Sentencia Penal Nº 265/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 150/2014 de 10 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00265/2016

-

1- SCOP AUDIENCIA TLF: 968 229157 FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250

Teléfono: a

213100

N.I.G.: 30030 43 2 2006 0032451

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000150 /2014

Delito/falta: TRATOS DEGRADANTES

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Luis Enrique

Procurador/a: D/Dª , JOSE MARIA JIMENEZ-CERVANTES NICOLAS

Abogado/a: D/Dª , BEGOÑA MARIA FERNANDEZ FLORES

Contra: Pedro Jesús

Procurador/a: D/Dª FRANCISCO ALEDO MARTINEZ

Abogado/a: D/Dª FRANCISCO MARTINEZ-ESCRIBANO GOMEZ

Ilmos. Sres.:

Don Abdón Díaz Suárez

Presidente

Don Jaime Bardají García

Doña María Dolores Sánchez López

Magistrados

SENTENCIA nº 265/2016

En la Ciudad de Murcia, a diez de mayo de dos mil dieciséis.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Murcia, seguida ante el mismo como Juicio Oral número 329/2012, por delito de trato degradante, delito de prevaricación administrativa y delito continuado de lesiones; en el que aparece como acusado Pedro Jesús , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Francisco Aledo Martínez y asistido por el Letrado Sr. Francisco Javier Martínez-Escribano Gómez, que es parte apelada; siendo parte el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción penal pública, y como acusación particular Luis Enrique , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. José María Jiménez-Cervantes Nicolás y asistido por la Letrada Sra. Begoña Fernández Flores, actuando ambos como parte apelante.

Antecedentes

PRIMERO:El Juzgado de lo Penal nº 5 de Murcia dictó sentencia en fecha 20 de marzo de 2014 , estableciendo como probados los siguientes Hechos:

'UNICO.- Se declara probado que el acusado, Pedro Jesús , mayor de edad y sin antecedentes penales, como Director General de Carreteras, dependiente de la Conserjería de Obras Públicas, Vivienda y Transporte, cesó como Director de obras, en virtud de Resolución dictada por delegación del Consejero por el referido Director General de carreteras, al querellante en esta causa, Luis Enrique , que es funcionario de carrera de la Administración regional perteneciente al Cuerpo superior Facultativo, escala de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos, y que venía ejerciendo sus funciones en el servicio de Conservación y Explotación, con puesto de trabajo NUM000 , como Jefe del departamento de Conservación, y últimamente como Técnico Responsable, en virtud de Orden de 15 de marzo de 2005 de la Conserjería de Hacienda, desempeñando sus labores en Murcia-capital en la sede de la propia Conserjería de obras Públicas en la Plaza Santoña, de las siguientes:

-El 20 de octubre de 2004 fue cesado como Director de las obras de Ensanche y Mejora de la Plataforma de la carretera MU-410, cuyo nombramiento se realizó el 11-02-2004, alegándose como motivo del cese el no haberse iniciado la ejecución material de las obras cuatro meses después de la firma del contrato de adjudicación, sin causa justificada.

-El 26 de octubre de 2004 fue cesado como Director de reparación del firme y acondicionamiento en la MU-514, cuyo nombramiento se realizó el 29-01-2004, alegándose como motivo del cese el no haberse iniciado la ejecución material de las obras cuatro meses y dos días después de la firma del contrato de adjudicación, sin causa justificada.

-El 2 de diciembre de 2004 fue cesado de las obras de refuerzo de la MU-301 donde se le releva de la dirección facultativa de dichas obras, cuyo nombramiento se realizó el 05-08-2004, alegándose como motivo del cese el interés de la Dirección General de Carreteras en la elaboración de una propuesta de redenominación de las carreteras de la red regional, así como el estudio y valoración económica de las actuaciones necesarias en las carreteras MU-404, MU-403 y A-20, que se iban a encargar al Sr. Luis Enrique y que iban a requerir una dedicación importante de dicho funcionario.

-El 27 de abril de 2005 fue cesado como Director de las obras de adecuación de drenaje de la Si fallece el beneficiario de alguna prestación ¿Qué pasa con las pensiones o subsidios devengados y no percibidos?, cuyo nombramiento se realizó el 18-10- 2004, alegándose como motivo del cese el interés de la Dirección General de Carreteras en la agilización de la redacción de otros proyectos que el Sr. Luis Enrique tenía encargados.

Por Decreto 42/2005 de 6 de mayo de la Conserjería de obras Públicas, Vivienda y Transportes se modificó la estructura orgánica de la Conserjería, donde se establecía que el servicio tecnológico, otra de las unidades administrativas dependientes de dicha Dirección General, contaría con un laboratorio de carreteras con competencia en materia de control de calidad de las obras y con el número de técnicos que se determinaren en la relación de puestos de trabajo, si bien dicha relación no preveía ningún técnico responsable en la plantilla.

Pese a ello, y careciendo de competencia para un traslado forzoso que implicaba cambio de localidad, el referido acusado, por comunicación interior, como Director General de Carreteras, de fecha 1 de julio de 2005, notificada el 4 del mismo mesa Luis Enrique , se le ordenó que 'en virtud de la reorganización le comunico que a partir del día 1 de julio desarrollará sus funciones en el servicio Tecnológico', sin que se le informara al querellante sobre los fines, la organización, o el funcionamiento del nuevo trabajo a desempeñar ni se le motivara la decisión, reiterándose nueva comunicación el 8 de julio de 2005 en el que se le notifica que 'desde el próximo lunes 11 del presente deberá desempeñar las funciones que tiene encomendadas en el servicio Tecnológico, en las dependencias que este servicio tiene en el laboratorio de Mecánica del suelo', radicado en Espinardo, personándose el 24 de enero de 2006 el querellante en dicha sede, tras no acordarse la suspensión del acto administrativo en el procedimiento 973/05 del Juzgado número 2 de lo contencioso administrativo de Murcia, negándose el mismo al desempeño de las funciones en dicho centro ya que las mismas no se acomodaban a su cargo y puesto de trabajo, según su entender, motivando la incoación de expediente disciplinario que finalizó con una sanción de fecha 19 de mayo de 2006 de 6 meses de empleo y sueldo, que fue recurrida en la vía contencioso administrativa. En el laboratorio Mecánica del suelo de Espinardo, adscrito a la Dirección General no quedaba incluido ningún técnico responsable en su plantilla de nivel 26 correspondiente al querellante. Además tratándose de un cambio de localidad la competencia para dictar la resolución le competía al Secretario General. El Juzgado de lo contencioso 2 de Murcia en autos 973/2005, en virtud de sentencia de 11 de mayo de 2007 , declaró la nulidad del traslado al centro de Espinardo, resolución confirmada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ, en sentencia de 30 de septiembre de 2008.

En fecha 17 de febrero de 2005, el Director General comunicó a Luis Enrique que debía de cambiarse al despacho núm. 215 en función de la 'reagrupación de los técnicos en función de los servicios a que pertenecen', traslado que debía realizarse el día 20 de dicho mes, procediéndose por el servicio de mantenimiento al traslado del mobiliario y utensilios desde su despacho que venía utilizando, el núm. 239 al referido, de menores dimensiones. Las medidas de dicho despacho son de 2,20x, y disponía de superficie y volumen mínimo según el RD 487/97, si bien el trabajo que venía desempeñando no podría realizarse en funciones ergonómicas aceptables, ya que le mobiliario que Luis Enrique tenía en el despacho 239, el cual trasladó al despacho 215, no cabía en éste último. En la actualidad dicho despacho 215 es un archivo.'

SEGUNDO:Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO:

'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO al acusado Pedro Jesús con todos los pronunciamientos favorables, del DELITO DE TRATO DEGRADANTE del artículo 173.1 del Código Penal , del DELITO DE PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA del artículo 404 del Código Penal y del DELITO CONTINUADO DE LESIONES de los artículos 147 y 74 del Código Penal , que se le imputaban, declarando de oficio las costas procesales.'

TERCERO:Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del Ministerio Fiscal y por la de Luis Enrique .

Admitido dichos recursos en ambos efectos, se dio traslado a la defensa del acusado, presentando éste escrito de impugnación a los mismos.

CUARTO:Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se registró con el número de rollo 150/2014, y finalmente por providencia de fecha 15 de marzo de 2016, se señaló el día 10 de mayo de 2016 para deliberación y fallo, en que ha tenido lugar.

Ha sido Magistrada-Ponente, María Dolores Sánchez López, quien expresa el parecer del Tribunal.

ÚNICO:Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO:Contra la sentencia de instancia se alza tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular con motivos de impugnación esencialmente iguales razón por la cual serán examinados juntos sin perjuicio de exponer separadamente las cuestiones que se estiman más destacadas en cada uno de ellos.

Por un lado el Ministerio Fiscal y respecto al delito de prevaricación administrativa sostiene que, aceptando la declaración de hechos probados de la recurrida que la resolución de traslado al laboratorio de Mecánica de Espinardo fue dictado sin competencia para ello y que en el nuevo destino no existía puesto de trabajo correspondiente al ingeniero de nivel 26 concurre efectivamente dicho tipo penal. Alega para ello que en la sentencia de instancia se sostiene erróneamente que aun siendo el acusado incompetente para dictar dicha resolución de traslado ésta no es arbitraria porque se habría ajustado a derecho si la hubiera dictado el Secretario General, lo cual supone una contradicción con la declaración de hechos probados que da por sentado que en dicho destino no quedaba incluido ningún técnico responsable en su plantilla de nivel 26 correspondiente al querellante, por lo que según el recurrente en tal caso la resolución era ilegal tanto si era dictada por el acusado como Director General o por el Secretario General, y por tanto era una resolución grosera y arbitraria y adoptada a sabiendas de su injusticia ofreciendo para ello una valoración probatoria distinta a la alcanzada por la Juzgadora de Instancia sobre la testifical de Modesto . En relación al trato degradante se alza el Ministerio Fiscal, invocando, aunque no lo diga expresamente, un error en la valoración probatoria por entender que los actos recibidos por el querellante son actos de hostigamiento que implican el tipo referido.

Por su parte en el recurso de Luis Enrique se alega en primer lugar quebrantamiento de las normas y garantías procesales ya que el informe pericial del Sr. Pelayo no fue valorado por la juzgadora de instancia ante la excusa de que no fue sometido a contradicción cuando ésta efectivamente tuvo lugar en fecha 27 de diciembre de 2006 durante la fase de instrucción (folio 309) y ello aunque la defensa decidiera no asistir a la misma, añadiendo que en cualquier caso podría haberlo valorado como prueba documental. En segundo lugar invoca error en la valoración probatoria ofreciendo una versión de ésta distinta a la contenida en la sentencia de instancia que centra de un lado en relación al trato degradante, y que concreta en que en los ceses de obra el retraso que motivó los mismos no fue en ningún caso achacable a su representado, en que en el nuevo destino en Espinardo no existían funciones específicas para el querellante y no se motivó el mismo y finalmente en que el cambio de despacho al número 215 fue decisión del acusado y todo ello con la única finalidad humillar y vejar al querellante, y de otro lado apunta error probatorio en relación al delito de lesiones volviendo a efectuar una valoración alternativa a la recogida en la recurrida en relación a las periciales practicadas.

Finalmente alega vulneración del artículo 404 del Código Penal en base a argumentaciones que en esencia y en definitiva son las mismas por las que sostiene este mismo motivo de impugnación el Ministerio Fiscal.

La defensa del acusado considera que no existe error alguno, que los recursos deben desestimarse.

SEGUNDO.-En primer lugar debe ponerse de relieve que se interpone recurso de apelación contra una sentencia absolutoria. Como reiteradamente viene declarando esta Sección, el derecho a la presunción de inocencia solo puede ser destruido en virtud de prueba de cargo suficiente y debidamente practicada en el acto del juicio. En tal sentido la STS de 3 de marzo de 2006 señala que 'El respeto a la presunción constitucional de inocencia implica que nadie puede ser condenado sin que se acredite su culpabilidad con arreglo a la ley. Ello supone que es preciso que existan pruebas de cargo, cuya aportación corresponde a la acusación, que permitan considerar acreditada la realidad de unos determinados hechos imputados por la acusación así como la participación del acusado en ellos. Tales pruebas han de ser válidas; han debido aportarse al proceso con respeto a las exigencias constitucionales y legales; han de tener contenido inculpatorio suficiente para demostrar aquellos hechos; y en este sentido han debido ser valoradas por el Tribunal de forma racional, respetando las reglas de la lógica, las enseñanzas de la experiencia común y los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos'.El problema que se plantea en el Derecho español deriva de la imposibilidad de repetir en segunda instancia las pruebas personales practicadas ante el Juez de lo Penal, ante la falta de una expresa previsión legal al respecto.

Dicha pretensión revocatoria queda vedada al Tribunal de apelación, dada la doctrina, emanada tanto del T. Constitucional, como del T. Supremo, con respecto a esta cuestión, acogida de forma reiterada en diversas resoluciones de esta Audiencia al resolver que: 'según doctrina del Tribunal Constitucional, el Juez o Tribunal de apelación podía valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez de primer grado, considerando que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 , 21/93 , 120/94 , 272/94 y 157/95 ); pero tal doctrina relativa a las facultades del tribunal 'ad quem', en cuanto a las sentencias absolutorias, fue matizada o corregida por el propio Tribunal Constitucional en la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre (y en otras posteriores), estableciendo que el respeto a los principios de inmediación y contradicción, vigentes también en la segunda instancia, impiden que el tribunal de apelación que no ha practicado las pruebas pueda modificar la valoración que de las pruebas personales haya hecho el juez de instancia. Esta nueva doctrina ha sido objeto de tres interpretaciones en el orden jurisdiccional: primera, que no resulta factible revocar una sentencia absolutoria de la primera instancia sin practicar de nuevo en la segunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación y contradicción, obligando el Tribunal Constitucional a reproducir en segunda instancia la prueba ya practicada en la primera o al menos la declaración del acusado, sin modificación de la normativa procesal vigente; segunda, que no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en cierta medida de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así el derecho a los recursos de las partes perjudicadas y del Ministerio Fiscal; y tercera, que la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional equivale a una declaración de inconstitucionalidad del anterior artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del nuevo artículo 790, reformado por la Ley 38/2002 . De esas tres interpretaciones, la primera, que, con alguna precisión, ha sido la seguida por este tribunal y a la que parece ajustarse el Ministerio Fiscal en el recurso de apelación, ha sido objeto de severas críticas, considerando que la misma supone la invención de trámites procesales legalmente inexistentes, pues la repetición de pruebas, desde ese punto legal, no resulta posible, dadas las restricciones que impone el apartado 3 del citado artículo 790 (antes el también citado artículo 795 ) para la práctica de prueba en segunda instancia, no existiendo tampoco precepto legal que obligue al acusado absuelto a someterse a un segundo procedimiento oral ante la Sala. Y también ha sido criticada la tercera de las interpretaciones, pues lo que hace el Tribunal Constitucional es declarar contraria a la Constitución una práctica judicial concreta que excede de los límites de las facultades de revisión atribuidas por el modelo limitado de apelación vigente en nuestro ordenamiento, no la regulación legal en sí misma, ya que ésta admite perfectamente una interpretación conforme con la Constitución.

Pues bien, la Sala 2ª del Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el particular y, de forma reiterada, se ha decantado por la segunda de las interpretaciones, señalando que 'las recientes SSTC 167/2002, de 18 de septiembre , 170/2002, de 30 de septiembre , 199/2002, de 28 de octubre y 212/2002, de 11 de noviembre de 2002, han modificado la doctrina anterior del Tribunal Constitucional para reconocer que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia' (v. SSTS 258/2003, de 25 de febrero ; 352/2003, de 6 de marzo ; 494/2004, de 13 de abril ; y 1532/2004, de 22 de diciembre )'.

TERCERO.-Consecuencia de la doctrina anterior, supone que no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios que inspiran a la Jurisdicción Penal, como son los de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así, el derecho a los recursos que puedan interponer tanto las partes perjudicadas como en su caso el Ministerio Fiscal. Aplicando la doctrina expuesta, debe resolverse que la resolución depende necesariamente de la valoración resultante, de la práctica de las pruebas personales que con carácter exclusivo se han realizado ante el juzgador de la instancia.

Igualmente el Tribunal Constitucional en sentencia de 5 de abril de 2006 ,resolviendo que constatado que el órgano judicial de apelación condenó al recurrentemodificando para ello el relato fáctico de la Sentencia absolutoriade instancia, en el sentido de declarar probado que el recurrente fue autor de los hechos denunciados, y que dicha modificación tuvo su fundamento en una nueva valoración de pruebas personales que no habían sido prestadas a su presenciay con infracción, por tanto, de los principios de inmediación y contradicción, debe concluirse, que se havulneradoal recurrente su derecho a un proceso con todas las garantías. Igualmente debe estimarse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, ya que, en el presente caso se constata que las únicas pruebas de cargo en las que se fundamentó la Audiencia Provincial para considerar acreditada la autoría del recurrente fueron las declaraciones del acusado y las testificales,sin que las diversas pruebas documentales practicadas fueran en ningún caso esenciales en relación con este concreto elemento del tipo.En consecuencia a la doctrina expresada anteriormente, en este supuestode apreciarse que la sentencia hubiera contenido al menos una falta de razonabilidad en la valoración de datos objetivos, hubiera procedido acordar la nulidad del juicio celebrado, sin que este Tribunal, por vía de recurso ostente facultades para la nueva valoración de pruebas personales, lo cual a su vez conllevaría la modificación del relato de hechos establecido en la sentencia.

Dicha falta de razonabilidad o arbitrariedad en el razonamiento - la cual hubiera dado lugar a la nulidad, no a la revocación y condena - no concurre, dado que la conclusión a que llega la juzgadora, no carece de lógica - ni se advierte la certeza derivada tras la práctica de la prueba, que resulta necesaria para la condena -, a diferencia de la probable razonabilidad derivada de la valoración de los indicios que conllevan el dictado del Auto de Procedimiento Abreviado. En este supuesto la prueba está constituida por la declaración de ambas partes, y por los testigos y periciales, y de la prueba documental que debe ser analizada de forma conjunta a la personal practicada.

CUARTO.- Respecto al primer motivo de impugnación alegado en el recurso interpuesto por Luis Enrique lo cierto es que no se aprecia y no concurre en el presente caso quebrantamiento de norma o garantía procesal alguna. En la recurrida se razona que el informe pericial aportado por la parte y emitido por el Doctor Pelayo no puede ser valorado como prueba válida en cuanto el mismo no ha sido sometido a contradicción. Es lo cierto que, tanto si el peritaje en la fase sumarial se practica a instancia de parte como de oficio, su valor no supera el de un mero acto de investigación, careciendo de virtualidad probatoria definitiva si no se produce en toda su extensión, por exigencia de la inmediación, publicidad, oralidad y contradicción en el juicio oral, a no ser que sea de difícil o imposible reproducción, en cuyo caso podrá hacerse referencia a la practicada con anterioridad, sin perjuicio de citar a los peritos para su ratificación ( SSTC 80/1986 , 150/1987 , 22 y 137/1988 y 127/1990 ; SSTS 5-7 , 20-9 y 16-10-1990 ). De ahí, la exigencia de someter a contradicción el peritaje, ya en la fase sumarial, ya en el juicio oral y en todo caso con la comparecencia de los peritos intervinientes. En el presente caso, consta en el escrito de defensa que toda la documental aportada por la acusación particular fue impugnada expresamente por lo que, aunque no se concretase la impugnación al informe pericial también se entendía incluido éste. A pesar de que no hubo contradicción en fase de instrucción respecto de la referida pericial, la acusación particular cuando tuvo conocimiento de la imposibilidad de la asistencia a juicio de su emisor por fallecimiento de éste no instó la posible subsanación de dicha incidencia mediante la elaboración de un segundo informe que hubiera podido ser sometido a aquélla. Lo cierto es que en fase de instrucción ésta no tuvo lugar, por lo que difícilmente dicho informe podría tener la consideración de pericial. Respecto a su posible valoración probatoria como documental no nos encontramos obviamente en el presente caso con una pericia practicada por organismo oficial que solo si no se cuestiona su validez puede considerarse en el acto del juicio oral como prueba documental por lo que en este caso tal valoración quedaba en el ámbito de libertad probatoria del juzgador de instancia que alcanza su convicción judicial con el resto de pruebas practicadas.

Resuelto lo anterior y tomando en consideración la doctrina expuesta en los precedentes fundamentos de derecho y por lo que se refiere a la alegada vulneración del artículo 404 del Código Penal invocado tanto por el Ministerio Fiscal como por la representación de Luis Enrique el Juzgador de instancia de una forma razonada (expuesta en la sentencia) y razonable (atendiendo a máximas de experiencia y de análisis racional), pondera la consistencia, credibilidad, fiabilidad y verosimilitud de la prueba practicada, además de su grado de suficiencia, llegando a la conclusión expuesta en la resolución dictada. Y lo hace atendiendo a la inmediación y oralidad que le concede su posición enjuiciadora, que no puede ser sustituida por la Sala en su labor de revisión. Sentado lo anterior, se centra en esencia el motivo de impugnación en una pretendida contradicción entre los hechos probados de la sentencia, que recoge expresamente que el acusado carecía de competencia para el dictado de la resolución y que en el nuevo destino no existía puesto equivalente al del querellante, con la posterior fundamentación jurídica que razona que el acto hubiera sido legal si se hubiera dictado por el órgano competente obviando lo anterior.

No obstante la abundante jurisprudencia recogida tanto en la sentencia de instancia como en los respectivos escritos de recurso no resulta ocioso recordar aquí los requisitos exigidos jurisprudencialmente para el delito que se examina. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de marzo de 2000 declaraba que el delito de prevaricación, vigente artículo 404 C.P ., precisa como elemento objetivo de una resolución dictada en un asunto administrativo que merezca el calificativo de arbitraria. Es cierto que no se trata de criminalizar cualquier resolución contraria a derecho o con tintes de ilegalidad, pues la corrección de lo ilegal corresponde a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Sin embargo, la asunción de la arbitrariedad como elemento del tipo, -el antiguo artículo 358 C.P. 1973 se refería a que la resolución fuese injusta-, tiene un significado, por una parte, reductor del ámbito de aplicación del tipo, y, por otro, clarificador de los supuestos de posible aplicación. La Jurisprudencia de la Sala Segunda, en línea con la anterior a la entrada en vigor del nuevo Código Penal, ha señalado en este sentido 'que el artículo 404 C.P vigente ha puesto el acento en el elemento más objetivo y de fondo del «ejercicio arbitrario del poder» proscrito por el artículo 9.3 C.E .Se ejerce arbitrariamente el poder cuando el funcionario dicta una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico, sino, pura y simplemente, de su capricho, de su voluntad convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión del mejor derecho o del interés colectivo concurre el elemento objetivo de la prevaricación' (S.S.T.S. 23/5/98, 14/12/98 o 18/5/99). La de 24/11/98 también señala que 'el control de legalidad de los actos de la Administración corresponde en principio, a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y no sería compatible con una correcta articulación entre los poderes del Estado constitucional una sistemática criminalización de los actos de la Administración que estuviesen en contradicción con la Ley o implicasen desviación de poder, como acontecería si todo acto administrativo ilegal fuese considerado «injusto». Una resolución ilegal no es, sólo por ser ilegal, una resolución injusta. La injusticia supone un «plus» de contradicción con la norma que es lo que justifica la intervención del derecho penal'. Por ello la Jurisprudencia vigente de la Sala, a efectos de incardinar la ilegalidad en el delito de prevaricación, la subordina a que la misma sea 'evidente, patente, flagrante y clamorosa', subrayando, como decíamos más arriba, que el artículo 404 citado pone el acento en la actuación que implica verdadero ' ejercicio arbitrario del poder', es decir, en función del capricho o voluntad del agente.

Así las cosas, el ámbito de la Jurisdicción Penal no puede confundirse con el de la Contencioso- Administrativa, porque una cosa es verificar la legalidad de la resolución y otra distinta ex artículo 9.3 C.E . castigar la arbitrariedad en el ejercicio de las funciones públicas como fuente u origen de una resolución contraria a derecho generadora de injusticia. La S.T.S. de 9/6/98 , citada por la de 21/12/99 , señala que 'el delito de prevaricación no trata de sustituir a la Jurisdicción Contenciosa- Administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos-límite en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la Autoridad y Funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. No es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad, lo que se sanciona' (también en la misma línea S.T.S. de 15/10/99 ).

A la luz de estos criterios jurisprudenciales debemos examinar el motivo, destacando de entrada que no se comparte la alegación de la parte recurrente, Ministerio Fiscal, sobre contradicción entre hechos probados y fundamentación jurídica, ya que lo que la juzgadora de instancia razona, sin ignorar la reiteradísima cuestión apuntada por las acusaciones de que en el nuevo destino no existía puesto equivalente a la categoría del querellante -cuestión ya recogida en el factum de la recurrida-, es que desde el momento en que la Sentencia de fecha 11 de mayo de 2007 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Murcia declara la nulidad del acto por no haberse dictado por órgano competente y por no estar debidamente motivada con expresión de las razones que motivan el traslado, supondría que de haberse dictado por órgano competente haciéndose constar las razones de dicho traslado el acto administrativo en cuestión hubiera sido ajustado al ordenamiento jurídico. Misma argumentación expone en el último párrafo del fundamento de derecho segundo al que añade que'..por lo que no concurriría el elemento objetivo de arbitrariedad, al no reunir el acto administrativo las notas de ilegalidad evidente, patente, flagrante y clamorosa, que implicaría un plus de antijuridicidad en la conducta del acusado', por lo que la recurrida partiendo de que efectivamente el acto administrativo cuestionado fue dictado por órgano incompetente y sin motivación -que hubiera implicado su acomodación al derecho en caso contrario-, no obstante no existir en el servicio tecnológico puesto de trabajo correspondiente a la categoría y nivel del querellante entiende que no colma el elemento objetivo de arbitrariedad.

La mencionada sentencia contencioso-administrativa de fecha 11 de mayo de 2007 (obrante al folio 403 de las actuaciones) se fundamentaba en definitiva en un motivo formal cual era que el acto administrativo se había dictado por órgano no competente y sin justificar las razones del traslado, en concreto viene a establecer'..ahora bien, si seguimos analizando la citada Relación de Puestos de Trabajo, observamos también que el Laboratorio Mecánica del Suelo de Espinardo, también adscrito a la Dirección General de Carreteras es un centro de destino distinto e independiente y que en su plantilla no queda incluido ningún técnico, por lo que difícilmente se podría adscribir al hoy actor a un puesto de trabajo que no se ha creado ni que desempeñara sus funciones en un centro de destino distinto del previsto para el mismo y que además supone un cambio de localidad, de forma que para dictar esta resolución conforme a lo dispuesto en la Ley de Función Pública Regional no sería competente el Director General de Carreteras sino el Secretario General y dicha resolución debería estar correctamente motivada, expresando en la misma las razones por las que viene motivado el traslado, requisitos que sin duda incumplen en la resolución recurrida y que determinan la nulidad de la misma, por no ser conforme a derecho'.Queda claro con este extracto que la referida resolución considera nula la decisión de traslado por haberse dictado por órgano incompetente y por no haberse motivado expresamente las razones que justifiquen el traslado y ello aunque en dicho nuevo destino no existiera puesto equivalente al del querellante razón por la cual entiende que debería haberse motivado expresamente el mismo.

Tampoco existe ningún dato de que la causa real de dicha resolución de traslado fuera animadversión o enemistad hacia el querellante dado que no figura en la relación de hechos probados y tampoco ha sido aseverado o afirmado por las partes y sin embargo sí entienden que como consecuencia de ello se le causó un trato degradante, cuestión que examinaremos más adelante. Es incuestionable que una resolución administrativa que puede lesionar intereses del destinatario debe estar suficientemente motivada, exteriorizando las concretas razones objetivas por las que se adopta y las disposiciones legales que la justifican. Como también es indudable que la ausencia de tales requisitos convierten en nula la resolución pero no necesariamente en delictiva. No es suficiente la mera ilegalidad, la mera contradicción con el Derecho, pues ello supondría anular en la práctica la intervención de control de los Tribunales del orden Contencioso-Administrativo, ampliando desmesuradamente el ámbito de actuación del Derecho Penal, que perdería su carácter de última «ratio». El principio de intervención mínima implica que la sanción penal sólo deberá utilizarse para resolver conflictos cuando sea imprescindible. Uno de los supuestos de máxima expresión aparece cuando se trata de conductas, como las realizadas en el ámbito administrativo, para las que el ordenamiento ya tiene prevista una adecuada reacción orientada a mantener la legalidad y el respeto a los derechos de los ciudadanos. El derecho penal solamente se ocupará de la sanción a los ataques más graves a la legalidad, constituidos por aquéllas conductas que superan la mera contradicción con el Derecho para suponer un ataque consciente y grave a los intereses que precisamente las normas infringidas pretenden proteger. En este sentido, conviene tener presente que en el artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , se contienen como actos nulos de pleno derecho, entre otros, los que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional; los dictados por órgano manifiestamente incompetente; los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento y los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta, lo que revela que, para el legislador, y así queda plasmado en la Ley, es posible un acto administrativo nulo de pleno derecho por ser dictado por órgano manifiestamente incompetente o prescindiendo totalmente del procedimiento, sin que sea constitutivo de delito ( STS núm. 766/1999, de 18 de mayo ). No basta, pues, con la contradicción con el derecho. Para que una acción sea calificada por delictiva será preciso algo más, que permita diferenciar las meras ilegalidades administrativas y las conductas constitutivas de infracción penal. Este plus viene concretado legalmente en la exigencia de que se trate de una resolución injusta y arbitraria, términos que deben entenderse aquí como de sentido equivalente. Otras sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, sin abandonar las tesis objetivas, e interpretando la sucesiva referencia que se hace en el artículo 404 a la resolución como arbitraria y dictada a sabiendas de su injusticia, vienen a resaltar como elemento decisivo de la actuación prevaricadora el ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el artículo 9.3 de la Constitución , en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario público. Y así se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa ( SSTS de 23-5-1998 ; 4-12-1998 ; STS núm. 766/1999, de 18 mayo y STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre ), lo que también ocurre cuando la arbitrariedad consiste en la mera producción de la resolución -por no tener su autor competencia legal para dictarla- o en la inobservancia del procedimiento esencial a que debe ajustarse su génesis ( STS núm. 727/2000, de 23 de octubre ). Puede decirse por tanto que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley ( STS 1497/2002, de 23 de septiembre ), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor ( STS 878/2002, de 17 de mayo ) o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos ( STS 76/2002, de 25 de enero ). Es necesario, en definitiva, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea contraria a derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar que ocasione un resultado materialmente injusto; y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

Apoyándose en la doctrina de esta Sala, la sentencia recurrida expone en su motivación jurídica los argumentos por los que rechaza la incardinación de los hechos en el delito de prevaricación administrativa imputado. En tal sentido, indica que'la resolución acordando el traslado de Luis Enrique al servicio tecnológico nunca fue ejecutada por la propia voluntad del Sr. Luis Enrique , sin que hasta que la jurisdicción contencioso administrativo se denegara la suspensión del acto administrativo, se intentara por parte del acusado ejecutarla y hacerla efectiva, ya que los requerimientos efectuados en el mes de enero de 2006, fueron posteriores al pronunciamiento al respecto por parte del Juzgado Contencioso Administrativo número 2 de Murcia. Que además con posterioridad a la denegación de la suspensión por la jurisdicción contencioso administrativa, el querellante siguió manteniendo la misma postura, negándose a desempeñar sus funciones en Espinardo, ante lo cual se le abrió un expediente sancionador, pero sin que se adoptara ninguna resolución por parte del acusado obligatoria para el querellante en cuanto a su traslado al servicio tecnológico'.

Lo cierto es que una lectura atenta al extenso apartado de Hechos Probados de la recurrida no se compadece con una actuación arbitraria del acusado que, plenamente consciente de la injusticia de su resolución de traslado al servicio Tecnológico con sede en Espinardo, impone por las vías de hecho su voluntad clamorosamente contraria al Ordenamiento Jurídico, sustituyendo la ley por su personal capricho huérfano de todo apoyo justificativo. En efecto como recoge el factum de la recurrida el querellante se persona en la sede de Espinardo en fecha 24 de enero de 2006 tras no acordarse la suspensión del acto administrativo en el procedimiento 973/05 del Juzgado número 2 de lo contencioso administrativo de Murcia, negándose el mismo al desempeño de las funciones en dicho centro. Es claro por tanto que en un principio la resolución adoptada contaba al menos con el respaldo cautelar de la denegación de su suspensión por el juzgado de lo contencioso administrativo sin perjuicio de que posteriormente fuese declarada nula, pero lo que se revela de ello es que no era de tal entidad que no pudiera ser explicada con una argumentación técnico jurídica mínimamente razonable ya que de lo contrario hubiera obtenido respaldo la petición cautelar de suspensión instada por la parte recurrente. Es cierto además que no obstante denegarse la suspensión de la misma no se llevó a efecto por el acusado ninguna resolución que obligara al querellante a su traslado al servicio tecnológico y aunque es cierto que en este no existía puesto correspondiente a Técnico Responsable tampoco se recoge en el factum de la recurrida que en todo caso las funciones a desempeñar por el querellante fueran de grado inferior a la de su propia categoría profesional ya que en cualquier caso la comunicación de cambio de destino venía referida a 'sus funciones'. En definitiva la resolución adoptada de fecha 1 de julio de 2005 no denota indicios de ningún abuso de poder ya que la explicación ofrecida por el acusado de no considerar dicho traslado como forzoso con cambio de localidad sino como ampliación de las tareas del Sr. Luis Enrique no es en absoluto irrazonable o absurda toda vez que como se recoge en el factum por Decreto 42/2005 de 6 de mayo de la Conserjería de obras Públicas, Vivienda y Transportes se modificó la estructura orgánica de la Conserjería y por otro lado tampoco puede desconocerse que el traslado acordado aunque implicaba cambio de localidad, a Espinardo, éste pertenece a Murcia donde anteriormente el Sr. Luis Enrique desempeñaba sus tareas y también se encuentra adscrito a la Dirección General de Carreteras.

Estas consideraciones no permiten el pronunciamiento condenatorio instado por los recurrentes al no aparecer con el nivel de certeza que este requiere la realidad de una actuación arbitraria, injusta, absolutamente contraventora del orden jurídico adoptada sin ningún tipo de fundamento y, además con consciencia plena de que se está cometiendo una grave injusticia por el solo capricho del autor. Y respecto a este elemento subjetivo o intención deliberada en el agente, la recurrida tampoco lo estima acreditado ya que la única prueba con la que cuenta es la testifical de Modesto quien a pesar de manifestar en el plenario que habló con el acusado de qué había que hacer para quitar al Sr. Luis Enrique de la dirección de carreteras y que era palpable de que quería quitarse de encima a Luis Enrique le ofreció dudas acerca de su veracidad a la juzgadora de instancia, lo cual no puede ser sustituido por la explicación alternativa efectuada por los recurrentes, y ello porque en la libre valoración probatoria regida por los principios de oralidad e inmediación el juzgador de instancia puede considerar probados todos o algunos o ninguno de los extremos que le ofrezca un mismo testigo, siendo además razonable las dudas originadas a la Magisrada de instancia toda vez que resulta cuanto menos llamativo que datos tan relevantes, se le preguntara o no expresamente por ellos en fase de instrucción, solo los saque a la luz siete años después ya en fase de juicio oral. A lo anterior debe añadirse que la plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado, lo que el texto legal asume con la gráfica expresión gramatical 'a sabiendas', elemento de la culpabilidad en el que reside la primera diferencia cualitativa entre la ilegalidad administrativa y la tipicidad penal, no puede deducirse de consideraciones más o menos fundadas sino que resulta necesaria una prueba evidente del comportamiento anímico, cosa que en el caso de autos no se ha acreditado.

En conclusión en el supuesto enjuiciado, aún cuando es claro que la resolución adoptada no era ajustada a derecho pues fue anulada por la Jurisdicción contencioso-administrativa, no puede concluirse que nos encontremos ante una actuación del acusado absolutamente injustificada o realizada únicamente por mera animadversión hacia el querellante o a sabiendas de su injusticia o arbitrariedad. No puede apreciarse el delito cuando la resolución es sólo una interpretación errónea, equivocada o discutible sino que se precisa una discordancia tan patente y clara entre esta resolución y el ordenamiento jurídico que cualquiera pudiera entenderlo así por carecer de explicación razonable, y en el caso presente nada de ello concurre. Aún en el supuesto de que una autoridad dictase una resolución arbitraria, pero creyendo que la ilegalidad de la resolución no es clara por la razón de estimar dicha autoridad que la Ley admite distintas interpretaciones posibles, debemos concluir que lo que ocurre es que, sujeto activo incurre en un error sobre la parte objetiva del tipo, que motiva la inexistencia del elemento 'a sabiendas'.

De cuanto antecede, cabe concluir que la valoración jurídica de los Hechos Probados efectuada por el Tribunal de instancia para calificar los mismos, no infringe el precepto cuya aplicación postula el motivo y, por ello, el reproche invocado debe ser desestimado.

QUINTO.-En un segundo bloque de impugnación puede encuadrarse la errónea valoración probatoria invocada tanto por el Ministerio Fiscal como por la defensa de Luis Enrique respecto al delito de trato degradante. En relación a ello la motivación de la sentencia es suficiente en orden a la expresión de las razones jurídicas que llevan a la Jueza quoa absolver; todo ello en una rigurosa valoración de los testimonios vertidos, tal y como se aprecia de la mera lectura de esa fundamentación jurídica, ponderando las versiones existentes, el valor de las declaraciones en apoyo de una y otra, analizando la credibilidad de las manifestaciones vertidas y de quién proceden éstas.

La Sala estima preciso destacar que el pretendido trato degradante, como así se expone estructuradamente en la recurrida, se imputa al acusado por unos hechos concretos, uno de ellos el ya examinado en el precedente motivo de impugnación por el cual se produce el traslado del Sr. Luis Enrique a la localidad de Espinardo y otros referidos a su cese como director de cuatro obras y el cambio de despacho trasladándolo a otro de menores dimensiones. Pues bien, en el estudio de este motivo se centra principalmente la defensa del querellante en cuestionar la valoración probatoria efectuada por la Magistrada de Instancia en concreto y en esencia sobre la justificación o no en el retraso de las obras que motivaron el cese de aquél, la ya apuntada ilegalidad del traslado a Espinardo y las verdaderas razones del cambio de despacho cuando existían otras personas de menor categoría que el Sr. Luis Enrique que podrían haber sido trasladadas al número 215. Sin perjuicio de que la valoración de cada una de las situaciones expuestas fue efectuada por la juzgadora de instancia tomando en consideración cada una de las pruebas practicadas entiende la Sala que el examen del motivo no debe centrarse en la justificación o no de los concretos actos consistentes en el cese de las obras y traslado de despacho ya que de haber sido éstos irregulares o ilegales habrían sido recurridos ante la jurisdicción contencioso administrativa del mismo modo que lo fue la decisión del traslado a Espinardo, se centra por tanto la cuestión en determinar, como acertadamente señala la recurrida, en si tales actos que no son discutidos, fueran o no adoptados por razones exhaustivamente justificadas, pueden tener acogida en el delito examinado, y la respuesta es claramente negativa.

Una vez más resulta preciso recoger la jurisprudencia mantenida en relación al tipo penal examinado. Con respecto al concepto de trato degradante, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos lo viene definiendo como aquellos tratos que pueden'crear en las víctimas sentimientos de temor, de angustia y de inferioridad, susceptibles de humillarles, de envilecerles y de quebrantar en su caso su resistencia física y moral' ( SSTEDH de Irlanda c. el Reino Unido e Irlanda del Norte, de 18 de enero de 1978 ; caso Soering , c. Reino Unido de 7 de julio de 1989; caso Tomasi c. Francia, de 27 de agosto de 1992 ; caso Price c. Reino Unido e Irlanda del Norte, de 10 de julio de 2001). Resulta, pues, relevante la creación en la víctima de una situación de envilecimiento y de humillación, y también la susceptibilidad de doblegar la resistencia física y moral de las víctimas. En estos casos se considera que concurre una violación del art. 3 del Convenio Europeo , que dice: 'Nadie podrá ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes'.

El Tribunal Constitucional afirma al respecto que los tres comportamientos absolutamente prohibidos por el art. 15 CE (torturas, tratos inhumanos y tratos degradantes) se caracterizan por la irrogación de 'padecimientos físicos o psíquicos ilícitos e infligidos de modo vejatorio para quien los sufre y con esa propia intención de vejar y doblegar la voluntad del sujeto paciente' ( SSTC 120/1990, de 27 de junio ; 57/1994, de 28 de febrero ; 196/2006, de 3 de julio ; y 34/2008, de 25 de febrero ). Cada tipo de conducta prohibida se distingue por 'la diferente intensidad del sufrimiento causado' en 'una escala gradual cuyo último nivel estaría constituido por la pena o trato degradante' ( SSTC 137/1990, de 19 de julio ; 215/1994, de 14 de julio ; y 34/2008, de 25 de febrero ), para cuya apreciación ha de concurrir 'un umbral mínimo de severidad' (conforme a la SSTEDH caso Campbell y Cosans c. Reino Unido, de 25 de febrero de 1982 ; y caso Castello-Roberts c. Reino Unido, de 25 de marzo de 1993 ). Tales conductas constituyen un atentado 'frontal y radical' a la dignidad humana, 'bien porque cosifican al individuo, rebajándolo a un nivel material o animal, bien porque lo mediatizan o instrumentalizan, olvidándose de que toda persona es un fin en sí mismo' ( STC 181/2004, de 2 de noviembre ).

En cuanto al bien jurídico de la integridad moral que ha de ser menoscabado gravemente, la doctrina viene conceptuándolo como el derecho de la persona a no sufrir sensaciones de dolor o sufrimientos físicos o psíquicos humillantes, vejatorios o envilecedores.

La Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido señalando que la integridad moral se identifica con las nociones de dignidad e inviolabilidad de la persona, matizando que con el castigo de las conductas atentatorias a la integridad moral se pretende reafirmar la idea de que el ser humano es siempre fin en sí mismo, sin que quepa 'cosificarlo', circunstancia que obliga a distinguir los simples ataques a la integridad física o psíquica de aquellos otros con repercusión directa en la dignidad humana. La integridad moral se configura como una categoría conceptual propia, como un valor independiente del derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad en sus diversas manifestaciones o al honor. No cabe la menor duda de que tanto nuestra Constitución como el CP configuran la integridad moral como una realidad axiológica propia, autónoma e independiente de aquellos derechos; y tan evidente es así que los arts. 173 y 177 del CP establecen una regla concursal que obliga a castigar separadamente las lesiones a estos bienes y las producidas a la integridad moral. De aquí se deduce también que no todo atentado a la misma, necesariamente, habrá de comportar un atentado a los otros bienes jurídicos, siendo posible imaginar la existencia de comportamientos típicos que únicamente quiebren la integridad moral sin reportar daño alguno a otros bienes personalísimos ( STS 255/2011, de 6-4 ; y 255/2012, de 29-3 ).

En cuanto al concepto de trato degradante, la jurisprudencia del Tribunal Supremo acoge el concepto establecido por el TEDH anteriormente reseñado, ya que lo define como aquel trato que puede crear en las víctimas sentimientos de terror, de angustia y de inferioridad susceptibles de humillarles, de envilecerles y de quebrantar, en su caso, su resistencia física o moral' ( SSTS 1061/2009, de 26-10 ; 255/2011, de 6-4 ; y 255/2012, de 29-3 , entre otras). Por último, como elementos de este delito se han señalado los siguientes: a) un acto de claro e inequívoco contenido vejatorio para el sujeto pasivo del delito; b) un padecimiento físico o psíquico en dicho sujeto; y c) un comportamiento que sea degradante o humillante e incida en el concepto de dignidad de la persona afectada por el delito. Y en cuanto al resultado exige el precepto que el trato degradante menoscabe gravemente la integridad moral, lo que excluiría los supuestos banales o de menor entidad ( SSTS 233/2009, de 3-3 ; 1061/2009, de 26-10 ; y 255/2011, de 6-4 ).

Descendiendo al caso enjuiciado debe partirse del factum de la recurrida donde se describen los actos respecto de los que las acusaciones atribuyen al acusado el tipo que ahora se examina. En concreto enumera los ceses en las cuatro obras por parte de Pedro Jesús de las que era director el Sr. Luis Enrique , recoge igualmente el traslado forzoso con cambio de domicilio acordado por aquél a pesar de no tener competencia para ello no contando el nuevo destino técnico responsable de nivel 26 correspondiente al Sr. Luis Enrique y finalmente el cambio a otro despacho de menores dimensiones en el que no cabía el mobiliario de éste. En ningún caso se recoge en el apartado de hechos probados expresiones o manifestaciones del acusado que en aprovechamiento de su cargo supusieran prevalecerse de éste para adoptar las decisiones de traslado, cese en la dirección de obras o cambio de despacho, así como tampoco comportamientos que puedan entenderse como directos sobre la persona del Sr. Luis Enrique , ya que como razona la recurrida'..pues todas las decisiones se hicieron constar por escrito y se comunicaron al Sr. Luis Enrique , sin que conste en modo alguno que Pedro Jesús descalificara al querellante ni personal ni profesionalmente, ni en público ni en privado, ni que de forma intencionada intentara someter a Luis Enrique a una situación degradante de humillación e indigna para la persona humana.'

Ponderando el cúmulo de datos recogidos en la apelada no puede concluirse que los actos adoptados puedan incardinarse en el concepto de trato degradante apuntado y es que, como ha establecido el TEDH en reiteradas sentencias para sopesar la gravedad de un hecho susceptible de violar el artículo 3 del Convenio Europeo ha de estarse al conjunto de las circunstancias de cada caso, entre las que cita 'la duración de los malos tratos, sus efectos físicos y mentales y, en algunos casos, el sexo, la edad y el estado de salud de la víctima' (SSTEDH caso Irlanda c. el Reino Unido e Irlanda del Norte, de 18 de enero de 1978 ; caso Tyrer c. el Reino Unido, de 25 de abril de 1978; caso Soering c. Reino Unido, de 7 de julio de 1989; caso Campbell y Cosans c. Reino Unido, de 25 de febrero de 1982 ; caso Price c. Reino Unido e Irlanda del Norte, de 10 de julio de 2001 ; caso Mouisel c. Francia, de 14 de noviembre de 2002; y caso Gennadi Naoumenko c. Ucrania, de 10 de febrero de 2004).

En el caso que nos ocupa no puede entenderse ni que los actos en sí mismo considerados sean degradantes, sin perjuicio de su mayor o menor acierto, ni que cumplan los parámetros de gravedad exigidos. No consta y tampoco se alega, que tales actos fueran acompañados de actuaciones del acusado dirigidas a humillar al querellante o que existiera animadversión sobre éste y que por ello se adoptaran tales medidas. De igual modo parece difícil sostener que tales actos supusieran para aquél una situación de inferioridad, de temor o angustia cuando efectivamente logró que no llegaran a materializarse y por otro lado y sobre la gravedad de los efectos generados por los mismos no se recoge en el factum de la recurrida que como consecuencia de ello padeciera algún padecimiento físico o psíquico, y no solo eso sino que tampoco consta que siguiera tratamiento médico y ni tan siquiera que hubiera permanecido de baja laboral por tales hechos. No existen descalificaciones ni expresiones humillantes referidas a la persona o trabajo del Sr. Luis Enrique y tampoco ha quedado constatado un clima de tensión y sostenida hostilidad que hubiera propiciado temor en éste por sufrir humillaciones de modo reiterado y que le haya generado sentimientos de angustia y de inferioridad. En definitiva, los actos expuestos vistos los criterios aplicados por el TEDH, no permiten hablar de malos tratos subsumibles en el concepto de trato degradante que genere un grave perjuicio a la integridad de la persona, ya que no se aprecia en aquéllos una intensidad lesiva para la dignidad humana suficiente para su encuadre en el precepto. Por lo demás los actos recogidos en la recurrida no suponen una reiteración en extenso periodo de tiempo que implicaran cambio cualitativo de la conducta en cuanto a su intensidad. Finalmente y por lo que respecta al elemento subjetivo no existe ningún dato que implique que el acusado era sabedor de que con tales actos estaba vejando y humillando a su subordinado.

SEXTO.-En el estudio de los motivos de impugnación resta por examinar la errónea valoración probatoria invocada en exclusiva por la acusación particular respecto al delito continuado de lesiones. Sobre este punto la sentencia valora razonadamente los distintos informes periciales que fueron ratificados en juicio por sus respectivos emisores. En consecuencia concurre en este supuesto, la valoración de una prueba personal, que a su vez debe valorarse como prueba indirecta o indiciaria, puesto que comparecieron los respectivos emisores de los informes y fueron sometidos al examen y contradicción por las partes, y no podemos olvidar que las pruebas periciales no son auténticas documentales sino pruebas personales que pueden documentarse a efectos de constancia, y su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando el perito comparece al juicio oral y ratifica, amplia o aclara su contenido, carácter personal de la pericia que determina que en ella adquiera especial relevancia el contacto directo con su producción por parte del órgano judicial que la preside y presencia en el juicio oral. En este caso la razonabilidad de la inferencia absolutoria, derivada de la inmediación debe resultar confirmada en esta alzada, y es que en este aspecto debe destacarse que la juzgadora de instancia no considera acreditada la relación de causalidad entre las enfermedades que padece el Sr. Luis Enrique -esencialmente hipertensión y diabetes- y la actuación realizada por el acusado, y ello en base a las conclusiones alcanzadas por las distintas periciales. Así de un lado el Dr. Alonso manifestó que el motivo de la consulta del año 2004 era por la diabetes que padecía y que posteriormente le detectó hipertensión si bien desconoce las causas de las enfermedades del Sr. Luis Enrique , por otro lado la Dra. Custodia que también se ratificó en su informe obrante al folio 588 de las actuaciones manifestó que desconocía la causa de dichas patologías, el Dr. Bruno ratificó su informe obrante al folio 72 y manifestó que podría haber relación entre la diabetes y la sordera, y finalmente el Médico Forense cuyo informe consta a los folios 501 y 502 de las actuaciones manifestó que antes de los hechos el Sr. Luis Enrique ya padecía hipertensión y diabetes y que aunque el estrés puede descompensarlas desconocía cual era la causa de dichas enfermedades.

En definitiva, las conclusiones alcanzadas por la Magistrada sobre la no acreditación de la relación causal entre las enfermedades padecidas por el Sr. Luis Enrique y la actuación del acusado oportunamente valoradas en conjunción con el resto de pruebas practicadas no puede calificarse de arbitraria o absurda ni es irracional, sino todo lo contrario alcanzando una descripción exhaustiva de los hechos que obviamente no encuadran el tipo penal basándose, en este caso sí, el propio recurrente en meras afirmaciones carentes de todo soporte probatorio que no pueden desdibujar la realidad de los hechos tales como han sido fijados en el antecedente de hechos probados de la recurrida por cuanto ninguna justificación documental distinta de las ya tenidas en cuenta por la magistrada de instancia aporta en apoyo de aquéllas. Y es que para construir el delito de lesiones se precisa saber con certeza y sin lugar a dudas el resultado típico correspondiente a un delito de esta clase, y además tener la seguridad sobre la relación de causalidad entre la acción y el resultado producido, en cuanto que es importante saber cuál fue en concreto el tratamiento médico, en el sentido de intervención médica activa que objetivamente sea procedente, y en el presente caso no ha sido demostrado ninguno de estos extremos.

Las sentencias absolutorias basadas en pruebas personal únicamente pueden anularse, si resulta comprometido el juicio de razonabilidad en la valoración de datos objetivos previamente probados, lo que permite su modificación en vía de recurso cuando resulten irrazonables, sin contravenir la doctrina de la STC 167/2002, de 18 de septiembre . Como se afirma en la sentencia dictada por la AP Madrid de 8 de abril de 2010 , el tribunal en segunda instancia no puede sustituir la percepción del juez de lo penal sobre la prueba, al gozar el mismo de la innegable ventaja de la inmediación, pero sí puede analizar la argumentación de la sentencia apelada por si en la misma se apreciara un razonamiento absurdo, arbitrario, no fundamentado o ilógico. Aún así lo que radicalmente impide el TC, es que el Tribunal de apelación modificando el relato de hechos probados sin haber practicado prueba alguna en la segunda instancia, dicte una nueva sentencia esta vez condenatoria. En consecuencia a lo anteriormente expresado, la soberanía, irrevocable, de la convicción alcanzada corresponde en este supuesto al juzgador, dada la imposibilidad de revocación de sentencias absolutorias, derivada de valoración de prueba personal - la prueba pericial goza asimismo de consideración de prueba personal, según TS en resolución de 29 de noviembre de 2007.

Por lo tanto las declaraciones efectuadas en el Plenario, han determinado el dictado de una sentencia absolutoria, que atiende a la prueba personal practicada en el Plenario, en valoración que no puede ser calificada como arbitraria, ilógica, irrazonable o absurda, y en la que asimismo se toma en consideración la prueba documental, sin que la misma pueda entenderse desvinculada de la prueba personal, ni tampoco pueda deducirse error en su valoración -necesariamente, sin género de duda alguna y por su sola virtud, es decir exclusivamente y sin tener en consideración la prueba personal practicada, sin que en su consecuencia e indefectiblemente pudiera concluirse la apreciación de error del juzgador-, derivado del contenido de lo que se hace constar en dicha documental, por lo que no procede sino la confirmación de la sentencia, de signo absolutorio, que ha sido dictada.

SEPTIMO.-Procede la declaración de oficio de las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la LECrim .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. José María Jiménez-Cervantes Nicolás en nombre y representación de Luis Enrique , debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 5 de Murcia, de fecha 20 de marzo de 2014 , declarando de oficio el abono de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.