Sentencia Penal Nº 265/2015, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 6/2014 de 14 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OURENSE

SENTENCIA: 00265/2015

PZA. CONCEPCION ARENAL, 1

Teléfono: 988687072/988687068

N85850

N.I.G.: 32054 43 2 2011 0008428

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000006 /2014

Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Serafin

Procurador/a: D/Dª MARIA GLORIA SANCHEZ IZQUIERDO

Abogado/a: D/Dª ANA REGUERA

SENTENCIA Nº 265/2015

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ILMOS/AS. SRES/SRAS.:

D. ANTONIO PIÑA ALONSO, presidente.

D.ª MARIA JOSE GONZALEZ MOVILLA

D.ª MARIA DE LOS ANGELES LAMA MENDEZ

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En OURENSE a catorce de julio del dos mil quince.

Vista en juicio oral y público, ante la SECCIÓN SEGUNDAde esta Audiencia Provincial, la causa instruida como DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 1845-2014 del Juzgado de Instrucción núm. 3 y seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado - Rollo de Sala nº 6- 2014 - por delito de tráfico de sustancias estupefacientes, contra D. Serafin DNI núm. NUM000 , nacido en Lugo el día NUM001 de 1964, hijo de Carlos Daniel y Tomasa , representado por la Procuradora Sra. Sánchez Izquierdo y defendido por el Letrado Sra. Reguera; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. ANTONIO PIÑA ALONSO quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. -Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en virtud de Oficio de la Secretaria General de Instituciones Penitenciarias, Centro Penitenciario de Pereiro de Aguiar, que dio lugar a la incoación, en fecha 23 de agosto del 2011 , de la causa de Diligencias Previas nº 1845-2014 por el Juzgado de Instrucción núm. 3. Practicadas las oportunas diligencias, se decretó la apertura de juicio oral contra el acusado, por el referido delito y se declaró esta Audiencia Provincial como órgano competente para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.-Recibida en fecha 4 de febrero del 2014 la causa en esta Sección Segunda, se formó el Rollo de Sala nº 6-2014 y, previos los trámites de rigor, se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, dictándose sentencia en fecha 11 de julio del 2014, la cual fue recurrida en casación y anulada por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 12 de febrero del 2015 ordenando la repetición del juicio, celebrado por sala de diferente composición. Recibidos los autos en esta Audiencia, se ordenó la composición de Sala y se acordó el 23 de junio del 2015 como fecha de celebración del juicio, y a cuyo acto compareció el acusado y quienes, además, se relacionan en el acta levantada al efecto.

TERCERO. -El Ministerio Fiscal, elevó sus conclusiones a definitivas y calificó los hechos como constitutivos de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA EN LA MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, de conformidad con los artículos 368 y 369 septimo del Código Penal , del que consideró responsable al acusado, y solicitó la pena de SIETE AÑOS DE PRISION Y SEIS MIL EUROS DE MULTA. INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE CONDENA Y COSTAS.

CUARTO.-En igual trámite, la Defensa del acusado interesó su libre absolución; subsidiariamente la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6, y la atenuante de grave adicción a sustancias del número 2ª del art. 21, y subsidiariamente el art. 21.7 en relación con el art. 21.2 , interesando la pena mínima para el acusado.

QUINTO.-Tras los informes finales y la última palabra del acusado quedaron los autos vistos para sentencia, procediéndose a su deliberación y votación, siendo ponente el Ilmo. Sr. Don ANTONIO PIÑA ALONSO, quién expresa el parecer de la Sala.

UNICO.-D. Serafin , de 51 años de edad, con múltiples antecedentes penales no computables a efectos de esta causa, en fecha 15 de agosto del 2011 cumplía condena en el Centro Penitenciario de Pereiro de Aguiar, donde desempeñaba trabajo de confianza consistente en jardinero. A la vuelta de un permiso penitenciario que concluía en la referida fecha, el Centro Penitenciario ante las sospechas de que introducía y distribuía sustancias estupefacientes en su interior, procedió a someterlo a un cacheo integral, para el cual había solicitado y obtenido permiso del Juez de Vigilancia Penitenciaria del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria núm. 3 de Galicia Lugo, el cual había autorizado en fecha 12 de agosto del 2015 el sometimiento a una exploración radiológica o una ecografía en centro hospitalario.

Puesta de manifiesto, en forma verbal, la referida autorización, el acusado entrego voluntariamente un paquete de siete centímetro de largo, envuelto en un preservativo, que escondía en su recto, en cuyo interior se encontraban 20 envoltorios que resultaron ser tras los correspondientes análisis 15 bolsitas de polvo marrón con un peso de 13,759 gramos y una pureza del 36,38 por ciento en heroína con un valor en el mercado en su caso de venta por gramos de 980,39 euros y en el caso de venta por dosis de 2663,45 euros y otras bolsitas con un polvo blanco que resultó ser cocaína con un peso de 4,056 gramos una pureza del 36,11 por ciento y un valor en caso de venta por gramos de 204,30 euros y en caso de venta por dosis de 316,73 euros, con la ilícita intención de dedicarlos al tráfico y sin que dicha difusión llegara a producirse al haber sido interceptado el portador en el citado control.

Fundamentos

PRIMERO.- Subsunción típica.

i.- Delito contra la salud pública. Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud en grado de consumación, previsto y penado en el art. 368 del C. Penal , del que es responsable, en concepto de autor directo y material conforme a los arts. 27 y 28 del mismo texto legal , el acusado, al considerar que se cumplen los requisitos de tipicidad exigidos en el art. 368 C.P .

Como con reiteración viene manteniendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SsTS 684/1997, de 15 de mayo ; 1.410/2004, de 9 de diciembre ; y 1.453/2004, de 16 de diciembre , entre otras) la modalidad delictiva tipificada en el art. 368 del vigente C. Penal , requiere la concurrencia de tres elementos básicos los cuales concurren en la conducta del acusado, como son:

a) El elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la participación, pues prácticamente todas estas acciones son constitutivas de autoría cuando el partícipe tiene alguna disponibilidad sobre la droga. En el presente caso el acusado realizó un acto tendente a facilitar el consumo de sustancias estupefacientes en el interior de un centro penitenciario.

b) El objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extra-penales; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica. En este supuesto la sustancia transportada por el acusado era heroína y cocaína, incorporadas a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud.

c) En este delito debe concurrir también un elemento subjetivo consistente en la finalidad de difundir o facilitar la droga a terceros, quedando fuera del tipo penal el supuesto de autoconsumo ( SSTS, 28 de enero , 25 de marzo , 22 de abril , 8 de julio , 28 de octubre , 5 de noviembre y 30 de diciembre de 2002 , 14 de octubre de 2003 , 20 de enero de 2004 , 22 de septiembre y 22 de octubre , 9 y 14 de noviembre de 2005 y 8 de febrero de 2006 , entre otras muchas). Como luego se expondrá, la concurrencia de diversos indicios nos determina a considerar que la actividad desarrollada por el acusado excedía del autoconsumo al encontrarse predeterminada al trafico.

La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha venido considerando la compraventa ilícita de drogas tóxicas o estupefacientes como un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada, según recoge la STS de 29.05.00 , lo que significa que la simple tenencia preordenada al tráfico con terceros ya cumple todos los requisitos objetivos y subjetivos del tipo penal.

ii.- No aplicación del tipo recogido en el art. 369.7 C.P . Interesa el Ministerio Fiscal la aplicación del subtipo agravado recogido en el art. 369.1-7ª del Código Penal , que sanciona el tráfico de substancias estupefacientes en interior de centro penitenciario con pena de 6 a 9 años de prisión por el riesgo específico que conlleva traficar en tales establecimientos de custodia.

Ahora bien, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, entre otras muchas las STS de 26.1.96 , 6.4.98 , 19.5.00 , 2.10.07 , 26.1.09 , 25.2.10 y 14 de octubre del 2014 , ha matizado que el concepto normativo '.....se introduzcan o difundan en centros docentes, penitenciarios o asistenciales', debe ser interpretado de forma restrictiva, en el sentido de que solo será punible el acto ilícito como conducta agravada cuando exista riesgo potencial concreto de difusión efectiva. Es decir, exige un plus consistente en que el delito abstracto se concrete en un riesgo real, no solo hipotético.

La jurisprudencia excluye su aplicación cuando la sustancia no ha llegado a tener efectiva entrada en el centro y, por tanto, no ha podido concretarse el mayor riesgo que justifica la agravación penológica. Así se significa en las STS de 7 de marzo de 1997 , uno de julio de 1997 y seis de abril de 1998 . En la misma línea, la sentencia del Tribunal Supremo nº 142/2010, de 25 de febrero de 2010 , razona: '...la jurisprudencia de esta Sala ha estimado que el subtipo agravado debe construirse sobre la estructura de un delito de riesgo concreto y ello desemboca en una interpretación muy restrictiva de dicho tipo. En definitiva, como se señala en la STS 784/2007 de 2 de octubre '....el subtipo se construyó añadiendo a un delito de peligro abstracto, una cualificación de peligro concreto....'. Las consecuencias de esta construcción son claras; cuando la droga que se iba a introducir en el centro penitenciario es descubierta en los controles correspondientes, de suerte que no traspasa al interior del centro penitenciario, ni por tanto surge el peligro real y concreto de que pueda llegar a los internos, al ser ocupada, bien a la persona del exterior que la lleva, o bien al interno que la recibe de aquélla en un vis a vis, no procede la aplicación de tal subtipo y sí solo, el tipo básico... '.

Como bien indica la AP Barcelona en sentencia de 15 de noviembre del 2013 , 'esto no significa que deba exigirse la concurrencia de un acto específico de transmisión o entrega a otro interno que se encuentre en el interior de la prisión, sino que es bastante que tal difusión, venta, donación, o permuta, sea racionalmente factible'. Todo ello conlleva que en casos como el objeto de examen en los cuales la aprensión se realiza en el control de acceso, no hay introducción efectiva en el centro penitenciario, sin que se pueda estimar cumplido el fin potencial de protección, como es impedir la distribución de la droga en el interior del centro penitenciario, al no haberse podido concretar el peligro abstracto en un riesgo potencial.

La consecuencia de todo ello, es que en casos como el que es objeto de enjuiciamiento, debe aplicarse el tipo básico del art. 368 CP , sin que resulte de aplicación el subtipo agravado cuya aplicación se interesa.

SEGUNDO.- Hecho objetivo.

i. Titularidad de las sustancias aprendidas.No ofrece ninguna duda la titularidad de las sustancias como pertenecientes al acusado, quien no solo las portaba en el interior del recto, sino que tampoco lo cuestiona en el procedimiento.

La interceptación de la sustanciase produce, como ya se dijo, en el control de acceso al centro penitenciario de Pereiro de Aguiar, cuando el recluso volvía de un permiso de salida. El centro disponía de distintas informaciones procedentes de otros reclusos que afirmaban que el acusado distribuía sustancias estupefacientes en su interior, valiéndose para ello de su destino como interno de confianza en el servicio de jardinera, lo que facilitaba su acceso a los diversos módulos. Según indica en testifical el Agente NUM002 , de las declaraciones efectuadas por otros internos se carece de documentación, al tener carácter confidencial. Ratificando la Directora del establecimiento penitenciario que esas mismas informaciones fueron transmitidas por distintos funcionarios al director de seguridad, y que todo ello les llevó a solicitar del Juez de Vigilancia Penitenciaria autorización, la cual fue otorgada el 12 de agosto del 2011, para sometimiento a una exploración radiológica o una ecografía en centro hospitalario.

Una vez que el acusado regresó del permiso de salida que tenia concedido, fue sometido en el Departamento de Ingresos a un cacheo integral, el cual no ofreció resultado alguno (folio 2 de las actuaciones). Siendo instado por los funcionarios que lo llevaban a cabo para que se sometiese voluntariamente a prueba de ecografía en el hospital, informándole verbalmente de la existencia de auto judicial del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria que autorizaba a tal fin. No se le proporciona en ese momento copia del auto ni se le lee textualmente su contenido. El acusado, inmediatamente después de recibir esa información, entregó voluntariamente a los funcionarios un paquete que portaba en el recto, de unos 7 cm de largo, envuelto en un preservativo y en papel, conteniendo en su interior 20 envoltorios de varios colores, con el resultado que se indica en los hechos probados. El acusado accede, también en forma voluntaria a someterse a ecografía en el hospital, firmando el consentimiento (folio 7).

Cuestiona la defensa del acusado la nulidad de dicha actuación, al entender que falta la diligencia de notificación del auto de vigilancia penitenciaria, y sin que exista constancia documental alguna de su notificación. No deja de ser cierto las afirmaciones que realiza la defensa, pues dicho auto no fue notificado al acusado. Ahora bien carece de repercusión jurídica tal hecho, puesto que la finalidad que se pretendía alcanzar a través del auto fue autorizada y consentida libremente por el acusado. Tampoco se puede estimar que se le hayan realizado al acusado afirmaciones capciosas o falsas con el objeto de lograr la entrega de las sustancias que portaba, pues los funcionarios se limitaron a indicarle la existencia del auto que autorizaba la ecografía, y conocedor de que inevitablemente iba a someterse a la misma, y con ello se iba a revelar el paquete que portaba, hizo voluntaria entrega del mismo y accedió a someterse a la prueba medica, firmando el correspondiente consentimiento (folio 7).

TERCERO.- Elemento subjetivo. Predeterminación al trafico.

El art. 368 CP contempla un tipo de peligro abstracto consistente en la posesión destinada al trafico, admitiendo cualquiera de las formas que recogen sus verbos nucleares. Por lo tanto el elemento subjetivo del tipo, la predeterminación al tráfico, presenta especial relevancia, debiendo inferirse de los diversos datos e indicios convergentes obrantes en autos.

Reiterada Jurisprudencia, de la que es ejemplo la reciente STS 3 de junio del 2015 , viene induciendo el 'fin de traficar' con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico ( STS 12-6-08 ).

En el presente caso, los diversos indicios que nos permiten realizar el juicio de inferencia (al que aluden entre otras las SSTS 587/2014, 18 de julio ; 947/2007, 12 de noviembre y STS 456/2008, 8 de julio , entre otras) se exponen a continuación, referidos tanto al modo y lugar de introducción, a la forma de presentación de la droga (dividida en bolsitas que facilitaban la distribución), a su diversidad (comprendiendo cocaína y heroína), a su valor de adquisición puesto en relación con los ingresos del acusado, y por último al grado de adicción que el acusado presentaba. Todos estos indicios, con su correspondiente acreditación en autos, nos sirven como hechos base de los que derivamos la lógica consecuencia de la predeterminación al tráfico.

En primer lugar y en cuanto al objetoen si que portaba el acusado, debe prestarse especial relevancia a la cantidad de droga que portaba, a su calidad y divergencia, y a la forma en que la misma se presentaba. El acusado portaba un paquete conteniendo 20 envoltorios. De ellos, 15 bolsitas de polvo marrón conteniendo heroína con un peso de 13,759 gramos y una pureza del 36,38 y 5 bolsitas con un polvo blanco que resultó ser cocaína con un peso de 4,056 gramos una pureza del 36,11 por ciento. Nos encontramos por lo tanto ante la presencia de dos sustancias estupefacientes, heroína y cocaína, distribuidas en bolsas, lo que parece facilitar su distribución. Su cantidad excede de los parámetros establecidos para el consumo ordinario, sin que pueda admitirse la alegación de que el acopio se producía hasta el disfrute de un nuevo permiso de salida, y ello por las dificultades de almacenaje en la celda, unido al hecho de su propia presentación en diversas bolsas independientes, y no unitaria por sustancias, y por la propia presencia de dos sustancias, una de las cuales no presenta ni trazas en los análisis de consumo del acusado.

A ello debe añadirse el elevado valor, tanto de adquisición como el obtenido por su venta en dosis. Así no ha resultado explicado la existencia de ingresos suficientes en el acusado para hacer frente a la adquisición de una cantidad tan elevada de droga, valorándose la adquisición de la heroína en la cantidad de 980,39 euros y en cuanto a la cocaína en la cantidad de 204,30 euros (folio 69 de las actuaciones). Por lo tanto un valor total de adquisición de 1.184,69 euros. Para hacer frente a la misma el acusado contaba con los únicos ingresos obtenidos por su trabajo como jardinero cifrados en la cantidad de 105 euros, manifestando que a ello debe añadirse el importe de las cantidades recibidas por peculio, que estima en 100 euros mensuales. No resulta creíble que con tan escasos ingresos, haya conseguido reunir la cantidad necesaria para adquirir la droga y que además no haya dejado la mínima constancia que permita acreditar que las cantidades empleadas eran de su exclusiva pertenencia.

A ello debe añadirse que un acopio de sustancias estupefacientes de tal entidad, no se corresponde tampoco con los niveles de consumo del acusado.El informe medico forense obrante en el folio 66 (en cuanto a la toma de muestras) y en el folio 58 (en cuanto a los resultados obtenidos) indica que 'no se objetivan datos que determinen la adicción de D. Serafin a sustancias estupefacientes en dicho periodo de tiempo'. Señalando que no ha existido consumo continuado de cocaína y derivados opiáceos , al menos en los cinco meses anteriores a la recogida de muestras. El hecho que motiva las presentes actuaciones se produce el 15 de agosto del 2011 y la recogida de muestras el 6 de febrero del 2012, comprendiendo el periodo de cinco meses desde el 5 de septiembre del 2011. Aunque técnicamente el análisis no comprende la fecha de autos, si que nos permite determinar que nos encontramos ante un consumo de esporádico y de escasa entidad, sin que se haya acreditado que en este periodo el acusado haya sido sometido a tratamiento de deshabituación que haya determinado la disminución o supresión del consumo. A ello se une que no se aprecian trazas de consumo de cocaína, una de las sustancias que portaba el acusado.

Por último debe hacerse referencia a los elementos periféricosque refuerzan la predeterminación al tráfico. El Centro Penitenciario recibió informaciones procedentes de diversos internos, como así indicó en el acto del Plenario el Agente NUM002 , en las cuales se relacionaba al acusado con la introducción y distribución de droga. Precisa la Directora del centro penitenciario, que estas informaciones fueron transmitidas por los jefes de servicio al jefe de seguridad, y que ello motivo la petición al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria para que autorizase la realización de una ecografía. La defensa indica que no hay constancia en autos de las informaciones a que se alude, y tampoco el Agente que depone en autos o la propia directora son capaces de precisar los términos de las mismas. Ahora bien, su realidad se deduce del propio hecho de solicitar la autorización, dado el carácter excepcional del mismo, pues como recuerda la directora en su periodo de mandato solo se solicito en tres o cuatro ocasiones. Solicitud que viene por tanto íntimamente relacionada con la existencia de una serie de indicios que concuerdan con las informaciones a las que se hace referencia.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No concurre en el acusado ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, y en especial, la atenuante de drogadicción prevista en el art. 21.2ºCP ni la atenuante de dilaciones indebidas alegada por la defensa.

i. Atenuante de drogadicción. No hace falta extendernos sobre la consolidada y persistente jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo en el sentido de que la carga de la prueba de los hechos que permiten aplicar una circunstancia eximente o atenuante de la responsabilidad criminal, recae en quien los alega, con idéntica fuerza a la que se exige a la Acusación Pública sobre las agravantes o los hechos nucleares del delito imputado. Entre muchas otras, deben reseñarse las STS de 19.10.98 y 26.1.99 , inequívocamente ilustrativas de que cuando tal prueba no ha sido aportada al proceso con la verosimilitud y fiabilidad suficientes, es inviable admitir que se cumplan los requisitos habilitantes de la exención o atenuación de condena.

La jurisprudencia viene entendiendo que, para poder apreciarse la drogadicción como una circunstancia atenuante es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( STS 406/2010 de 11 de mayo que cita las SSTS 16-10-2000 , 6-2 , 6-3 y 25-4-2001 , 19-6 y 12-7-2002 ).

No consta en autos acreditación de la adicción del acusado a las sustancias estupefacientes que portaba. Los informes obrantes en autos cierran el proceso aditivo del acusado en el año 2003. Solo el informe de fecha 26 de septiembre del 2011, por lo tanto posterior a que se produjera la aprensión, recoge las manifestaciones del acusado referentes a una recaída en la adicción en el año 2010 que se prolongo hasta el momento de los hechos. Por lo tanto se carece de acervo probatorio tanto en referencia a la existencia de una adicción como en relación al grado de afectación por el consumo de las sustancias que presentaba el acusado en la fecha de hechos. Incluso, las pruebas obrantes en autos desvirtúan los elementos básico de la atenuación que se solicita, por cuanto ninguno de los testigos refiere la necesidad de prestar tratamiento al acusado por circunstancias derivadas de la afectación, ni tampoco lo hace constar el médico presente en la realización de la prueba de ecografía.

ii. Atenuante de dilaciones indebidas. El reciente ATS de 28 de mayo del 2015 recoge la reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda , para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, introducida como atenuante específica en el artículo 21.6º del Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, 'se exige que se trate de una dilación extraordinaria, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. En la jurisprudencia se ha resaltado la necesidad de examinar el caso concreto, y se ha vinculado la atenuación en estos casos a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (en este sentido la SSTS de 28 de octubre de 2002 ; de 10 de junio de 2003 y de 5 de julio de 2004 ). Asimismo, la jurisprudencia la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( SSTS de 20 de diciembre de 2005 ; de 8 de marzo de 2006 ; de 16 de octubre de 2007 ; de 7 de noviembre de 2007 y de 14 de noviembre de 2007 , entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado.'( STS 175/2011, de 17 de marzo ).

La duración presente procedimiento viene motivada por la necesidad de repetir el acto de juicio oral ante la nulidad declarada en sentencia del TS. Con carácter previo al primer juicio, se observan nuevas dilaciones derivadas de las dificultades de citación del acusado y de diversos aconteceres médicos del mismo, que retardaron la celebración del primero juicio. Propiamente dicho solo cabe apreciar una paralización del procedimiento entre el acto de apertura de juicio oral y el señalamiento del mismo en el Juzgado de lo Penal, paralización que no se considera excesiva dada la imposibilidad de señalamiento en fecha anterior, y que concluye con el informe del Ministerio Fiscal afirmando la competencia de la Audiencia Provincial, a donde se remitieron finalmente los autos. No se entiende, pues, que las paralizaciones acontecidas en el proceso presenten la relevancia y el carácter excepcional que exige la aplicación de la atenuante.

QUINTO.- Responsabilidad civil.

A tenor del art. 109 y sgts del Código penal , todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente. No existiendo en este caso daños ni perjuicios a terceros, debe obviarse cualquier pronunciamiento en este ámbito civil.

SEXTO.- Fijación de la pena.

Calificados los hechos como constitutivos de un delito de trafico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud tipificado en el art. 368 C.P . l cual presenta una penalidad básica de 3 a 6 años de prisión, ante la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, procede la imposición de la pena en su mínima entidad, imponiéndola con la extensión de 3 años de prisión.

No concurren los elementos objetivos de menor entidad del hecho y/o personalidad del autor que, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 15 de noviembre 2011 ) , permiten aplicar al caso el subtipo atenuado del párrafo 2º del art. 368, al considerar como recoge la STS de 14 de octubre del 2014 la gravedad no meramente potencial de la conducta, teniendo en cuenta los posibles adquirentes y las exigencias de régimen del centro en que aquellos están recluidos.

También procede imponer la pena de multa equivalente al duplo del valor de la droga intervenida en cuantía de 6.000 euros, habiéndose tomado como referencia el valor de venta al por menor por ser más favorable al acusado. Por último, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 374 del Código Penal , debe decretarse el comiso de la sustancia intervenida, dándole el destino legal.

SEPTIMO.- Costas.

La responsabilidad criminal comporta la condena en costas por imperativo legal de lo dispuesto en los arts. 123 del CP y 240 de la Lecrim .

OCTAVO.- Decomiso.

Conforme al art. 127 en relación con el 374 del Código Penal , deberá decretarse el decomiso definitivo de la sustancia estupefaciente intervenida y su ulterior destrucción, por ser de procedencia ilícita.

Vistos los preceptos legales citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado D. Serafin como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN. Se le impone además la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, comiso de la droga incautada y multa 6.000 euros de así como al pago de las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en el Art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.