Sentencia Penal Nº 265/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 11/2016 de 19 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00265/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO

Sección nº 003

ROLLO: 0000011 /2016

SENTENCIA Nº 265/16

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D./DÑA. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ

Magistrados/as

D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES

D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS

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En OVIEDO, a veinte de Junio de dos mil dieciséis

Vistos en juicio oral y público por la Ilma. Audiencia Provincial de Asturias, Sección Tercera, las precedentes diligencias de Procedimiento Abreviado N.º 1545/13, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción N.º 2 de Avilés que dieron lugar al Rollo de Sala N.º 11/16, seguido por un delito de estafa contra Gabriel , DNI N.º NUM000 , nacido en Avilés el día NUM001 de 1972, hijo de Hernan y Filomena , con domicilio en la C/ DIRECCION000 , nº NUM002 , NUM003 , de Avilés, sin antecedentes penales, y Leonardo , DNI N.º NUM004 , nacido en Avilés el día NUM005 de 1972, hijo de Hernan y Filomena , con domicilio en la C/ DIRECCION001 , nº NUM006 , NUM007 , de Gijón, sin antecedentes penales, representados por el Procurador de los Tribunales Joaquín Ignacio Álvarez García y defendidos por el Letrado Don Pablo Pérez Rodríguez, causa en la que han sido partes la entidad Calizas La Doriga, S.L., como acusación particular, representada por el Procurador de los Tribunales Don Ignacio Sánchez Avello y bajo la dirección del Letrado Don José Ramón Alonso Álvarez y el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal modificando sus conclusiones provisionales en el sentido de que los pagarés emitidos tenían como fecha de vencimiento los días 25 y 30 de junio de 2012 solicitó la condena de Gabriel y Leonardo , como autores criminalmente responsables de un delito de estafa del art. 248 y 250.1.5º del CP , a la pena de 3 años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 10 meses a razón de 10 € diarios con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y costas por mitad.

SEGUNDO.-La acusación particular modificando sus conclusiones provisionales en el mismo sentido que el Ministerio Fiscal solicitó la condena Gabriel y Leonardo , como autores criminalmente responsables de un delito de estafa del art. 248 y 250 del CP , en relación a los delitos de insolvencia punible del art. 257 y ss. del CP , a la pena de 5 años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 10 meses a razón de 10 € diarios con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y costas por mitad.

TERCERO.- La defensa de Gabriel y Leonardo elevando a definitivas sus conclusiones provisionales instó su libre absolución.

CUARTO.-Finalmente se concedió a los acusados el derecho a la última palabra.

Sobre el mes de febrero de 2012 la entidad Cortravel, S.A., con domicilio en la C/ Galiana, nº 2, Avilés - Asturias, subcontrató con la entidad Calizas La Doriga, S.L., con domicilio en La Doriga, Cornellana, Salas - Asturias, la realización de unos trabajos de machaqueo y criba en las instalaciones de Acelor Mittal, sitas en Veriña - Asturias, por un importe de 80.995,44 €.

Tras la realización de dichos trabajos a satisfacción de las partes, se emitieron y entregaron por la entidad Cortravel, S.A. para su pago a la entidad Calizas La Doriga, S.L. dos pagarés, firmados por Gabriel y Leonardo , en su calidad de Administradores solidarios de la entidad Cortravel, S.A., uno por importe de 29.195,02 € el 28 de mayo de 2012 y con fecha de vencimiento el 25 de junio de 2012 y otro por importe de 50.632,62 € el 16 de mayo de 2012 y con fecha de vencimiento el 30 de junio de 2012.

Presentados al cobro dichos pagarés resultaron impagados, instándose ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Avilés el correspondiente procedimiento para su cobro, Autos 482/2012, despachándose ejecución por un total de 80.995,44 € de principal más 240.298 € presupuestados para intereses y costas.

Fundamentos

PRIMERO.-La convicción acerca de que los hechos se produjeron en la forma relatada en el anterior apartado de Hechos probados, la ha obtenido el Tribunal como resultado de valorar en conciencia el conjunto de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, art. 741 de la LECrim , entre ellas, la declaración de los acusados, la documental obrante en autos y, principalmente, las manifestaciones del testigo Juan Alberto : que como apoderado de la entidad Calizas La Doriga, S.L. contrató con la entidad Cortravel, S.A. en febrero de 2012 los trabajos de machaqueo y criba en Acelor Mittal, que no le ofrecieron garantías, que no hubo problema alguno en la ejecución de los trabajos, que los pagarés se los entregaron después de realizar los trabajos, que con los acusados no negoció el contrato, que contrató con la entidad Cortravel, S.A. por su prestigio, de ahí que confiara en que les pagarian.

SEGUNDO.-El art. 248.1 del CP define el delito de estafa, diciendo que 'Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno'.

La doctrina lo caracteriza como 'aquel comportamiento del sujeto activo que, con ánimo de enriquecimiento injusto, induce a otro a una disposición patrimonial mediante la alegación de hechos falsos u ocultación de los verdaderos, produciendo o reforzando la falsa representación del sujeto pasivo, inevitable con el empleo de la diligencia de la que era capaz y exigible en la situación concreta y de la que resulta un perjuicio en su patrimonio' (CHOCLAN MONTALVO).

Entre los componentes (engaño, ánimo de lucro, error y acto de disposición en perjuicio de otro) ha de existir una relación de causalidad, nexo que 'no es de causalidad material, sino de causalidad ideal o motivación: el engaño ha de motivar (producir) un error que induzca a realizar un acto de disposición que determine un perjuicio' (GONZALEZ CUSSAC), debiendo de ser analizada la relación entre ellos desde la perspectiva de la imputación objetiva (GOMEZ BENITEZ), siendo el engaño 'cualquier maquinación suficiente para producir un error en la persona de quien dependa la disposición patrimonial y, por tanto, puede referirse tanto al objeto motivo de la transacción como a cualidades del sujeto activo' (QUERALT JIMENEZ).

Como advierte la doctrina, la delimitación que establece la jurisprudencia, distinguiendo entre dolo antecedente y dolo subsequens, obvía el hecho de que el dolo civil puede ser también antecedente en cuanto las maquinaciones insidiosas a las que se refiere el art. 1.269 del CC precedan al consentimiento viciándolo (VALLE MUÑIZ), de ahí que se sostenga que la delimitación entre el concepto penal del dolo y el dolo civil debe establecerse teniendo en cuenta la función protectora que está llamada a cumplir el tipo penal de la estafa, cuestión que 'enlaza con la función de protección subsidiaria que compete al Derecho penal, de suerte que las diferencias entre aquellos conceptos de dolo sólo pueden establecerse en atención al diverso fundamento y objeto del Derecho penal y el Derecho civil' (CHOCLAN MONTALVO).

Según la jurisprudencia los elementos que integran el delito de estafa son los siguientes:

1º) el engaño precedente o concurrente, verdadero elemento nuclear del delito, que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo;

2º) dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente o proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que la convivencia social lo repudie y para que actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto, añadiendo la jurisprudencia que dicha maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico caso de que se trate;

3º) la producción del error esencial en el sujeto pasivo, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial;

4º) el acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, consecuencia del error señalado y, en definitiva, del engaño desencadenante del mismo, que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial propio o de un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado;

5º) el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 del CP , es decir, el propósito por parte del sujeto activo de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; y

6º) la relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en la estafa el dolo sobrevenido a la celebración del negocio de que se trate ( STS 17-1-2005 ). Más recientemente, la STS 828/2014, de 1 de diciembre , describe la estructura del delito de estafa diciendo que 'requiere la utilización de un engaño previo bastante con ánimo de lucro, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido en el patrimonio de la víctima (primer juicio de imputación objetiva); y de tal acción tiene que derivarse un desplazamiento patrimonial realizado por el sujeto pasivo del engaño en perjuicio del bien jurídico que tutela la norma penal, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal ontológico o naturalístico) materializándose en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima implica la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva)'.

El engaño, que viene a ser la espina dorsal del delito de estafa, lo constituye 'cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento, y que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de la otra manera no hubiera realizado. El engaño típico en el delito de estafa, por otro lado, es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La valoración de la idoneidad del engaño no puede prescindir de las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, conocidas o reconocibles por el autor' ( STS 185/2015, de 25 de marzo ) y 'aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo, al menos en los casos que el autor está obligado a ello' ( STS 148/2015, de 18 de marzo ). El engaño ha de ser precedente 'lo que comporta la exigencia de un engaño como factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación' ( STS 900/2014, de 26 de diciembre ), no valorándose el dolo subsequens esto es 'el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate' ( STS 567/2007, de 20 de junio ). El engaño ha de ser bastante, en este sentido la jurisprudencia señala que 'la suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. De manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho. Además, el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero' ( STS 900/2014, de 16 de diciembre ). También se incide por la jurisprudencia en que 'aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo, al menos en los casos en los que el autor está obligado a ello. No solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle, actuando como si no existieran, pues con tal forma de proceder provoca un error de evaluación de la situación que le induce a realizar un acto de disposición que en una valoración correcta, de conocer aquellos datos, no habría realizado' ( STS 319/2010, de 31 de marzo ). El engaño es concurrente en una modalidad de estafa que ha venido llamándose 'negocio jurídico criminalizado' en el que un contratante simula el propósito de concertar un determinado negocio, valiéndose de la buena fe del contrario, cuando en realidad sólo tiene intención de beneficiarse de las prestaciones que ha de realizar la parte contraria sin ánimo de cumplir las propias obligaciones, revelando así el dolo antecedente y el engaño propiciador del fraude. En estos supuestos, el dolo penal consiste en el propósito de no cumplir o iniciar muy parcialmente un cumplimiento aparente para terminar en un incumplimiento definitivo, en tanto que el contrato concluido es una ficción al servicio de un fraude, porque o bien se oculta el decidido propósito de incumplir la propia contraprestación, o se silencia la imposibilidad de satisfacerla en que se encuentra el agente ( STS 832/2014, de 12 de diciembre ).

El error esencial se proyecta sobre el sujeto pasivo, cuya negligencia o falta de autoprotección en casos muy excepcionales y singulares ha sido considerada por la jurisprudencia como excluyente de la tipicidad de la estafa por no existir idoneidad en el engaño, pero nunca puede anular la procedencia de la reclamación civil que siempre amparará al perjudicado ( STS 300/2014, de 1 de abril ). En relación a la denominada autotutela, la jurisprudencia la refiere a 'la maniobra engañosa burda y absolutamente incapaz de provocar un error en el sujeto pasivo de forma que el desplazamiento patrimonial se provoque por la manifiesta desidia de éste' ( STS 135/2015, de 17 de febrero ), asimismo se dice que 'La regla general consiste en que el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción, cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir error a nadie que actúe con una mínima diligencia o cuidado suficiente' ( STS 228/2014, de 26 de marzo ).

El ánimo de lucro existe 'cuando el autor pretende alguna clase de beneficio, ventaja o utilidad, para sí o para un tercero, de forma que es indiferente que su finalidad sea lucrarse personalmente o que busque un beneficio o ventaja para otro de los autores o incluso para un tercero' (STS 49272014, de 10 de junio). No se precisa que se den las circunstancias propias de un dolo directo, sino que es suficiente para que se aprecie el tipo penal que concurran los supuestos característicos del dolo eventual ( STS 828/2014, de 1 de diciembre ). En cuanto al desplazamiento patrimonial consiste 'en el comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado' ( STS 1398/2009, de 14 de diciembre ), siendo preciso que exista 'una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial' ( STS 148/2015, de 18 de marzo ). En lo que atañe al perjuicio patrimonial es un elemento del tipo y no el enriquecimiento, de forma que 'el enriquecimiento no es un requisito de la estafa, pero es preciso un acto de disposición en perjuicio de quien lo hace o de un tercero que sea consecuencia del error causado por el engaño' ( STS 941/2013, de 10 de diciembre ).

En referencia expresa al dolo penal y su diferenciación con el dolo civil, la jurisprudencia subraya que 'el mero incumplimiento de las obligaciones contraídas en cualquier negocio, no supone la comisión de un ilícito penal, en concreto de una estafa, sino que, antes al contrario, ha de acreditarse, con plena solvencia, la voluntad previa del contratante de incumplir absolutamente sus obligaciones, contraídas con el exclusivo fin de lucrarse, apropiándose del dinero por esta vía obtenido' ( STS 1557/2004, de 30 de diciembre ) y, en similares términos 'En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la concreción del contrato, que no podrá o no querrá cumplir la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos. Esta doctrina conocida como la de los contratos civiles o mercantiles criminalizados ha sido recogida en infinidad de sentencias de esta sala. Pero exige que se pruebe el conocimiento del sujeto activo en el momento de la firma del contrato de que no cumplirá sus obligaciones, lo que convierte al contrato en nulo y punible. Porque en realidad el contrato mismo es una operación de engaño que se erige en instrumento simulador -contrato civil criminalizado-' ( STS 27-7-2010 ).

Pues bien, los hechos que se atribuyen a los acusados no son subsumibles en el delito de estafa en tanto que, como expusimos, es preciso un comportamiento bastante para generar error en el que realiza el desplazamiento patrimonial y en el caso que nos ocupa no queda acreditado comportamiento para que la empresa Calizas La Doriga, S.L. adquiriera confianza en el ulterior pago. Y tal actitud disimuladora de esa ausencia de propósito de pago no puede serlo el libramiento de los dos pagarés ya que éstos son posteriores al acto de desplazamiento patrimonial por parte de la perjudicada.

Pero es que además los acusados no consta que intervinieran en la contratación de los trabajos con dicha empresa, ni en la gestión de la forma de pago, limitándose a firmar los pagarés, con lo que no se evidencia por este Tribunal engaño o ardid alguno en su conducta.

En consecuencia, por lo expuesto ha de absolverse a los acusados del delito de estafa del que vienen acusados.

TERCERO.-La absolución de los acusados supone la declaración de las costas de oficio al así disponerlo el art. 240.1 de la LECrim .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y ABSOLVEMOSdel delito de ESTAFA del que son acusados Gabriel y Leonardo , con declaración de oficio de las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes, instruyéndoles que no es firme y que procede RECURSO DE CASACIÓNante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación, conteniendo los requisitos exigidos en el art. 855 y ss de la LECrim .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.