las que había un total de 251'06 gramos de heroína con una pureza media del 26'6% % lo que supone un total de 66'78 gramos de heroína pura, con un valor en el mercado de 12.984 euros, y que Adolfo poseía con la intención de vender dicha sustancia estupefaciente a terceras personas.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se han declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública por tenencia de heroína, sustancia que causa grave daño a la salud, para proceder a su venta a terceros previsto y penado en el art. 368 del Código Penal .

SEGUNDO.-Del citado delito es penalmente responsable en concepto de autor, único, directo y material, Adolfo al tener en su posesión heroína, droga que causa grave daño a la salud con la intención de vendérsela a terceras personas.

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

La heroína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, y como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el Art. 1 núm. 5 del Título Preliminar del Código Civil , y el Art. 96 n° 1 de la Constitución .

La comisión por parte del acusado del citado delito resulta plenamente acreditada en atención a las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, en su conjunto y con inmediación, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Esta prueba viene constituida en primer lugar por la declaración del acusado el cual mantiene en el acto del juicio que se encontraba en el lugar en el que fue detenido porque había quedado allí con un marroquí al que le había vendido un teléfono y estaba esperando que le trajera el dinero, dejando el marroquí en el suelo, junto al banco en el que estaba sentado, una bolsa, que el acusado mantiene que él en ningún momento cogió y que ignoraba que la misma contuviera droga.

Esta declaración, similar a la que el acusado prestó ante el Juzgado de Instrucción, se entiende ejercitada por el acusado en el legítimo ejercicio de su derecho de defensa porque resulta inverosímil que alguien que va a comprar un teléfono y parece que sin dinero, por lo que tiene que ir a buscarlo, deje entre tanto en el suelo, ni siquiera a su cuidado como Adolfo pretende, una bolsa conteniendo una cantidad tan elevada de heroína, con un valor de más de 12.000 euros.

Pero es que además de la declaración de los agentes de Policía Local que intervinieron en los hechos e incautaron la droga intervenida, se desprende que ni es cierto que la bolsa se encontrara en el suelo, al lado del acusado pero sin que él la cogiera, ni que el mismo estuviera sentado en un banco, ni que les dijera que la bolsa no era suya sino de un ciudadano marroquí.

Así los agentes de Policía Local con carné profesional con números NUM002 , NUM003 y NUM004 , que intervinieron en los hechos, declaran que se encontraban en la zona porque había un mercadillo ambulante, y montaron un dispositivo para evitar los hurtos que frecuentemente se cometen con ocasión de dicha actividad comercial.

Por ello y cuando prestaban dicho servicio, sin ir uniformados, se percataron de que el acusado iba andando hacia arriba y abajo mirando a la gente y como esperando algo, y que llevaba una bolsa en la mano, por lo que procedieron a identificarle, mostrándose Adolfo muy nervioso, y observando que en el interior de la bolsa llevaba, además de unos juguetes de niño, lo que parecía un bote de insecticida, el cual tenía la tapa desprendida y dentro del cual se encontraba la sustancia que en su posterior análisis resultó ser heroína, afirmando los testigos que el acusado no les manifestó nada respecto a que dicha bolsa no fuera suya.

De lo anterior se desprende que efectivamente Adolfo transportaba esa bolsa y por lo tanto poseía la sustancia que había en su interior, y no habiéndose acreditado en modo alguno que el acusado sea consumidor de la misma, no puede más que entenderse que dicha tenencia esté preordenada al tráfico a terceras personas, teniendo en todo caso la heroína un peso muy superior al que incluso para un consumidor de dicha droga puede entenderse para el propio consumo de su poseedor.

El análisis de la sustancia realizado por el Departamento de Madrid del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, no impugnado por la defensa del acusado, obra a los folios 31 y siguientes de la causa, y en el mismo se precisa la composición de la sustancia intervenida es heroína con el peso y pureza media que se ha hecho constar en el relato fáctico de esta sentencia, constando también la valoración del precio de dicha sustancia en el folio 40 de las actuaciones, resultando el elevado importe de 12.984 euros recogido en los hechos probados.

No existe ninguna duda de que la sustancia analizada es la que le fue intervenida al acusado puesto que, pese al empeño de la defensa en el acto del juicio oral, lo que consta en el folio 16 de las actuaciones es la remisión del bote vacío de insecticida en el que se hallaba la sustancia así como del trapo que cubría la misma al depósito de efectos judiciales del Decanato de los Juzgados. La remisión para su análisis al Instituto Nacional de Toxicología de las 25 bellotas de heroína que se encontraban en el interior de dicho bote, intervenido al acusado, se encuentra reflejada en el oficio que obra al folio 11 de la causa respecto al cual ninguna alegación se ha realizado por la defensa en el acto del juicio oral.

Como consecuencia de lo expuesto resulta acreditada la comisión por Adolfo del delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del C.P . por la tenencia, preordenada al tráfico a terceras personas, de una droga que causa grave daño a la salud, en cantidad que no puede considerarse como de notoria importancia. Sin embargo por la cuantía de la misma, de 66'78 gramos, aún contando solamente la cantidad resultante de la pureza, que supone un total de 100 dosis de dicha sustancia para un consumidor de la misma, y el elevado valor de la droga intervenida, 12.984 euros, no siendo el acusado consumidor de dicha sustancia, sino que simplemente pretendía benficiarse con la introducción de la misma en el mercado ilícito de drogas, poniendo así en peligro la salud de los ciudadanos, se descarta la aplicación del subtipo atenuado de menor entidad previsto en el art. 368 del C.P .

TERCERO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y teniendo en cuenta lo anterior, y por un lado que el acusado carece de antecedentes penales y no se le ha visto realizar ningún acto de venta de la droga, debiendo entenderse que es un mero transportista, y por otro la cantidad de sustancia intervenida, que sin calcular su pureza está próxima a los 300 gramos previstos por la Jurisprudencia aunque teniendo en cuenta su riqueza media sea de 66'78 gramos de heroína pura, se considera proporcional imponerle a Adolfo la pena de tres años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 12.984 euros, equivalente al tanto del valor de la sustancia intervenida, con 15 días de arresto sustitutorio en caso de impago.

CUARTO.-A tenor de lo preceptuado en el artículo 123 del Código Penal y en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por Ministerio de la Ley al criminalmente responsable del delito.

QUINTO.-El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, ó provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey

Fallo

Que debemos condenar y condenamosa Adolfo como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS Y TRES MESES DEPRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 12.984€ de MULTA, con 15 días de arresto sustitutorio en caso de impago, imponiéndole además las costas del presente procedimiento y ordenado el comiso de la droga intervenida.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.