Sentencia Penal Nº 265/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 90/2013 de 05 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
SENTENCIA: 00265/2014
-
30030 37 2 2013 0314574
APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000090 /2013
Delito/falta: IMPAGO DE PENSIONES
Denunciante/querellante: Jose Carlos
Procurador/a: D/Dª JOSE ANTONIO ORTIZ GOMEZ
Abogado/a: D/Dª MARIA JOSE MUÑOZ SORIANO
Contra: Ángela
Procurador/a: D/Dª ANA GALIANO QUETGLAS
Abogado/a: D/Dª HELENA BURGOS PEREZ
Ilmos. Sres.:
Don José Luis García Fernández
Presidente
Don Juan del Olmo Gálvez
Doña Brígida Gil Páez
Magistrados
SENTENCIA Nº 265/2014
En la Ciudad de Murcia, a 5 de Junio de dos mil catorce.
Vista, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente
del Juzgado de lo Penal Nº 6 de Murcia, seguida ante el mismo como Procedimiento Abreviado Nº 166/2.010,
por delito de abandono de familia por impago de pensiones contra D. Jose Carlos , como parte apelante,
representado por el Procurador Sr. Ortíz Gómez y defendido por la Letrado Sra. Muñoz Soriano, y apelado el
Ministerio Fiscal, así como la acusación particular en la persona de Dª Ángela , representada por la Procurador
Sra. Galiano Quetglás y defendida por la Letrado Sra. Burgos Pérez.
Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno
Rollo con el Nº 90/13, señalándose el día 5 de Junio de 2014 para su deliberación y votación, quedando
pendiente de resolución.
Es Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Doña Brígida Gil Páez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Penal Nº 6 de Murcia dictó sentencia en fecha 26 de septiembre de 2.012 , estableciendo como probados los siguientes Hechos: 'UNICO.- En virtud de sentencia de dictada con fecha 12 de diciembre de 2.005 por la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Murcia en autos de divorcio 11/2004 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Yecla, el acusado Jose Carlos , nacido el NUM000 -1962, con DNI. NUM001 y ejecutoriamente condenado por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Murcia en sentencia de fecha 19-6-2007 , firme el 19-4-2008 , por un delito de abandono de familia por impago de pensión a una pena de un año de prisión, venía obligado a satisfacer a su exmujer, Ángela , la cantidad de 1.100 euros mensuales, actualizables anualmente conforme a las variaciones del IPC en concepto de pensión alimenticia a favor de sus hijos menores habidos en el matrimonio, Leopoldo , nacido el NUM002 -1987, Pelayo , nacido el NUM003 -1989 y Victorino , nacido el NUM004 -1998.

No obstante lo anterior, el acusado pese a tener capacidad económica suficiente para haber hechos frente, siquiera de forma parcial a dicha primaria obligación, no ha abonado cantidad alguna desde julio hasta noviembre de 2007, incumpliendo parcialmente dicha obligación hasta la actualidad.

Angelica interpuso denuncia por estos hechos en fecha 29 de octubre de 2007, siendo todavía menor de edad su hijo Victorino . Sus otros hijas han ratificado en el juicio oral la denuncia interpuesta por su madre'.



SEGUNDO: Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO: 'Que debo condenar y condeno a D. Jose Carlos como autor criminalmente responsable del delito de abandono de familia por impago de pensión, previsto y penado en el art. 227.1 y 3 del Código Penal , concurriendo la agravante de reincidencia del artículo 22.8º del Código Penal y la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del Código Penal , a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a que indemnice a Dª Ángela en la cantidad que en ejecución de sentencia se determine por las pensiones devengadas y no satisfechas desde julio de 2.007 hasta la celebración del juicio oral, más intereses legales, con imposición de las costas del presente procedimiento'.



TERCERO: Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del condenado, fundamentándolo en síntesis en ausencia del requisito de procedibilidad de denuncia previa del agraviado así como en la ausencia de voluntad deliberada de su defendido de incumplir la resolución judicial, como se evidencia del hecho de que el mismo haya efectuado pago parciales, contribuyendo económicamente, dentro de sus posibilidades, a que sus hijos no sufrieran necesidades, pese a que el mismo, desde el año 2.003 viene manifestando su imposibilidad de hacer frente a la pensión de alimentos fijada en su día. Subsidiariamente, y para el caso de que se confirmara la sentencia de instancia solicita que la responsabilidad civil se contraiga a las pensiones devengadas sólo a favor del hijo menor, y no respecto de sus otros dos hijos, mayores de edad, quienes no formularon denuncia por razón de los hechos.

Efectuados tales alegatos y con invocación de la doctrina que considera aplicable, termina suplicando a la Sala la estimación del recurso y, con revocación de la sentencia, se dicte otra por la que se declare la libre absolución de su patrocinado y, subsidiariamente, se limite la responsabilidad civil a las pensiones adeudas a favor del único hijo menor, a determinar en ejecución de sentencia.

El Ministerio Fiscal, en informe de fecha 15 de marzo de 2.013 se opone a la estimación del recurso por los motivos que invoca, instando la confirmación de al sentencia recurrida.

Igualmente impugna el recurso formulado la Procurador Sra. Galiano Quetglás, en representación de Dª Ángela , conforme escrito registrado el 28 de enero de 2.013.

HECHOS PROBADOS ÚNICO: Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO: La primera cuestión que se plantea por la parte recurrente es la relativa a la falta de requisito de procedibilidad exigido por el artículo 228 CP por carecer la ex esposa de legitimación para denunciar penalmente los impagos de las cantidades fijadas a favor de los hijos mayores de edad, estimando que eran estos quienes tenían que haber formulado denuncia, en cuanto titulares del bien jurídico protegido, por lo que procede el dictado de sentencia absolutoria.

Conforme al artículo 228 CP 'Los delitos previsto en los dos artículos anteriores, sólo se perseguirán previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquella sea menor de edad o incapaz o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal'.

Por lo tanto, el precepto penal exige para la persecución de dichos delitos la existencia de previa denuncia del agraviado o de su representante legal, en consonancia con la consideración como delito semipúblico de dicho tipo penal; constituyendo tal denuncia previa un requisito de procedibilidad, de tal manera que sin dicha denuncia no es posible la condena por este delito y una vez presentada la misma el perdón del ofendido no extingue la acción penal sino que la misma debe seguir siendo ejercitada por el Ministerio Fiscal, con independencia de los efectos que ello pueda tener sobre la responsabilidad civil.

La problemática se centra, pues, en determinar, si existiendo hijo/s mayores de edad y acaecido el impago de las obligaciones alimenticias, la madre tiene legitimación para presentar denuncia en nombre de sus hijo/s mayores de edad; en definitiva, si la madre en estos casos entra dentro del concepto de 'persona agraviada' tal y como reza el art. 228, y la solución no es pacífica. La Sentencia de la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de fecha 13 de noviembre de 2.012 - Rollo 417/12- (Ponente Iltmo. Sr. Miguel Angel Larrosa) analiza las posturas doctrinales existentes, distinguiendo: 'a) una línea jurisprudencial que, partiendo de una interpretación restrictiva del concepto de 'agraviado' y de acreedor de la pensión como sujeto pasivo del tipo contenido en el artículo 227.1 CP , entiende que en los supuestos en que el hijo ha alcanzado la mayoría de edad únicamente él ostenta legitimación activa para denunciar y proceder así a la persecución penal del delito de impago de pensiones, pudiendo actuar en su nombre y representación el progenitor durante su minoría de edad ( SSAP Pontevedra 29 de junio de 2012 , Murcia (3ª) de 22 de abril de 2010 , Sevilla (4ª) de 22 de diciembre de 2009 ; Cantabria (1ª) de 11 de junio de 2009 o Las Palmas (4ª) de 7 de abril de 2008 ) y b) una línea jurisprudencial que, partiendo de una interpretación amplia del concepto 'agraviado' y una interpretación teleológica-sistemática del artículo 93 párrafo 2º del Código Civil viene a sostener que la expresión 'persona agraviada' contenida en el artículo 228 CP incluye tanto a los titulares o beneficiarios de la prestación económica debida (los hijos), como a cualquier otra persona perjudicada por el mismo, y especialmente, al progenitor que convive con el hijo mayor de edad y sufraga los gastos no cubiertos por la pensión impagada, quien también gozaría de legitimación activa para interponer la preceptiva denuncia e instar así su pago en vía penal, lo que supondría una legitimación compartida tanto por el hijo mayor de edad como por el progenitor con el que convive ( SSAP Barcelona (10ª) de 4 de junio de 2010 , Madrid (6ª) de 9 de diciembre de 2011 , Zaragoza de 31 de enero de 2011 , Córdoba (2ª) de 23 de marzo de 2010 , Toledo (2ª) de 8 de enero de 2010 y Murcia (2ª) de 30 de diciembre de 2009 ).'.

Más, no obstante tales líneas doctrinales, recuerda también la mencionada sentencia que 'tanto las Audiencias Provinciales que niegan la legitimación del progenitor con quien convive el hijo mayor de edad, como aquellas otras que admiten dicha legitimación, sí son unánimes al entender que dicho requisito de procedibilidad se puede subsanar en cualquier momento del procedimiento. Así lo declaran las ya citadas SSAP Barcelona (10ª) de 4 de junio de 2012 , Valencia (3ª) de 21 de marzo de 2012 , Córdoba (3ª) de 23 de marzo de 2010 , Cantabria (1ª) de 11 de junio de 2009 y con carácter general se proclama la posibilidad de subsanación por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pudiéndose citar la STS 1219/2004, de 10 de diciembre la cual expresa '....La Jurisprudencia de esta Sala (S.T.S. 1341/00 y la de 25/10/94 citada en la anterior) se ha pronunciado afirmando que la previa denuncia es un requisito de procedibilidad para la persecución de determinados delitos (como efectivamente sucede en este caso), cuya inexistencia es convalidable....La falta de denuncia es un vicio de simple anulabilidad susceptible de convalidación mediante la posterior actuación de la parte o partes perjudicadas y esta convalidación se admite incluso cuando aquéllas comparecen en el curso del procedimiento ya iniciado, colaborando en la investigación judicial al ofrecer datos precisos para el esclarecimiento de los hechos sin mostrar reparo alguno a la continuación del proceso en respuesta al ofrecimiento de acciones que se le hace en la causa. Más recientemente, la S.T.S. 1689/03 ha ratificado la doctrina anterior cuando expone que dicha falta puede subsanarse cuando la persona agraviada manifiesta su voluntad de denunciar los hechos ante la autoridad correspondiente, incluso iniciado ya el procedimiento....' Y éste es el carácter y naturaleza jurídica que otorga el Juzgador al hecho de que tanto el hijo mayor, Leopoldo , nacido el NUM002 de 1.987 (mayor de edad ya al tiempo de ser formulada la denuncia, que fue presentada el 29 de octubre de 2.007), como el intermedio, Pelayo , nacido el NUM003 de 1.989 (que había cumplido los 18 años apenas 3 meses antes de interponerse la denuncia) comparecieran al acto del juicio y a los minutos 29#35 y 34#04 de la grabación, en la primera pregunta que respectivamente a cada uno de ellos les fue dirigida consistente en si están conformes con la reclamación efectuada por su madre por las pensiones alimenticias impagadas ambos contesten que sí, que estaban conformes; subsanando así con dicha manifestación de voluntad cualquier falta de legitimación de la madre al tiempo de presentar, por sí sola, la denuncia que motivó la incoación del procedimiento.

El motivo, pues, se desestima.

En cuanto al segundo motivo que fundamenta el recurso, relativo a la ausencia en el condenado de ánimo deliberado de incumplir la obligación alimenticia a la que venía obligado, evidenciado, según se dice, en el hecho de que durante este tiempo 'ha contribuido económicamente dentro de sus posibilidades', procede igualmente su desestimación. Como se razona por el Juzgador, es al acusado a quien incumbía la cumplida acreditación ya del cumplimiento de la obligación, ya de las circunstancias y motivos que le han impedido atender regularmente la obligación alimenticia que le incumbía en virtud de Sentencia de fecha 12 de diciembre de 2.005 de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Murcia en autos de divorcio num. 11/2.004 de abono mensual a su ex mujer, Dª Ángela , de la cantidad de 1.100 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia para sus hijos menores; y no lo hizo.

Y así, pese a lo alegado por el recurrente, el Juzgador, en valoración razonada y argumentada, del testimonio ofrecido por el Sr. Jose Carlos , habla de 'pertinaz incumplimiento de esa primerísima obligación de contribuir al mantenimiento de su prole' pese a existir ya un primer pronunciamiento condenatorio en virtud de Sentencia del Juzgado de lo Penal num. 4 de fecha 19 de junio de 2.007 , deducida tal convicción de no ofrecer el acusado en su interrogatorio razón satisfactoria sobre los motivos de que le han impedido el cumplimiento y de las gestiones practicadas, en su caso, para adecuar la pensión judicialmente declarada a su nueva situación económica: así, inicialmente admite que 'desde julio de 2.007 he dejado de abonar la cantidad a la cual..., 900 euros con el incremento del IPC', aunque a continuación admite haber abonado a partir de julio de 2.007 y durante los años sucesivos, no las cantidades a la que está obligado pero sí '200 euros, 100 euros, 600 euros, 500 euros, cuando he podido', aún cuando no acredita cuándo ha podido. Preguntado por sus distintas propiedades en Yecla, Paraje La Fontanica, donde dice vivir, señala que 'está embargada por La Caixa'; por C/ San Bartolomé, dice 'es un bajo comercial que está a mi nombre y también esta embargado por La Caixa..., salió el embargo hace cinco meses, en el 2.012...' C/ DIRECCION000 'es un piso donde vive mi padre y estaba a nombre mío' y en la Hoya de Don Fenoll 'es un campo que es de la familia y estaba a mi nombre también', no resultando finalmente haber instado procedimiento de modificación de medidas pues, según explica, la demanda 'se quedó depositada en el Juzgado de Yecla y no llegó a más porque el abogado renunció porque no le pagaba...' y ello pese a que el abogado era de oficio. Preguntado por qué no vendió alguna de las viviendas manifestó porque todas estaban embargadas y preguntado si disponía de algún vehículo manifiesta tener un coche de una empresa de su hermano cuyo mantenimiento asume, cuando, además, dice no trabajar en la empresa de su hermano, de donde parece desprenderse que tiene su uso y disfrute por liberalidad de su hermano.

Preguntado por la acusación particular sobre su vinculación con la empresa Florida Hogar, tipo de contrato que tenía con dicha empresa, salario, conceptos que lo integraban, duración de su vinculación laboral con dicha empresa, etc, las contestaciones del acusado con claramente evasivas; constituyendo dato revelador (admitido por el acusado) que pese a su penuria económica haya tenido otro hijo con su nueva pareja.

Finalmente; en cuanto a la pretensión deducida con carácter subsidiario ('subsidiariamente y para el caso de que se confirmarse la sentencia de instancia, solicitamos que, en cuanto a la responsabilidad civil se limite a las pensiones devengadas a favor del hijo menor...'), la misma no puede tener acogida. Razonada ya la naturaleza de defecto meramente anulable de la ausencia de denuncia inicial de los hijos mayores y estimado subsanado tal defecto por la comparecencia en el acto del juicio de tales hijos, Leopoldo y Pelayo , la lógica consecuencia, conforme a lo previsto en los artículos 109 , 110 , 116 y concordantes del Código Penal , de donde el condenado viene obligado a abonar el importe de las mensualidades y gastos impagados, a determinar en ejecución de sentencia conforme a lo dispuesto por el Juzgador en el Fundamento de Derecho Sexto de la sentencia.



SEGUNDO: Procede, en consecuencia, la desestimación del presente recurso y la confirmación de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Carlos contra la sentencia dictada el 26 de septiembre de 2.012 por el Juzgado de lo Penal Nº 6 de Murcia, en Procedimiento Abreviado N º 166/10 -Rollo Nº 90/13-, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.