Sentencia Penal Nº 265/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 24/2015 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

BARCELONA

Rollo apelación núm. 24/2015

Procedimiento Abreviado núm. 133/2015

Juzgado de lo Penal núm. 3 de Sabadell

SENTENCIA

Ilmos. Sres:

D. JULIO HERNÁNDEZ PASCUAL

Dª. INMACULADA VACAS MÁRQUEZ

Dª. ALICIA ALCARAZ CASTILLEJOS

En la ciudad de Barcelona, a 31 de marzo de 2016.

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación núm. 24/2015 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de los de Sabadell en el Procedimiento Abreviado núm. 133/2013 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de robo con intimidación, siendo parte apelante el acusado Gervasio y parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrado Ponente D. JULIO HERNÁNDEZ PASCUAL, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 13 de mayo de 2014 se dictó Sentencia en cuyo FALLO se dice:

'DEBO CONDENAR y CONDENO al acusado, Gervasio , como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 9 MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, más el pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por Gervasio , en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos que se tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida sustituyendo su fallo condenatorio por otro por el que se le absolviera del delito que se le imputa y por el que ha sido condenado en la instancia y se le condene como autor de una falta de hurto o, alternativamente, se rebaje la pena impuesta y se sustituya por penas alternativas de prisión.

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal para que, en el término legal, formulara las alegaciones que tuviere por conveniente. Evacuado dicho trámite con el resultado que es de ver en los autos se remitieron las actuaciones a esta Sección Novena de la Audiencia de Barcelona.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales salvo la fecha de deliberación por acumulación de asuntos y atención a causas preferentes, habiéndose deliberado en fecha 29 de marzo de 2016.

ÚNICO-. Se aceptan los de la sentencia de instancia que se a continuación se reproducen:

'Se declara probado que sobre las 18:45 horas del día 6 de junio del año 2011, el acusado, Gervasio , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme del Juzgado de lo Penal de Barcelona de fecha 13 de febrero de 2009 por un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de meses de prisión, se dirigió al supermercado 'Bon Area' sito en la calle Cadi número 10 de Polinya y propiedad de Rosendo .

Una vez en el interior, el acusado, con intención de obtener un beneficio patrimonial irregular, se introdujo debajo de la camiseta que portaba dos bandejas de carne y de jamón ibérico, cogiendo en sus manos una botella de cristal de cerveza de un litro. Al llegar a la línea de cajas, el Sr. Rosendo le levantó la camiseta y le exigió que le devolviera la comida. Ante la negativa del acusado, el Sr. Rosendo sujetó de las muñecas al acusado para tratar de evitar que se marchase. El acusado se soltó y acto seguido, con intención de amedrentar al Sr. Rosendo y obtener la disponibilidad de los objetos, alzó la botella de cristal de cerveza que portaba, marchándose acto seguido del local. El propietario del local salió detrás del acusado. Escasos minutos después, sin tener disponibilidad potencial de los objetos, agentes de la Policía Local de Polinyá interceptaron al acusado a 300 metros del establecimiento, recuperándose el género sustraído con valor total de venta al público de 11,46 Euros. El supermercado no reclama indemnización'.

Fundamentos

PRIMERO- Se ratifican los de la Instancia por ser conformes a Derecho.

SEGUNDO.- Alega la representación de Gervasio en primer lugar, la existencia de error en la valoración de la prueba, que centra en la valoración de la prueba testifical de Rosendo .

Dicho motivo no puede prosperar.

Por lo que al pretendido error en la valoración probatoria se refiere, conviene recordar la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que puede ser sintetizada en los siguientes términos: 'para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Septiembre de 1.990 ). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995 ). Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 973 citados) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada'.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( sentencia de 11 de Febrero de 1.994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( sentencia de 5 de Febrero de 1.994 ).

Es decir, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas, que en los recursos se invoca, es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Dicho lo cual, cabe concluir que no concurre en el supuesto enjuiciado ninguna de las circunstancias antedichas determinantes de la revocación de la sentencia impugnada, esto es, ni los hechos declarados probados y en los que se funda la condena carecen de todo soporte probatorio, ni la declaración de dichos hechos resulta ilógica sobre la base de la prueba practicada en el acto del juicio oral. En sentido opuesto esta Sala, tras el detenido análisis de lo actuado en el Plenario bajo los principios de oralidad, inmediación, publicidad, contradicción e igualdad entre las partes y el visionado de la grabación del juicio oral contenida en el DVD incorporado a las actuaciones, considera que la prueba practicada constituye sustento suficiente para tener por demostrados los hechos en la forma descrita en el relato fáctico de la resolución impugnada, que aquí se da por reproducido.

El Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que robustezcan la veracidad de aquella declaración sobre la existencia del hecho.

3º) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( Sentencias del Tribunal Supremo 8-11-94 , 11-10-95 ; y 15-4-96 ).

Conviene recordar también que esos criterios que la jurisprudencia ha proporcionado, referidos a la persistencia en la declaración incriminatoria, ausencia de motivaciones espurias en la declaración de la víctima y existencia, en la medida de lo posible, de corroboraciones al testimonio, son simplemente criterios, no reglas de valoración. Se trata de proporcionar al Tribunal que con inmediación ha percibido la prueba de carácter personal, más pautas de valoración en conciencia de la prueba practicada en el juicio oral por la existencia de reglas de valoración, como si de prueba tasada se tratara.

Estima esta Sala, a la vista de la prueba practicada, que en la declaración de Rosendo concurren aquellos requisitos. Así, se aprecia la ausencia de incredibilidad subjetiva, pues no ha resultado acreditada la existencia entre testigo y acusado de relaciones que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole para perjudicar a Gervasio con su declaración, privando a la misma de la aptitud necesaria para generar certidumbre, es más, la víctima ni se constituye en parte acusadora, ni reclama indemnización alguna por los hechos.

Concurre igualmente el requisito de la verosimilitud, pues el relato ofrecido por Rosendo viene corroborado por la constatación de elementos periféricos de carácter objetivo, como el hecho de haber sido detenido Gervasio inmediatamente después de los hechos portando los productos sustraídos.

Por último, también se estima que concurre el requisito de la persistencia en la incriminación, pues tanto en su denuncia inicial, como en sede de instrucción, como en el acto de juicio oral, mantiene la misma versión de los hechos, sin ambigüedades ni contradicciones relevantes, resultando intrascendente si el testigo agarró a Gervasio para recuperar los objetos que este portaba ocultos o fue Gervasio quien agarró a aquel para evitar que los recuperaras, hecho completamente accesorios a los hechos nucleares, que no suponen un quebranto de aquella persistencia, mucho menos el hecho absolutamente intrascendente sobre si presenció o no la detención de Gervasio .

En cuanto a la valoración de la declaración prestada por Rosendo , el Magistrado de instancia le concede plena credibilidad por ser persistente en lo sustancial desde el atestado y no apreciar motivación espurias en el mismo y recoge las manifestaciones del testigo en cuanto a la forma de sucederse los hechos, manifestaciones que tienen su plasmación en el relato de hechos probados, siendo dicha declaración apta para constituir la prueba de cargo necesaria y precisa para destruir la presunción de inocencia del acusado.

Por todo ello, existiendo prueba de cargo, habiendo sido la misma obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal, y no apreciándose la existencia de ningún error o arbitrariedad en la valoración de la prueba efectuada por el Magistrado de instancia, el cual explica de forma razonada y razonable, conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia, porque a partir de la prueba practicada llega a la declaración de hechos probados, cabe concluir que no se ha infringido el principio de presunción de inocencia en la sentencia combatida y por ello procede desestimar el recurso interpuesto en cuanto al primero de los motivos de impugnación.

TERCERO.- Invoca el recurrente como segundo motivo de impugnación de la sentencia, la existencia de un error en la valoración de la prueba e infracción de precepto sustantivo, por inaplicación de la atenuante de confesión.

Apoya su impugnación el recurrente en la siguiente argumentación. Habiendo quedado acreditado que Gervasio se presentó voluntariamente al día siguiente de los hechos en Comisaría para aclarar los hechos, debería aplicársele la atenuante de confesión, ya sea por aplicación del artículo 21.4ª del Código Penal o como atenuante analógica del 21.6ª del mismo código .

Examinadas las actuaciones, puede observarse que durante la instrucción de la causa la defensa de Gervasio nunca plateó la posible concurrencia de la circunstancia atenuante de confesión, no solicitando la práctica de diligencia alguna de instrucción con el fin de acreditar dicho supuesto hecho. Igualmente, en el escrito de defensa provisional que obra en las actuaciones (folios 80 y 81 de la causa), firmado por el mismo Letrado que asistió a Gervasio en el acto del juicio, no se hace mención a circunstancia alguna de atenuación de la responsabilidad penal que pudiera concurrir en su defendido, ni tan si quiera de forma subsidiaria y para el hipotético supuesto de condena y, visionado y revisado el DVD del acto del juicio, dicha defensa elevó a definitivas las conclusiones contenidas en aquel escrito de defensa presentado con carácter provisional, sin que tampoco en su informe final hiciera referencia alguna a dicha posible atenuante.

En principio, no es posible en plantear en sede de apelación cuestiones nuevas que la parte interesada no planteó en la instancia, en tiempo y forma debida, alegando las mismas, 'ex novo' y 'per saltum', en el recurso de apelación. Ahora bien, nuestra doctrina jurisprudencial ( Sentencia del Tribunal Supremo, núm. 707/2002, de 26 de abril ), admite dos excepciones a este criterio. En primer lugar cuando se trate de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión. Y en segundo lugar cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo (por ejemplo la apreciación de una circunstancia atenuante) y que puedan ser apreciadas sin dificultad en trámite de recurso porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa.

En el presente caso, la defensa de Gervasio no planteó la concurrencia de una posible causa de atenuación de responsabilidad penal ni en su escrito de defensa provisional, ni en su escrito de defensa definitivo, limitándose cuando se le dio traslado para plantear sus conclusiones de defensa definitivas a elevar a definitivo las previamente presentadas como provisionales, ni tan siquiera vía informe aun cuando, en este último supuesto, no pudiera estimarse cumplimente la exigencia de contradicción exigida por nuestra jurisprudencia para poder considerar que dicha cuestión fue plantead en tiempo y forma, pues formulada vía informe final, impediría que dicha alegación y solicitud pudiera ser contradicha por la acusación.

Ahora bien, conforme a lo expuesto, pese a plantearse 'per saltum' ante esta Sala la posible concurrencia en Gervasio de una causa de atenuación de responsabilidad penal, debemos entrar a resolver sobre la misma por ser una de las excepciones consideradas por nuestra jurisprudencia, como se desprende de lo anteriormente señalado. Pues bien, aun admitiendo la posibilidad del análisis, la desestimación del motivo deviene necesaria, pues los hechos probados de la sentencia no contienen ningún extremo en el que sustentar la tesis del recurrente ya que no se hace referencia alguna a su personación voluntaria en Comisaría al día siguiente de los hechos, constando en sentido contrario que fue detenido el mismo día de los hechos, a unos 300 metros del lugar de los hechos.

En atención a lo expuesto, no constando en el relato de hechos probados el sustrato fáctico donde apoyar la concurrencia de los requisitos legales exigidos para la apreciación de la atenuante postulada, debe desestimarse el motivo de impugnación.

CUARTO.- Alega en tercer lugar el recurrente la desproporcionalidad de la pena impuesta, motivo que debe ser desestimado pues la pena impuesta a Gervasio lo ha sido en el límite mínimo de los posibles, atendiendo a los hechos y circunstancias concurrentes, pues es condenado por un delito de robo con intimidación de menor entidad del artículo 242.4 del Código Penal , habiéndole bajado el Magistrado de instancia un grado por dicha circunstancia y otro grado por considerar que el hecho fue cometido en grado de tentativa acabada y dentro del margen penológico resultante, de 6 a 12 meses de prisión y teniendo en cuenta que concurría una agravante, la de reincidencia, que obliga a imponer la pena en su mitad superior ( artículo 66.1.3ª del Código Penal ), le impone la pena en el límite mínimo, esto ese, 9 meses de prisión, por lo que no existe la desproporcionalidad alegada, ello sin perjuicio que la defensa de Gervasio , a la vista de los hechos cometidos por Gervasio y la pena resultante, pueda solicitar un indulto parcial de concurrir circunstancias personales en el acusado que pudieran conducir a su concesión.

QUINTO.- Alega en último lugar el recurrente, que habiendo solicitado la defensa en su informe final la sustitución de la pena de prisión que pudiera imponerse en caso de sentencia condenatoria, por trabajos en beneficio de la comunidad y habiendo refrendado dicha solicitud el acusado en su intervención final, el Magistrado de instancia no resuelve sobre dicha solicitud.

El motivo no puede prosperar por estar erróneamente planteado, pues la omisión de pronunciamiento sobre una cuestión oportunamente planteada por las partes en el acto del juicio (incongruencia corta), debe hacerse valer por la vía de la nulidad del pronunciamiento para su devolución al órgano de instancia a fin que complete la resolución respecto del pronunciamiento omitido, sin perjuicio del posterior recurso que pudiera plantearse contra la resolución así completada, no pudiendo la Sala acordar de oficio dicha nulidad, pues lo impide de forma expresa el artículo 240.2 de la LOPJ .

No habiéndose solicitado la nulidad de la sentencia por el recurrente, siendo dicha consecuencia jurídica la única que puede resultar de la apreciación de la incongruencia corta y no pudiendo ser declarada la nulidad de oficio, procede desestimar el último de los motivos aducidos y con él del recurso presentado contra la sentencia combatida.

Al margen de lo dicho, esta sala no podría resolver directamente sobre la pretensión de sustitución de la pena, pues ello sí que privaría a la defensa de recurrir en apelación dicho pronunciamiento, sin poder acudir a una segunda instancia si no lo estimase ajustado a derecho, por lo que dicha sustitución deberá solicitarse, caso que así interese al acusado, antes que se dé inicio a la ejecución de la pena, pudiendo en caso de denegación apelar la resolución que recaiga.

SEXTO.- En punto a las costas de esta alzada, procede declararlas de oficio (artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el acusado Gervasio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de los de Sabadell, con fecha 13 de mayo de 2014 en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado y, en su consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente aquella Sentencia declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.