Sentencia Penal Nº 265/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 62/2016 de 22 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00
Fax..: 965.16.98.76;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03063-43-1-2012-0007519
Procedimiento: Procedimiento Abreviado Nº 000062/2016- TRAMITE-N2 -
Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000140/2014
Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DENIA
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. Jose Maria Merlos Fernández
Magistrados/as
D. Jesús Gómez Angulo Rodríguez
Dª Margarita Esquiva Bartolomé
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SENTENCIA Nº 000265/2017
En Alicante a veintidós de junio de dos mil diecisiete.
VISTA en juicio oral y público, los pasados días 16 y 17 de marzo de 2017 , por la Audiencia Provincial,
Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado
de Instrucción nº JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DENIA, por delito APROPIACIÓN INDEBIDA O
RELATIVO AL MERCADO Y A LOS CONSUMIDORES, contra el acusado:
Domingo con DNI NUM000 , hijo de Leon y de María Rosario , nacido el NUM001 /1967, natural
de Denia, y vecino de Gata de Gorgos (Alicante), en libertad provisional por esta causa, representado por el
Procurador Vicente Jaime Sempere Sirera y defendido por el Letrado Diego Iborra Ferrer;
En cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D/
Dña. Antonio Lopez Nieto, y como acusación particular: Juan Ignacio representado por la Procuradora
Laura Perez de Sarrio Fraile asistido del Letrado Juan Ramon Moncho Pastor; Actuando como Ponente, el

Magistrado/a D/Dña. Jesús Gómez Angulo Rodríguez de esta Sección Décima, que expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 2089/2012 el Juzgado de Instrucción nº 3 de Denia instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 000140/2014, en el que fue acusado Domingo por el delito APROPIACIÓN INDEBIDA o RELATIVO AL MERCADO Y A LOS CONSUMIDORES, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 000062/2016 de esta Sección Décima.



SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito relativo al mercado del art. 279 apartado 2º del CP ; que absorbe, engloba y subsume un delito de daños informáticos del art. 264 apartado 1 del CP .

Alternativamente, los hechos relatados son constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252, en relación con los artículos 248 , 249 y 250 1 n.º 5º, todos ellos del Código Penal . Y, considerando autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesó la imposición de la pena de dos años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses con cuota diaria de 8 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de conformidad con el art. 53 del CP .

Alternativamente, procede imponer al acusado la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de ocho meses a razón de 6 euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del Código Penal .

Abono de costas procesales y que en concepto de responsabilidad civil indemnice a la perjudicada Vacaciones Jávea SL en la cantidad de 500.006 euros

TERCERO.- La acusación particular, en el mismo trámite, calificó los hechos en sus conclusiones definitivas, como constitutivos de un delito relativo al mercado del art. 279 apartado 2º del CP en concurso ideal con un delito de apropiación indebida del art. 252 CP en relación con el art. 250 2 º, 5 º y 6º del CP , o, alternativametne en concurso real, y considerando autor al acusado interesó la imposición de la pena de SEIS años de prisión y DOCE meses de multa con cuota diaria de seis euros, o, alternativamente la pena, además, de DOS AÑOS DE PRISIÓN y DOCE MESES de multa por el delito del art. 279 CP .

En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Vacaciones Jávea SL en la cantidad de 500.006 euros

CUARTO.- La DEFENSA, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de su defendido.

II - HECHOS PROBADOS Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes: El acusado Domingo con DNI NUM000 , mayor de edad, de nacionalidad española y sin antecedentes penales, con ánimo de beneficiarse de lo ajeno y aprovechando el conocimiento que le daba el haberse ocupado de la gestión de alquileres de la empresa Vacaciones Jávea SL de la que además de director comercial era apoderado con amplios poderes de gestión, procedió a realizar las siguientes acciones.

En fecha 16 de febrero de 2012 procedió a copiar los archivos informáticos de la mercantil Vacaciones Jávea SL, que instaló en el equipo informático de su propiedad particular, y que posteriormente utilizó en el desempeño de la actividad comercial de su empresa, que es la mercantil Magic Alquileres Jávea SL.

En el periodo comprendido entre la fecha de 7 de marzo de 2012 y la de 14 de marzo de 2012, el acusado procedió a borrar un total de 17.940 archivos que se encontraban en el disco duro de la mercantil Vacaciones Jávea SL, dejándolo prácticamente vacío e inutilizado para el desempeño de la actividad comercial de la referida empresa.

Toda esta información fue utilizada en el desarrollo de su propio negocio, siendo éste Magic Alquileres Jávea SL, sociedad que se constituyó el 20 de febrero de 2012, consiguiendo dejar temporalmente sin actividad comercial en la zona de Jávea a su antigua empresa.

Fundamentos

PRIMERO.- CUESTIÓN PREVIA. La defensa del acusado, como cuestión previa, ha planteado la nulidad de todo la actuado, como consecuencia de la entrada y registro acordada por el Juzgado de Instrucción nº3 de Dénia en funciones de guardia de fecha 10 de mayo de 2012 que considera 'escandalosa'. Entiende, por tanto, que no es posible la condena de su cliente porque no hay ninguna prueba de cargo, pues todas son ilícitas, nulas de pleno derecho al provenir de esa irregular entrada y registro. Añade que se han vulnerado los derechos de Magic Alquileres Jávea SL y ello porque se acude al Juzgado de Guardia contando ya con el atestado policial, pese a que se había repartido a otro juzgado y aún no se habían incoado diligencias, conociendo, incluso, datos personales del investigado como es su teléfono.

El motivo es inasumible, pues se queja de cuestiones meramente formales o procedimentales que no alcanza a explicar cómo afectan al fondo de la medida judicial acordada, ni en qué medida suponen una merma de sus posibilidades de defensa. En definitiva, las cuestiones alegadas resultan indiferentes para la tutela efectiva del derecho fundamental a la intimidad o inviolabilidad domiciliaria. La queja ni siquiera analiza la corrección de la resolución judicial, sino que basa su argumentación en la instrumentación o engaño verificado por la parte denunciante. No podemos olvidar, como expondremos a continuación, que la entrada y Registro en el domicilio social de Magic Alquileres Jávea SL se verificó mediando resolución judicial motivada del Juzgado de Guarida de Dénia. El dato de que el solicitante particular de la medida, contara con copia del atestado, es cierto, que no es practica habitual y pudiera ser una irregularidad cometida por la fuerza policial actuante, pero, en absoluto puede entenderse como una intromisión ilegitima en la intimidad de su cliente que pudiera invalidar la posterior resolución judicial. El número de teléfono de su cliente le era perfectamente conocido a los denunciantes y era el publicado en la pagina web. El receptor de esos datos es el letrado de la parte denunciante, sometido también a una obligación de reserva por razones profesionales. El problema del reparto entre los distintos órganos judiciales de la localidad de Dénia tampoco puede afectar a la regularidad de la medida, siendo así que en todo caso el juez de guardia estaría facultado para la adopción de aquellas medidas que considerara urgentes e inaplazables al amparo del art. 13 de la LeCrim .

La exigencia de control judicial en las intromisiones que afectan a los derechos fundamentales recogidos en el art. 18 de la CE pasa por la idea de restricción constitucionalmente legitima. Es decir, salvo la vida, todos los derechos fundamentales tiene limites y existen presupuestos constitucionalmente legítimos de restricción, como es, sin duda, en relación al derecho a la inviolabilidad domiciliaria, la intimidad y también al mas vigoroso del secreto a las comunicaciones, la necesaria investigación de posibles hechos delitos graves. Lo que procede es el estricto cumplimiento de los presupuestos y fines constitucionalmente legítimos y que ahora parecen recogidos en el Titulo VIII De las medidas de investigación limitativas de los derechos reconocidos en el art. 18 de la Constitución en cuyo Capitulo IV se recogen las disposiciones comunes a todas las novedosas medidas expresamente reguladas cuyo art. 588 bis recoge como principio rector básico la necesidad de autorización judicial, y la estricta sujeción de ésta a los principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad que ya estaban claramente asentados en nuestra jurisprudencia anterior.

La validez constitucional de las medidas de limitación de alguno de los derechos contenidos en el art. 18 de la CE (inviolabilidad domiciliaria, secreto de las comunicaciones, intimidad personal y familiar) es necesario que concurran los siguientes elementos: a) resolución judicial, b) suficientemente motivada, c) dictada por Juez competente, d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad específica que justifique su excepcionalidad, temporalidad y proporcionalidad, y f) judicialmente controlada en su desarrollo y práctica.

Todas dichas exigencias se cumplen en el caso examinado. La medida está fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación. No resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada, por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Estos, 'han de ser objetivos' en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Dichos indicios han de permitir 'suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse'. En la terminología del TEDH, se deben facilitar a la autoridad judicial ' buenas razones ' o ' fuertes presunciones '.

Se queja la defensa que alguno de los hechos relatados en la solicitud de adopción de dicha medida no han llegado a acreditarse, como la disposición/distracción de grandes cantidades de efectivo. Se afirma, además, que en el escrito dirigido al juzgado se sobredimensionan los hechos investigados, consiguiendo así 'engañar' al juez para que otorgue la entrada y registro. Una cosa es que alguno de los indicios inicialmente existentes no hayan sido finalmente confirmados a lo largo de la investigación, y otra muy distinta que objetivamente no existieran. La realidad de que hubo algún ingreso directo en las cuentas del acusado, que ha justificado como error y ha solventado, pero ello acredita que el dato era cierto y por tanto la autorización judicial no se basó en datos falsos. Autorización que estaba encaminada a descubrir el 'desmantelamiento' y 'apoderamiento' de documentación de la mercantil Vacaciones Jávea SL.



SEGUNDO.- Los hechos que hemos declarado probados son resultado de la prueba valorada en conciencia de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim .

La prueba practicada ha consistido en prueba personal , con las declaraciones esenciales tanto del denunciante como del acusado, aunque también de los agentes policiales que llevaron a efecto parte de la investigación y de una empleada de la sociedad Vacaciones Jávea; abundante prueba documental , referida tanto a los contratos de las viviendas turísticas como a los poderes de las diferentes mercantiles, así como la relacionada con la vinculación de la mayor parte de las casas gestionadas por la nueva mercantil del acusado con la actividad de su anterior empresa. Y por ultimo la esencial prueba pericial practicada a partir de los elementos intervenidos en la entrada y registros.

Los hechos objeto de investigación giran en torno a los siguientes ejes: (i) actividad coincidente de las mercantiles Vacaciones Jávea y la de nueva creación Magic Vacaciones Jávea; (ii) funciones y relación del acusado con las respectivas empresas, y, en ultimo lugar, (iii) análisis de la prueba pericial practicada respecto de la copia, volcado, utilización y borrado de archivos informáticos, cuya Ambas empresas coinciden en dedicarse al mercado de alquileres turísticos en la localidad de Jávea, realizando la gestión de alojamientos y servicios turísticos, disponiendo de una amplia cartera de viviendas que gestionan con destino a su alquiler a clientes extranjeros. La empresa Vacaciones Jávea que utiliza el nombre comercial Sunhouses tiene una dimensión más internacional gestionando villas turísticas y apartamentos en otros renombrados enclaves turísticos de todo el mediterráneo y Portugal, en tanto que Magic Vacaciones Jávea, teniendo idéntico objeto social, limita su ámbito de actuación a la zona de Jávea como ya su propio nombre indica.

No plantea tampoco especiales problemas delimitar la relación del acusado con ambas sociedades.

De VACACIONES JÁVEA es empleado desde el año 1999, incluso antes de que comprara la sociedad el Sr.

Juan Ignacio , y se mantiene con posterioridad con la categoría de director comercial y como apoderado hasta marzo de 2012. En cuanto a la finalización de las relaciones el Sr. Juan Ignacio afirma que el acusado se marcha de facto el 14 de marzo, en tanto que éste mantiene que fue despedido el 28 de marzo. En cualquier, caso no cabe poner en duda su condición de apoderado de dicha mercantil, tal y como aparece reflejada en los contratos obrantes a los folios 47-50 y 53 del Tomo I. Poderes de fecha 16 de marzo de 2001, idéntica fecha, mismo notario y números de protocolo correlativos a la adquisición de las participaciones de la mercantil por parte del Sr. Juan Ignacio . Aunque inicialmente el Sr. Juan Ignacio , era propietario del 100% de las participaciones cedió un 10% al acusado y otro 10% al fallecido Sr. Blas . Con independencia de la condición de apoderado de la referida mercantil concurren en el acusado la totalidad de características para que podamos considerarlo como administrador de hecho.

Respecto a la mercantil MAGIC VACACIONES JAVEA es una empresa en la que el acusado ostenta formalmente el 10% de las acciones, el 50% su esposa y el 40% María Milagros , una antigua empleada de Vacaciones que se va con él. Está acreditado que el dominio de la organización, el control total y absoluto lo tiene el propio acusado, quien, pese a sus iniciales intentos de desvincularse de dicha entidad en sus primeras declaraciones, se le encuentra el poder de apoderamiento general otorgado, también en la misma fecha de constitución de la sociedad, justo en febrero de 2012 (N.º 25 Protocolo del Notario de Benissa D. José Miguel de Lamo Iglesias. Doc. n.º 10 Pieza de Convicción). El contrato de arrendamiento del local de negocio de la nueva mercantil de fecha 26 de abril de 2012 (Doc. 1º Pieza de convicción) también está firmado por el acusado como apoderado. El teléfono móvil que figura en la página web que publicita las viviendas de alquiler, pese a los intentos de negar su relación, coincide con el que facilitó el acusado en su declaración como investigado (ver folio 21.) Pero es que además, un año después la Guardia Civil pudo verificar que aún casi el 70% de su actividad continuaba procediendo de viviendas cuyos datos se apoderó .

Ha sido especialmente esclarecedora al respecto la declaración como testigo del testaferro, Nemesio , quien ha confirmado que carecía de función alguna, ni nunca tuvo el más mínimo conocimiento de la actividad, funcionamiento o gestión de la sociedad, ni intención de actuar. La sociedad se crea el 20 de febrero de 2012, cuatro días antes del copiado de los archivos informáticos , según determina la esencial prueba pericial informática que analizaremos a continuación. Evidentemente, ello no es una casualidad, sino la consecuencia de una dinámica comisiva perfectamente diseñada para adueñarse de la totalidad de la información estratégica, económica y comercial que sustentaba la actividad de la empresa para la que había trabajado durante los últimos 15 años. La circunstancia de que el acusado conociera, e incluso hubiera mantenido alguna conversación al respecto, que la intención del Sr. Juan Ignacio era domiciliar todas sus actividades en España, lo que iba a supone una reubicación del acusado dentro del organigrama empresarial ,con la consiguiente rebaja de beneficios y funciones, no resta un ápice de ilicitud a los actos que llevó a continuación en ejecución de ese plan, y aporta un móvil económico a toda su actuación.

La testigo María Milagros confirma que toda la actividad de la empresa Vacaciones Jávea era controlada y por orden del acusado, y la empleada francesa dio cuenta del 'vacío' de las oficinas y ordenadores cuando tomaron posesión de las mismas.

El perito D. Alejandro , Ingeniero superior en informática, efectúa dos informes. En el primero, obrante a los folios 127-139 del Tomo I concluye que 'De acuerdo a lo analizado queda claro que el contenido de la carpeta 'User/ Cerilla /Documents/oficina/ARCHIVO' del disco curo del equipo informático intervenido contiene información relativa a la mercantil VACACIONES JAVEA SL bien bajo su propia razón social o bien bajo su nombre comercial SUN HOUSES. La información de la carpeta indicada fue copiada el jueves 16 de febrero de 2012 a las 19:03 como se desprende tanto de los atributos de la propia carpeta como de las propiedad de los archivos que esta contiene' En el informe ampliatorio de fecha 25 de septiembre de 2012, obrante a los folios 180 a 189 del tomo I se dice que 'entre el 07/03/2012 a las 12:58 y el 14/03/2012 a las 18:53 fueron borrados en el equipo un total de 17491 archivos todos ellos irrecuperables por el software utilizado'. Es igualmente importante y destacado el borrado de archivos que también detectó la prueba pericial informática. Entre el 7 y el 14 de marzo se borraron, se convirtieron en irrecuperables más de 17.000 archivos informáticos, lo que el perito descartó de todo punto que pudiera ser con motivo de un mantenimiento o de un simple error.

La defensa, como ya hemos indicado, intentó en un primer momento negar la relación con la mercantil Magic Vacaciones Jávea. Ante la evidencia de los hechos documentalmente acreditados de forma irrefutable, vira su estrategia y pasa a afirmar que en la empresa francesa había muchos problemas laborales, que le iban a despedir y dado su conocimiento de la actividad, del mercado de arrendamientos turísticos en la localidad de Jávea inicia una nueva actividad sin que tuviera obligación de reserva. Por otro lado, añade, Villes Du Monde Global VDMG, la nueva mercantil del Sr. Juan Ignacio continua la actividad en la misma oficina y sector.

El que VDMG consiguiera continuar la actividad o que incluso se haya recuperado es indiferente.

Tuvieron que empezar de cero, perdieron muchos clientes y ha tenido que pasar tiempo para recuperar una parte de su cuota de mercado. Es necesario salir al paso de los datos económico contables que pretende introducir la defensa para justificar el nulo perjuicio del sr. Juan Ignacio aportando datos brutos, globales de VDMG, cuando ha quedado claro que dicha mercantil se dedica, efectivamente, al alquiler de apartamentos turísticos pero no solo en la localidad o zona de Jávea sino en toda Europa, con presencia en Portugal, España, Francia e Italia explotando el nombre comercial Sunhouses.

Comparecieron diversos testigos de la defensa que vinieron a poner de manifiesto que ellos personalmente siempre confiaron en Cerilla , y que era un gran profesional con amplia experiencia en el sector.



TERCERO.- 1. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de revelación de secreto por persona obligada o vinculada con la entidad del art. 279 del CP que, de conformidad, con la calificación del Ministerio Fiscal absorbe, engloba y subsume un delito de daños informáticos del art. 264 apartado 1 del CP . Aunque la acción típica gira en torno a las dos ideas básicas, secreto empresarial y revelación , compartiendo gran parte de la redacción con el artículo anterior, la clave en esta concreta figura es que el autor solo puede ser alguien que accede de forma lícita a la información reservada como consecuencia de su relación profesional con la sociedad pero que vulnera su obligación de sigilo o reserva. El precepto prevé un subtipo atenuado en caso de que la información se utilice para desarrollo de una propia actividad mercantil, sin difundirlo a tercero, como es el caso aquí analizado. Se vulneran los deberes de lealtad pero la conducta tiene una menor potencialidad lesiva en cuanto no se trasmite a tercero.

En este caso el acceso a la información secreta es lícito, pero vienen condicionado con especiales deberes de reserva. En el supuesto de autos, por ello, es muy importante atender a las fechas de comisión de los distintos hechos (copiado de datos, creación nueva sociedad y borrado posterior) porque ni siquiera es necesario plantearnos la cuestión, de no siempre fácil respuesta, sobre ¿cuánto dura el deber de sigilo?, aunque la más reciente doctrina y jurisprudencia entiende que dicho deber perdura en tanto la información continúe conservando valor económico.

El origen de la obligación de reserva puede nacer por tanto de la ley o del contrato, no pudiendo existir duda en este caso dada la condición de administrador de hecho con amplia capacidad para la toma de decisiones dentro de la sociedad.

El concepto de secreto es articula en torno a la siguientes notas: (i) carácter reservado , conocido por un limitado numero de persona y de acceso no sencillo. La clave está, pues, en que la adquisición de ese mismo conocimiento, aunque al alcance de otros posibles competidores requeriría inversión en tiempo y esfuerzo ; (ii) valor competitivo , en términos siempre relativos, referidos a titular y sector (iii) voluntad de mantenerlo en secreto , ya sea expresa o tácita.

La Ley de Competencia Desleal debe ser un marco de referencia ineludible, de modo que difícilmente conductas que no se enmarcan objetivamente contrarios a la normativa mercantil pueden ser penalmente relevantes. Ahora bien, el Art. 13. 1 'considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquier otra especie de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva' Cita obligada en esta materia son las dos sentencias en que el TS se ha pronunciado en relación con esta figura delictiva. La STS 864/2008 de 16 de diciembre comienza diciéndonos que secreto es 'algo que conocen una o varias personas que tiene o tienen interés en que no lo conozcan los demás, particularmente los que se dedican a la misma clase de actividad.' Y en concreto 'ha de tratarse de un secreto de empresa, concepto más amplio que el de secreto industrial al que se refería el art. 499 de la anterior CP , ya que abarca no solo los relativos a la técnica de los procedimientos de producción, sino también los relativos al comercio u organización del negocio de que se trate.' Y ya entrando en el análisis concreto del art. 279 nos dice que queda integrado por los elementos siguientes: 1º. Tiene por objeto también el llamado secreto de empresa en los términos que acabamos de exponer.

2º. El medio comisivo consiste en la difusión, revelación o cesión de tal secreto.

3º. Sujeto activo ha de ser quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva, esto es, de mantener el secreto que él precisamente conoce porque su relación concreta con la empresa así lo exige.

Se trata como ya se ha dicho, no de un delito común, como el del 278, sino de un delito especial propio.

Ahora con mayor amplitud que el referido art. 499 CP anterior, precedente de este art. 279 , que limitaba los autores de este delito al encargado, empleado u obrero quienes por su dependencia laboral estaban obligados a guardar el secreto. Ahora también pueden cometerlo los socios o administradores.

En el párrafo 2 de este art. 279 se describe un subtipo atenuado (privilegiado), para los casos en que esa persona obligada a guardar el secreto lo utiliza en provecho propio. El beneficiarse solo a sí mismo en principio deja más reducida la posibilidad de la competencia ilícita, que en el caso de que se difunda más allá.' De forma más extensa la STS 285/2008 de 12 de mayo nos dice: 'Realmente, el elemento nuclear de este delito -como también del previsto en el art. 278 CP - es el 'secreto de empresa'. No define el CP qué debemos entender por tal, seguramente por tratarse de un concepto lábil, dinámico, no constreñible en un 'numerus clausus'. Por ello, habremos de ir a una concepción funcional-práctica, debiendo considerar secretos de empresa los propios de la actividad empresarial, que de ser conocidos contra la voluntad de la empresa, pueden afectar a su capacidad competitiva.

Así serán notas características: - la confidencialidad (pues se quiere mantener bajo reserva), - la exclusividad (en cuanto propio de una empresa), - el valor económico (ventaja o rentabilidad económica), - licitud (la actividad ha de ser legal para su protección).

Su fundamento se encuentra en la lealtad que deben guardar quienes conozcan el secreto, por su relación legal o contractual con la empresa, ya que el bien específicamente tutelado consistirá en la competencia leal entre las empresas.

Y su contenido suele entenderse integrado, por los secretos de naturaleza técnico industrial (objeto o giro de empresa); los de orden comercial (como clientela, o marketing) y los organizativos (como las cuestiones laborales, de funcionamiento y planes de la empresa).

Su materialización puede producirse en todo género de soporte, tanto papel como electrónico, y tanto en original como copia, y aún por comunicación verbal. Y cabe incluir tanto cifras, como listados, partidas contables, organigramas, planos, memorándums internos, etc.

En cuanto a la duración temporal de la obligación de guardar secreto se habrá de estar a la fuente del deber de reserva, esto es, a la norma o al contrato, según los casos. Sin embargo, el deber de reserva, no terminó con el fin de la relación laboral, como pretende la Sala de instancia. El tipo del art. 279 CP aplicado, se caracteriza por la infracción de un deber extrapenal específico de guardar secreto que -según entiende la doctrina-, con independencia de la cláusula de duración determinada eventualmente contratada, se encuentra vigente, respecto de las personas que cesan en la empresa, mientras el secreto esté en condiciones de aportar un valor económico. (...) Como más arriba dijimos, el fundamento del castigo se encuentra en la lealtad que deben guardar quienes conozcan el secreto, por su relación legal o contractual con la empresa, ya que el bien, específicamente tutelado, consistirá en la competencia leal entre las empresas. E igualmente, que la responsabilidad penal abarca, pues, a quienes se les exige expresamente (administradores, ex art. 127.2 LSA y 61.2 LRL), al resto de empleados de la empresa que conozcan por razón de sus funciones tales secretos, a trabajadores de otras empresas que se relacionen con la titular de los secretos (de seguridad, proveedoras, etc.), y a los terceros que los hayan conocido a causa de razones legales (como, por ejemplo, funcionarios).

Y, que, como 'delito especial propio', sólo pueden cometerlo el círculo de personas indicadas, respondiendo, en su caso el 'extraneus', como cooperador (inductor, cooperador necesario, cómplice) según en qué haya consistido su participación' Hemos pues de concluir que nos encontramos antes un concepto jurídico penal funcionalizado a evitar comportamientos de competencia desleal que garanticen la capacidad competitiva de la empresa.

Podemos así definir el secreto de empresa como toda información relativa a la empresa (técnico-industrial como fórmulas, operaciones o investigaciones de productos, comercial como listados de clientes, estratégica, relacional u organizativa, laboral, financiera, etc) detentada con criterios de confidencialidad y exclusividad para asegurarse una posición optima en el mercado frente al resto de competidores, es decir, con entidad suficiente de afectar a la capacidad competitiva de la empresa, descartándose aquellas que pese a ser de conocimiento reservado carecen de esa capacidad de afectación En una posición ecléctica el secreto vendría determinado por tres notas características: a) hecho conocido por un circulo limitado de personas b) voluntad del empresario, ya que su consentimiento sería decisivo en orden a la difusión c) que las informaciones tengan entidad suficiente para afectar a la capacidad competitiva de la empresa.

El bien jurídico protegido es la capacidad competitiva de la empresa en el mercado. La norma protectora del secreto empresarial trata de proteger el interés económico que el secreto encierra para la empresa. Interés económico que se cifra, precisamente, en el interés de la empresa en mantener su situación de mercado.

El secreto se presenta como un claro valor de empresa cuyo descubrimiento puede aumentar la capacidad competitiva de los rivales o disminuir la propia capacidad.

2.- Entrando en el análisis del caso concreto hemos de resaltar que al igual que la secuencia temporal de acontecimientos es determinante de la comprensión de lo sucedido, también es necesaria una visión global: copiado de archivos, creación de nueva sociedad, borrado de archivos, ruptura. El dato del borrado de archivos (los ordenadores estaban vacíos nos dijeron los testigos) es importantísimo porque da cuenta de la ventaja competitiva que se pretendía con la actuación, y dota de sentido (económico y delictivo) a su comportamiento.

No solo me apodero de los datos básicos para explotar la actividad sino que los hago ilegibles, inutilizables a la antigua empresa a la que impido realizar su actividad ordinaria, le arrebato el intangible más valioso, o el único valioso, y que permite el control del negocio. Es decir, no se limita a COPIAR los archivos, sino que a continuación los BORRA, los inutiliza para la empresa. Estaba aún en activo y copia los archivos. Es importante destacar también, tal y como expuso el perito y se comprueba en los 'metadatos' de los archivos examinados, que lo analizado no fue una base de datos de creación personal y fruto de su propio esfuerzo y contactos con clientes, es decir no era fruto de la experiencia de años de trabajo personal, sino de un volcado informático total y conjunto. Es decir, los datos aportados por el informe pericial desbaratan la hipótesis de la defensa. La única finalidad que persigue la actividad denunciada es ponerle la zancadilla al competidor impidiéndole continuar su actividad en el sector del mercado que nos interesa, y para ello me apodero de contratos con proveedores, datos de clientes, facturas, reservas, contratos, fotografías, etc, con el objeto de desviar esa actividad, respecto de las mismas viviendas y clientes, a la nueva entidad dirigida por mí.

También pretende sostener la defensa, en línea con la idea sostenida por algunos pronunciamientos judiciales, sobre todo en el ámbito mercantil, que establecen que el 'saber hacer' como experiencia profesional adquirida durante años de ejercicio de la profesión en un determinado sector, nunca puede entenderse como un secreto de empresa y que él tiene pleno derecho a montar una actividad comercial por su cuenta. Nadie discute que tenga derecho a intentar seguir trabajando en el mismo sector en el que durante 17 años ha acumulado conocimiento y experiencia valiosa, al no existir pacto expreso de no concurrencia, pero, lo que no es admisible es que copie en bloque la totalidad de la documentación esencial para la gestión de esa actividad, no solo puramente administrativa o burocrática, sino la información estratégicamente más sensible como es la cartera de viviendas disponibles, y a continuación, la borre inutilizándola, y abra una agencia con idéntica actividad enfrente. Impide la actividad de su antigua empresa, y ahora competidora, y se sitúa en una situación ilícitamente ventajosa.

El conocer a cuatro clientes no es un secreto de empresa. Se han traído como testigos un par de clientes que confiaban en él como Cerilla el de Gata, pero eso no es por lo que se le acusa. Aquí se llevó absolutamente el volcado integro del listado de clientes/proveedores. Dispone de los contratos de encargo de alquiler, en los que se especifica los periodos de disponibilidad, los precios pactados, las comisiones. Es decir, el conjunto de los contactos, propietarios, que le ceden para alquilar las viviendas y los datos económicos que permiten el desarrollo de la actividad. Esa es la información esencial. Ni siquiera es la disponibilidad de las fotografías de las viviendas para poder negociar (algún testigo de la defensa nos indicó como en ocasiones los datos de las viviendas, no de los propietarios ni de los contratos que les vinculan, se las intercambian entre distintas agencias inmobiliarias o intermediario mediante compensaciones) que se correspondería más a una fase posterior del modo de comercialización o del circuito de comercialización o publicidad, y otra distinta, ostentar con exclusividad la relación negocial con el verdadero propietario de la vivienda que es el dato esencial de los que se apoderá en su provechó el acusado. La clave está en el sector de actividad y su área territorial de influencia. Los datos podían estar al alcance de otras empresas, pero siempre que invirtieran años de experiencia y dedicación.

3. Más discutible es que el delito del art. 279 CP deba absorber el daño informático, pues, con ser claro el párrafo primero al establecer una clausula que determina el carácter de concurso real en el que deberán penarse ambas infracciones, en el apartado 2º no se verifica esa previsión expresa por la razón esencial de que en éste supuesto el acceso no requiere uso de artificio informático alguno, pues solo puede cometerlo una de la personas vinculadas, conocedor lícito del secreto con deber de reserva. Ahora bien, si como en el caso analizado, no solo se utiliza, es decir, revela o explota la información reservada en su propio beneficio, sino que además daña los soportes informáticos, borra los archivos y bases de datos de la empresa de forma que solo él pueda conocer esos daos reservados esenciales para el funcionamiento de la actividad, no solo está obteniendo una ventaja competitiva ilícita, sino causando un perjuicio grave y añadido a su competidor. No solo estoy accediendo ilícitamente, sin inversión temporal ni coste alguno, a una información reservada que lleva años recopilar, sino que además estoy impidiendo su uso por su legitimo titular al borrarle e inutilizarle los archivos. La característica esencial de los bienes inmateriales, aunque la inclusión de los secretos de empresa en tal categoría no es pacífica, es que no se consumen por el uso y son susceptibles de uso compartido y simultáneo, editorialiado. Es decir, la consumación del delito de uso en provecho propio de secreto de empresa no conlleva ni requiere la paralela inutilización o privación de su uso al legitimo titular, como si acontece en los clásicos delitos patrimoniales de desapoderamiento, y, por ello, cuando además de aquél efecto se produce también éste, por los desperfectos causados, por la inutilización, borrado o apoderamiento de los datos o soportes informáticos, deben penarse ambas infracciones, tal y como dispone el art. 278 CP . La falta de previsión expresa en el art. 279 por las razones esenciales expuestas no debiera ser óbice para alcanzar la misma solución en el caso analizado. No obstante, el principio acusatorio impide la condena de ambas infracciones en concurso real, al haber considerado el Ministerio fiscal que ambas se encontraban en relación de consunción o absorción.

4.- No cabe apreciar un delito de apropiación indebida como pretende la acusación particular. Ni en concurso real ni en concurso ideal con el delito relativo al mercado y los consumidores, secretos de empresa, ya analizado. El acusado se llevó información y además la inutilizó, pero eso no puede entenderse como apropiación indebida. El relato sigue hablando que 'desmanteló' las oficinas, se apropió del 'fondo de comercio' y desvió cantidades. Pero sobre algunos aspectos no se ha practicado prueba alguna, quedando claro que el ingreso de una reserva en una de sus cuentas fue un simple error inmediatamente solventado, ni se llevó ningún otro objeto mueble. El uso de idénticos modelos de contrato, o de las fotografías de alguna de las viviendas no puede incardinar un delito de apropiación indebida. El 'fondo de comercio' al que se refiere repetidamente la acusación, no lo identifica con otra cosa que no sean los datos comerciales, financieros y estratégicos de los proveedores de viviendas que ya hemos visto conforman la información reservada que constituye el delito del art. 279 CP .



CUARTO.- Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Domingo a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal .



QUINTO.- En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



SEXTO.- Corresponde en este apartado proceder a la individualización de la pena asignada al delito cometido, si bien, dado que el Ministerio Fiscal ya solicita el mínimo legal, no es necesario motivar la concreta dosificación de la pena: dos años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses con cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de conformidad con el art. 53 del CP .

SEPTIMO.- Responsabilidad civil. La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios causados, según reza el Art. 109 del Código Penal , estableciéndose en los artículos siguientes el alcance de dicha responsabilidad, reiterándose en el Art. 116 CP que todo criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. No es posible admitir las conclusiones del informe pericial económico practicado por D. Jesús Luis ni en cuanto al lucro cesante ni al daño emergente. Son meras conjeturas, residenciadas en datos globales referidos a volumen global de negocio o facturación y no a beneficios. Y se efectúa de manera genérica sin atender ni cuantificar a las concretas viviendas afectadas, ni espacio temporal comprendido. Ni el daño es permanente, pues los datos son recuperable con inversión de tiempo y esfuerzo. La defensa ha demostrado que el Sr. Juan Ignacio aun con otra mercantil vuelve a ejercer idéntica actividad.

Por ello, siendo evidente que el daño fue temporal, y referido esencialmente a las anualidades de 2012 y 2013 el daño esencial, atendiendo a la diferencia de facturación del ejercicio 2012 establecida por el perito (283.942,36€) y rentabilidad media neta del 5% arroja una cifra de 14.197,11, y la mitad por el ejercicio del año siguiente, 7098,55 euros, lo que nos permite fijqr una cifra de perjuicio de 21.295,66€.

OCTAVO.- Conforme el artículo 123 del Código Penal , las costas han de ser impuestas al acusado condenado, sin incluir las de la acusación particular al no existir petición expresa de las mismas en los escritos de calificación elevados a definitivos. Nos dice la STS 774/2012 de 25 de octubre que 'no sería preciso interesar la condena en costas para que el Tribunal las concediera, en supuestos del condenado (costas causadas en juicio) porque las impone la Ley ( art. 123 CP .), ni tampoco las de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte, por igual razón ( art. 124 CP .). Sin embargo, si debería imperativamente mediar previa petición cuando se trate de incluir dentro de las costas del acusado o acusados las de la acusación particular en los demás delitos y también las que pudieran imponerse a los querellantes por haber sostenido pretensiones temerarias frente al acusado, pues de lo contrario el Tribunal incurriría en un exceso sobre lo solicitado o extra petita ( SSTS. 1784/2000 de 20.1 , 1845/2000 de 5.12 , 560/2002 de 28.3 , 1571/2003 de 25.11 ). Téngase presente que las costas se hallan reguladas dentro del titulo que reza: 'De la responsabilidad civil derivada de los delitos y faltas y de las costas procesales', poniendo al mismo nivel normativo conceptos que justifica la similar naturaleza resarcitoria o compensatoria. Las costas ya no tienen el carácter de sanción o penalización, sino de compensación indemnizatoria por los gastos que se ha visto obligada a soportar una parte, a quien el derecho ampara, por lo que debe aplicárseles los principios de postulación y contradicción.' VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

I - ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 2089/2012 el Juzgado de Instrucción nº 3 de Denia instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 000140/2014, en el que fue acusado Domingo por el delito APROPIACIÓN INDEBIDA o RELATIVO AL MERCADO Y A LOS CONSUMIDORES, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 000062/2016 de esta Sección Décima.



SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito relativo al mercado del art. 279 apartado 2º del CP ; que absorbe, engloba y subsume un delito de daños informáticos del art. 264 apartado 1 del CP .

Alternativamente, los hechos relatados son constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252, en relación con los artículos 248 , 249 y 250 1 n.º 5º, todos ellos del Código Penal . Y, considerando autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesó la imposición de la pena de dos años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses con cuota diaria de 8 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de conformidad con el art. 53 del CP .

Alternativamente, procede imponer al acusado la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de ocho meses a razón de 6 euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del Código Penal .

Abono de costas procesales y que en concepto de responsabilidad civil indemnice a la perjudicada Vacaciones Jávea SL en la cantidad de 500.006 euros

TERCERO.- La acusación particular, en el mismo trámite, calificó los hechos en sus conclusiones definitivas, como constitutivos de un delito relativo al mercado del art. 279 apartado 2º del CP en concurso ideal con un delito de apropiación indebida del art. 252 CP en relación con el art. 250 2 º, 5 º y 6º del CP , o, alternativametne en concurso real, y considerando autor al acusado interesó la imposición de la pena de SEIS años de prisión y DOCE meses de multa con cuota diaria de seis euros, o, alternativamente la pena, además, de DOS AÑOS DE PRISIÓN y DOCE MESES de multa por el delito del art. 279 CP .

En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Vacaciones Jávea SL en la cantidad de 500.006 euros

CUARTO.- La DEFENSA, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de su defendido.

II - HECHOS PROBADOS Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes: El acusado Domingo con DNI NUM000 , mayor de edad, de nacionalidad española y sin antecedentes penales, con ánimo de beneficiarse de lo ajeno y aprovechando el conocimiento que le daba el haberse ocupado de la gestión de alquileres de la empresa Vacaciones Jávea SL de la que además de director comercial era apoderado con amplios poderes de gestión, procedió a realizar las siguientes acciones.

En fecha 16 de febrero de 2012 procedió a copiar los archivos informáticos de la mercantil Vacaciones Jávea SL, que instaló en el equipo informático de su propiedad particular, y que posteriormente utilizó en el desempeño de la actividad comercial de su empresa, que es la mercantil Magic Alquileres Jávea SL.

En el periodo comprendido entre la fecha de 7 de marzo de 2012 y la de 14 de marzo de 2012, el acusado procedió a borrar un total de 17.940 archivos que se encontraban en el disco duro de la mercantil Vacaciones Jávea SL, dejándolo prácticamente vacío e inutilizado para el desempeño de la actividad comercial de la referida empresa.

Toda esta información fue utilizada en el desarrollo de su propio negocio, siendo éste Magic Alquileres Jávea SL, sociedad que se constituyó el 20 de febrero de 2012, consiguiendo dejar temporalmente sin actividad comercial en la zona de Jávea a su antigua empresa.

III - FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- CUESTIÓN PREVIA. La defensa del acusado, como cuestión previa, ha planteado la nulidad de todo la actuado, como consecuencia de la entrada y registro acordada por el Juzgado de Instrucción nº3 de Dénia en funciones de guardia de fecha 10 de mayo de 2012 que considera 'escandalosa'. Entiende, por tanto, que no es posible la condena de su cliente porque no hay ninguna prueba de cargo, pues todas son ilícitas, nulas de pleno derecho al provenir de esa irregular entrada y registro. Añade que se han vulnerado los derechos de Magic Alquileres Jávea SL y ello porque se acude al Juzgado de Guardia contando ya con el atestado policial, pese a que se había repartido a otro juzgado y aún no se habían incoado diligencias, conociendo, incluso, datos personales del investigado como es su teléfono.

El motivo es inasumible, pues se queja de cuestiones meramente formales o procedimentales que no alcanza a explicar cómo afectan al fondo de la medida judicial acordada, ni en qué medida suponen una merma de sus posibilidades de defensa. En definitiva, las cuestiones alegadas resultan indiferentes para la tutela efectiva del derecho fundamental a la intimidad o inviolabilidad domiciliaria. La queja ni siquiera analiza la corrección de la resolución judicial, sino que basa su argumentación en la instrumentación o engaño verificado por la parte denunciante. No podemos olvidar, como expondremos a continuación, que la entrada y Registro en el domicilio social de Magic Alquileres Jávea SL se verificó mediando resolución judicial motivada del Juzgado de Guarida de Dénia. El dato de que el solicitante particular de la medida, contara con copia del atestado, es cierto, que no es practica habitual y pudiera ser una irregularidad cometida por la fuerza policial actuante, pero, en absoluto puede entenderse como una intromisión ilegitima en la intimidad de su cliente que pudiera invalidar la posterior resolución judicial. El número de teléfono de su cliente le era perfectamente conocido a los denunciantes y era el publicado en la pagina web. El receptor de esos datos es el letrado de la parte denunciante, sometido también a una obligación de reserva por razones profesionales. El problema del reparto entre los distintos órganos judiciales de la localidad de Dénia tampoco puede afectar a la regularidad de la medida, siendo así que en todo caso el juez de guardia estaría facultado para la adopción de aquellas medidas que considerara urgentes e inaplazables al amparo del art. 13 de la LeCrim .

La exigencia de control judicial en las intromisiones que afectan a los derechos fundamentales recogidos en el art. 18 de la CE pasa por la idea de restricción constitucionalmente legitima. Es decir, salvo la vida, todos los derechos fundamentales tiene limites y existen presupuestos constitucionalmente legítimos de restricción, como es, sin duda, en relación al derecho a la inviolabilidad domiciliaria, la intimidad y también al mas vigoroso del secreto a las comunicaciones, la necesaria investigación de posibles hechos delitos graves. Lo que procede es el estricto cumplimiento de los presupuestos y fines constitucionalmente legítimos y que ahora parecen recogidos en el Titulo VIII De las medidas de investigación limitativas de los derechos reconocidos en el art. 18 de la Constitución en cuyo Capitulo IV se recogen las disposiciones comunes a todas las novedosas medidas expresamente reguladas cuyo art. 588 bis recoge como principio rector básico la necesidad de autorización judicial, y la estricta sujeción de ésta a los principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad que ya estaban claramente asentados en nuestra jurisprudencia anterior.

La validez constitucional de las medidas de limitación de alguno de los derechos contenidos en el art. 18 de la CE (inviolabilidad domiciliaria, secreto de las comunicaciones, intimidad personal y familiar) es necesario que concurran los siguientes elementos: a) resolución judicial, b) suficientemente motivada, c) dictada por Juez competente, d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad específica que justifique su excepcionalidad, temporalidad y proporcionalidad, y f) judicialmente controlada en su desarrollo y práctica.

Todas dichas exigencias se cumplen en el caso examinado. La medida está fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación. No resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada, por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Estos, 'han de ser objetivos' en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Dichos indicios han de permitir 'suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse'. En la terminología del TEDH, se deben facilitar a la autoridad judicial ' buenas razones ' o ' fuertes presunciones '.

Se queja la defensa que alguno de los hechos relatados en la solicitud de adopción de dicha medida no han llegado a acreditarse, como la disposición/distracción de grandes cantidades de efectivo. Se afirma, además, que en el escrito dirigido al juzgado se sobredimensionan los hechos investigados, consiguiendo así 'engañar' al juez para que otorgue la entrada y registro. Una cosa es que alguno de los indicios inicialmente existentes no hayan sido finalmente confirmados a lo largo de la investigación, y otra muy distinta que objetivamente no existieran. La realidad de que hubo algún ingreso directo en las cuentas del acusado, que ha justificado como error y ha solventado, pero ello acredita que el dato era cierto y por tanto la autorización judicial no se basó en datos falsos. Autorización que estaba encaminada a descubrir el 'desmantelamiento' y 'apoderamiento' de documentación de la mercantil Vacaciones Jávea SL.



SEGUNDO.- Los hechos que hemos declarado probados son resultado de la prueba valorada en conciencia de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim .

La prueba practicada ha consistido en prueba personal , con las declaraciones esenciales tanto del denunciante como del acusado, aunque también de los agentes policiales que llevaron a efecto parte de la investigación y de una empleada de la sociedad Vacaciones Jávea; abundante prueba documental , referida tanto a los contratos de las viviendas turísticas como a los poderes de las diferentes mercantiles, así como la relacionada con la vinculación de la mayor parte de las casas gestionadas por la nueva mercantil del acusado con la actividad de su anterior empresa. Y por ultimo la esencial prueba pericial practicada a partir de los elementos intervenidos en la entrada y registros.

Los hechos objeto de investigación giran en torno a los siguientes ejes: (i) actividad coincidente de las mercantiles Vacaciones Jávea y la de nueva creación Magic Vacaciones Jávea; (ii) funciones y relación del acusado con las respectivas empresas, y, en ultimo lugar, (iii) análisis de la prueba pericial practicada respecto de la copia, volcado, utilización y borrado de archivos informáticos, cuya Ambas empresas coinciden en dedicarse al mercado de alquileres turísticos en la localidad de Jávea, realizando la gestión de alojamientos y servicios turísticos, disponiendo de una amplia cartera de viviendas que gestionan con destino a su alquiler a clientes extranjeros. La empresa Vacaciones Jávea que utiliza el nombre comercial Sunhouses tiene una dimensión más internacional gestionando villas turísticas y apartamentos en otros renombrados enclaves turísticos de todo el mediterráneo y Portugal, en tanto que Magic Vacaciones Jávea, teniendo idéntico objeto social, limita su ámbito de actuación a la zona de Jávea como ya su propio nombre indica.

No plantea tampoco especiales problemas delimitar la relación del acusado con ambas sociedades.

De VACACIONES JÁVEA es empleado desde el año 1999, incluso antes de que comprara la sociedad el Sr.

Juan Ignacio , y se mantiene con posterioridad con la categoría de director comercial y como apoderado hasta marzo de 2012. En cuanto a la finalización de las relaciones el Sr. Juan Ignacio afirma que el acusado se marcha de facto el 14 de marzo, en tanto que éste mantiene que fue despedido el 28 de marzo. En cualquier, caso no cabe poner en duda su condición de apoderado de dicha mercantil, tal y como aparece reflejada en los contratos obrantes a los folios 47-50 y 53 del Tomo I. Poderes de fecha 16 de marzo de 2001, idéntica fecha, mismo notario y números de protocolo correlativos a la adquisición de las participaciones de la mercantil por parte del Sr. Juan Ignacio . Aunque inicialmente el Sr. Juan Ignacio , era propietario del 100% de las participaciones cedió un 10% al acusado y otro 10% al fallecido Sr. Blas . Con independencia de la condición de apoderado de la referida mercantil concurren en el acusado la totalidad de características para que podamos considerarlo como administrador de hecho.

Respecto a la mercantil MAGIC VACACIONES JAVEA es una empresa en la que el acusado ostenta formalmente el 10% de las acciones, el 50% su esposa y el 40% María Milagros , una antigua empleada de Vacaciones que se va con él. Está acreditado que el dominio de la organización, el control total y absoluto lo tiene el propio acusado, quien, pese a sus iniciales intentos de desvincularse de dicha entidad en sus primeras declaraciones, se le encuentra el poder de apoderamiento general otorgado, también en la misma fecha de constitución de la sociedad, justo en febrero de 2012 (N.º 25 Protocolo del Notario de Benissa D. José Miguel de Lamo Iglesias. Doc. n.º 10 Pieza de Convicción). El contrato de arrendamiento del local de negocio de la nueva mercantil de fecha 26 de abril de 2012 (Doc. 1º Pieza de convicción) también está firmado por el acusado como apoderado. El teléfono móvil que figura en la página web que publicita las viviendas de alquiler, pese a los intentos de negar su relación, coincide con el que facilitó el acusado en su declaración como investigado (ver folio 21.) Pero es que además, un año después la Guardia Civil pudo verificar que aún casi el 70% de su actividad continuaba procediendo de viviendas cuyos datos se apoderó .

Ha sido especialmente esclarecedora al respecto la declaración como testigo del testaferro, Nemesio , quien ha confirmado que carecía de función alguna, ni nunca tuvo el más mínimo conocimiento de la actividad, funcionamiento o gestión de la sociedad, ni intención de actuar. La sociedad se crea el 20 de febrero de 2012, cuatro días antes del copiado de los archivos informáticos , según determina la esencial prueba pericial informática que analizaremos a continuación. Evidentemente, ello no es una casualidad, sino la consecuencia de una dinámica comisiva perfectamente diseñada para adueñarse de la totalidad de la información estratégica, económica y comercial que sustentaba la actividad de la empresa para la que había trabajado durante los últimos 15 años. La circunstancia de que el acusado conociera, e incluso hubiera mantenido alguna conversación al respecto, que la intención del Sr. Juan Ignacio era domiciliar todas sus actividades en España, lo que iba a supone una reubicación del acusado dentro del organigrama empresarial ,con la consiguiente rebaja de beneficios y funciones, no resta un ápice de ilicitud a los actos que llevó a continuación en ejecución de ese plan, y aporta un móvil económico a toda su actuación.

La testigo María Milagros confirma que toda la actividad de la empresa Vacaciones Jávea era controlada y por orden del acusado, y la empleada francesa dio cuenta del 'vacío' de las oficinas y ordenadores cuando tomaron posesión de las mismas.

El perito D. Alejandro , Ingeniero superior en informática, efectúa dos informes. En el primero, obrante a los folios 127-139 del Tomo I concluye que 'De acuerdo a lo analizado queda claro que el contenido de la carpeta 'User/ Cerilla /Documents/oficina/ARCHIVO' del disco curo del equipo informático intervenido contiene información relativa a la mercantil VACACIONES JAVEA SL bien bajo su propia razón social o bien bajo su nombre comercial SUN HOUSES. La información de la carpeta indicada fue copiada el jueves 16 de febrero de 2012 a las 19:03 como se desprende tanto de los atributos de la propia carpeta como de las propiedad de los archivos que esta contiene' En el informe ampliatorio de fecha 25 de septiembre de 2012, obrante a los folios 180 a 189 del tomo I se dice que 'entre el 07/03/2012 a las 12:58 y el 14/03/2012 a las 18:53 fueron borrados en el equipo un total de 17491 archivos todos ellos irrecuperables por el software utilizado'. Es igualmente importante y destacado el borrado de archivos que también detectó la prueba pericial informática. Entre el 7 y el 14 de marzo se borraron, se convirtieron en irrecuperables más de 17.000 archivos informáticos, lo que el perito descartó de todo punto que pudiera ser con motivo de un mantenimiento o de un simple error.

La defensa, como ya hemos indicado, intentó en un primer momento negar la relación con la mercantil Magic Vacaciones Jávea. Ante la evidencia de los hechos documentalmente acreditados de forma irrefutable, vira su estrategia y pasa a afirmar que en la empresa francesa había muchos problemas laborales, que le iban a despedir y dado su conocimiento de la actividad, del mercado de arrendamientos turísticos en la localidad de Jávea inicia una nueva actividad sin que tuviera obligación de reserva. Por otro lado, añade, Villes Du Monde Global VDMG, la nueva mercantil del Sr. Juan Ignacio continua la actividad en la misma oficina y sector.

El que VDMG consiguiera continuar la actividad o que incluso se haya recuperado es indiferente.

Tuvieron que empezar de cero, perdieron muchos clientes y ha tenido que pasar tiempo para recuperar una parte de su cuota de mercado. Es necesario salir al paso de los datos económico contables que pretende introducir la defensa para justificar el nulo perjuicio del sr. Juan Ignacio aportando datos brutos, globales de VDMG, cuando ha quedado claro que dicha mercantil se dedica, efectivamente, al alquiler de apartamentos turísticos pero no solo en la localidad o zona de Jávea sino en toda Europa, con presencia en Portugal, España, Francia e Italia explotando el nombre comercial Sunhouses.

Comparecieron diversos testigos de la defensa que vinieron a poner de manifiesto que ellos personalmente siempre confiaron en Cerilla , y que era un gran profesional con amplia experiencia en el sector.



TERCERO.- 1. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de revelación de secreto por persona obligada o vinculada con la entidad del art. 279 del CP que, de conformidad, con la calificación del Ministerio Fiscal absorbe, engloba y subsume un delito de daños informáticos del art. 264 apartado 1 del CP . Aunque la acción típica gira en torno a las dos ideas básicas, secreto empresarial y revelación , compartiendo gran parte de la redacción con el artículo anterior, la clave en esta concreta figura es que el autor solo puede ser alguien que accede de forma lícita a la información reservada como consecuencia de su relación profesional con la sociedad pero que vulnera su obligación de sigilo o reserva. El precepto prevé un subtipo atenuado en caso de que la información se utilice para desarrollo de una propia actividad mercantil, sin difundirlo a tercero, como es el caso aquí analizado. Se vulneran los deberes de lealtad pero la conducta tiene una menor potencialidad lesiva en cuanto no se trasmite a tercero.

En este caso el acceso a la información secreta es lícito, pero vienen condicionado con especiales deberes de reserva. En el supuesto de autos, por ello, es muy importante atender a las fechas de comisión de los distintos hechos (copiado de datos, creación nueva sociedad y borrado posterior) porque ni siquiera es necesario plantearnos la cuestión, de no siempre fácil respuesta, sobre ¿cuánto dura el deber de sigilo?, aunque la más reciente doctrina y jurisprudencia entiende que dicho deber perdura en tanto la información continúe conservando valor económico.

El origen de la obligación de reserva puede nacer por tanto de la ley o del contrato, no pudiendo existir duda en este caso dada la condición de administrador de hecho con amplia capacidad para la toma de decisiones dentro de la sociedad.

El concepto de secreto es articula en torno a la siguientes notas: (i) carácter reservado , conocido por un limitado numero de persona y de acceso no sencillo. La clave está, pues, en que la adquisición de ese mismo conocimiento, aunque al alcance de otros posibles competidores requeriría inversión en tiempo y esfuerzo ; (ii) valor competitivo , en términos siempre relativos, referidos a titular y sector (iii) voluntad de mantenerlo en secreto , ya sea expresa o tácita.

La Ley de Competencia Desleal debe ser un marco de referencia ineludible, de modo que difícilmente conductas que no se enmarcan objetivamente contrarios a la normativa mercantil pueden ser penalmente relevantes. Ahora bien, el Art. 13. 1 'considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquier otra especie de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva' Cita obligada en esta materia son las dos sentencias en que el TS se ha pronunciado en relación con esta figura delictiva. La STS 864/2008 de 16 de diciembre comienza diciéndonos que secreto es 'algo que conocen una o varias personas que tiene o tienen interés en que no lo conozcan los demás, particularmente los que se dedican a la misma clase de actividad.' Y en concreto 'ha de tratarse de un secreto de empresa, concepto más amplio que el de secreto industrial al que se refería el art. 499 de la anterior CP , ya que abarca no solo los relativos a la técnica de los procedimientos de producción, sino también los relativos al comercio u organización del negocio de que se trate.' Y ya entrando en el análisis concreto del art. 279 nos dice que queda integrado por los elementos siguientes: 1º. Tiene por objeto también el llamado secreto de empresa en los términos que acabamos de exponer.

2º. El medio comisivo consiste en la difusión, revelación o cesión de tal secreto.

3º. Sujeto activo ha de ser quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva, esto es, de mantener el secreto que él precisamente conoce porque su relación concreta con la empresa así lo exige.

Se trata como ya se ha dicho, no de un delito común, como el del 278, sino de un delito especial propio.

Ahora con mayor amplitud que el referido art. 499 CP anterior, precedente de este art. 279 , que limitaba los autores de este delito al encargado, empleado u obrero quienes por su dependencia laboral estaban obligados a guardar el secreto. Ahora también pueden cometerlo los socios o administradores.

En el párrafo 2 de este art. 279 se describe un subtipo atenuado (privilegiado), para los casos en que esa persona obligada a guardar el secreto lo utiliza en provecho propio. El beneficiarse solo a sí mismo en principio deja más reducida la posibilidad de la competencia ilícita, que en el caso de que se difunda más allá.' De forma más extensa la STS 285/2008 de 12 de mayo nos dice: 'Realmente, el elemento nuclear de este delito -como también del previsto en el art. 278 CP - es el 'secreto de empresa'. No define el CP qué debemos entender por tal, seguramente por tratarse de un concepto lábil, dinámico, no constreñible en un 'numerus clausus'. Por ello, habremos de ir a una concepción funcional-práctica, debiendo considerar secretos de empresa los propios de la actividad empresarial, que de ser conocidos contra la voluntad de la empresa, pueden afectar a su capacidad competitiva.

Así serán notas características: - la confidencialidad (pues se quiere mantener bajo reserva), - la exclusividad (en cuanto propio de una empresa), - el valor económico (ventaja o rentabilidad económica), - licitud (la actividad ha de ser legal para su protección).

Su fundamento se encuentra en la lealtad que deben guardar quienes conozcan el secreto, por su relación legal o contractual con la empresa, ya que el bien específicamente tutelado consistirá en la competencia leal entre las empresas.

Y su contenido suele entenderse integrado, por los secretos de naturaleza técnico industrial (objeto o giro de empresa); los de orden comercial (como clientela, o marketing) y los organizativos (como las cuestiones laborales, de funcionamiento y planes de la empresa).

Su materialización puede producirse en todo género de soporte, tanto papel como electrónico, y tanto en original como copia, y aún por comunicación verbal. Y cabe incluir tanto cifras, como listados, partidas contables, organigramas, planos, memorándums internos, etc.

En cuanto a la duración temporal de la obligación de guardar secreto se habrá de estar a la fuente del deber de reserva, esto es, a la norma o al contrato, según los casos. Sin embargo, el deber de reserva, no terminó con el fin de la relación laboral, como pretende la Sala de instancia. El tipo del art. 279 CP aplicado, se caracteriza por la infracción de un deber extrapenal específico de guardar secreto que -según entiende la doctrina-, con independencia de la cláusula de duración determinada eventualmente contratada, se encuentra vigente, respecto de las personas que cesan en la empresa, mientras el secreto esté en condiciones de aportar un valor económico. (...) Como más arriba dijimos, el fundamento del castigo se encuentra en la lealtad que deben guardar quienes conozcan el secreto, por su relación legal o contractual con la empresa, ya que el bien, específicamente tutelado, consistirá en la competencia leal entre las empresas. E igualmente, que la responsabilidad penal abarca, pues, a quienes se les exige expresamente (administradores, ex art. 127.2 LSA y 61.2 LRL), al resto de empleados de la empresa que conozcan por razón de sus funciones tales secretos, a trabajadores de otras empresas que se relacionen con la titular de los secretos (de seguridad, proveedoras, etc.), y a los terceros que los hayan conocido a causa de razones legales (como, por ejemplo, funcionarios).

Y, que, como 'delito especial propio', sólo pueden cometerlo el círculo de personas indicadas, respondiendo, en su caso el 'extraneus', como cooperador (inductor, cooperador necesario, cómplice) según en qué haya consistido su participación' Hemos pues de concluir que nos encontramos antes un concepto jurídico penal funcionalizado a evitar comportamientos de competencia desleal que garanticen la capacidad competitiva de la empresa.

Podemos así definir el secreto de empresa como toda información relativa a la empresa (técnico-industrial como fórmulas, operaciones o investigaciones de productos, comercial como listados de clientes, estratégica, relacional u organizativa, laboral, financiera, etc) detentada con criterios de confidencialidad y exclusividad para asegurarse una posición optima en el mercado frente al resto de competidores, es decir, con entidad suficiente de afectar a la capacidad competitiva de la empresa, descartándose aquellas que pese a ser de conocimiento reservado carecen de esa capacidad de afectación En una posición ecléctica el secreto vendría determinado por tres notas características: a) hecho conocido por un circulo limitado de personas b) voluntad del empresario, ya que su consentimiento sería decisivo en orden a la difusión c) que las informaciones tengan entidad suficiente para afectar a la capacidad competitiva de la empresa.

El bien jurídico protegido es la capacidad competitiva de la empresa en el mercado. La norma protectora del secreto empresarial trata de proteger el interés económico que el secreto encierra para la empresa. Interés económico que se cifra, precisamente, en el interés de la empresa en mantener su situación de mercado.

El secreto se presenta como un claro valor de empresa cuyo descubrimiento puede aumentar la capacidad competitiva de los rivales o disminuir la propia capacidad.

2.- Entrando en el análisis del caso concreto hemos de resaltar que al igual que la secuencia temporal de acontecimientos es determinante de la comprensión de lo sucedido, también es necesaria una visión global: copiado de archivos, creación de nueva sociedad, borrado de archivos, ruptura. El dato del borrado de archivos (los ordenadores estaban vacíos nos dijeron los testigos) es importantísimo porque da cuenta de la ventaja competitiva que se pretendía con la actuación, y dota de sentido (económico y delictivo) a su comportamiento.

No solo me apodero de los datos básicos para explotar la actividad sino que los hago ilegibles, inutilizables a la antigua empresa a la que impido realizar su actividad ordinaria, le arrebato el intangible más valioso, o el único valioso, y que permite el control del negocio. Es decir, no se limita a COPIAR los archivos, sino que a continuación los BORRA, los inutiliza para la empresa. Estaba aún en activo y copia los archivos. Es importante destacar también, tal y como expuso el perito y se comprueba en los 'metadatos' de los archivos examinados, que lo analizado no fue una base de datos de creación personal y fruto de su propio esfuerzo y contactos con clientes, es decir no era fruto de la experiencia de años de trabajo personal, sino de un volcado informático total y conjunto. Es decir, los datos aportados por el informe pericial desbaratan la hipótesis de la defensa. La única finalidad que persigue la actividad denunciada es ponerle la zancadilla al competidor impidiéndole continuar su actividad en el sector del mercado que nos interesa, y para ello me apodero de contratos con proveedores, datos de clientes, facturas, reservas, contratos, fotografías, etc, con el objeto de desviar esa actividad, respecto de las mismas viviendas y clientes, a la nueva entidad dirigida por mí.

También pretende sostener la defensa, en línea con la idea sostenida por algunos pronunciamientos judiciales, sobre todo en el ámbito mercantil, que establecen que el 'saber hacer' como experiencia profesional adquirida durante años de ejercicio de la profesión en un determinado sector, nunca puede entenderse como un secreto de empresa y que él tiene pleno derecho a montar una actividad comercial por su cuenta. Nadie discute que tenga derecho a intentar seguir trabajando en el mismo sector en el que durante 17 años ha acumulado conocimiento y experiencia valiosa, al no existir pacto expreso de no concurrencia, pero, lo que no es admisible es que copie en bloque la totalidad de la documentación esencial para la gestión de esa actividad, no solo puramente administrativa o burocrática, sino la información estratégicamente más sensible como es la cartera de viviendas disponibles, y a continuación, la borre inutilizándola, y abra una agencia con idéntica actividad enfrente. Impide la actividad de su antigua empresa, y ahora competidora, y se sitúa en una situación ilícitamente ventajosa.

El conocer a cuatro clientes no es un secreto de empresa. Se han traído como testigos un par de clientes que confiaban en él como Cerilla el de Gata, pero eso no es por lo que se le acusa. Aquí se llevó absolutamente el volcado integro del listado de clientes/proveedores. Dispone de los contratos de encargo de alquiler, en los que se especifica los periodos de disponibilidad, los precios pactados, las comisiones. Es decir, el conjunto de los contactos, propietarios, que le ceden para alquilar las viviendas y los datos económicos que permiten el desarrollo de la actividad. Esa es la información esencial. Ni siquiera es la disponibilidad de las fotografías de las viviendas para poder negociar (algún testigo de la defensa nos indicó como en ocasiones los datos de las viviendas, no de los propietarios ni de los contratos que les vinculan, se las intercambian entre distintas agencias inmobiliarias o intermediario mediante compensaciones) que se correspondería más a una fase posterior del modo de comercialización o del circuito de comercialización o publicidad, y otra distinta, ostentar con exclusividad la relación negocial con el verdadero propietario de la vivienda que es el dato esencial de los que se apoderá en su provechó el acusado. La clave está en el sector de actividad y su área territorial de influencia. Los datos podían estar al alcance de otras empresas, pero siempre que invirtieran años de experiencia y dedicación.

3. Más discutible es que el delito del art. 279 CP deba absorber el daño informático, pues, con ser claro el párrafo primero al establecer una clausula que determina el carácter de concurso real en el que deberán penarse ambas infracciones, en el apartado 2º no se verifica esa previsión expresa por la razón esencial de que en éste supuesto el acceso no requiere uso de artificio informático alguno, pues solo puede cometerlo una de la personas vinculadas, conocedor lícito del secreto con deber de reserva. Ahora bien, si como en el caso analizado, no solo se utiliza, es decir, revela o explota la información reservada en su propio beneficio, sino que además daña los soportes informáticos, borra los archivos y bases de datos de la empresa de forma que solo él pueda conocer esos daos reservados esenciales para el funcionamiento de la actividad, no solo está obteniendo una ventaja competitiva ilícita, sino causando un perjuicio grave y añadido a su competidor. No solo estoy accediendo ilícitamente, sin inversión temporal ni coste alguno, a una información reservada que lleva años recopilar, sino que además estoy impidiendo su uso por su legitimo titular al borrarle e inutilizarle los archivos. La característica esencial de los bienes inmateriales, aunque la inclusión de los secretos de empresa en tal categoría no es pacífica, es que no se consumen por el uso y son susceptibles de uso compartido y simultáneo, editorialiado. Es decir, la consumación del delito de uso en provecho propio de secreto de empresa no conlleva ni requiere la paralela inutilización o privación de su uso al legitimo titular, como si acontece en los clásicos delitos patrimoniales de desapoderamiento, y, por ello, cuando además de aquél efecto se produce también éste, por los desperfectos causados, por la inutilización, borrado o apoderamiento de los datos o soportes informáticos, deben penarse ambas infracciones, tal y como dispone el art. 278 CP . La falta de previsión expresa en el art. 279 por las razones esenciales expuestas no debiera ser óbice para alcanzar la misma solución en el caso analizado. No obstante, el principio acusatorio impide la condena de ambas infracciones en concurso real, al haber considerado el Ministerio fiscal que ambas se encontraban en relación de consunción o absorción.

4.- No cabe apreciar un delito de apropiación indebida como pretende la acusación particular. Ni en concurso real ni en concurso ideal con el delito relativo al mercado y los consumidores, secretos de empresa, ya analizado. El acusado se llevó información y además la inutilizó, pero eso no puede entenderse como apropiación indebida. El relato sigue hablando que 'desmanteló' las oficinas, se apropió del 'fondo de comercio' y desvió cantidades. Pero sobre algunos aspectos no se ha practicado prueba alguna, quedando claro que el ingreso de una reserva en una de sus cuentas fue un simple error inmediatamente solventado, ni se llevó ningún otro objeto mueble. El uso de idénticos modelos de contrato, o de las fotografías de alguna de las viviendas no puede incardinar un delito de apropiación indebida. El 'fondo de comercio' al que se refiere repetidamente la acusación, no lo identifica con otra cosa que no sean los datos comerciales, financieros y estratégicos de los proveedores de viviendas que ya hemos visto conforman la información reservada que constituye el delito del art. 279 CP .



CUARTO.- Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Domingo a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal .



QUINTO.- En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



SEXTO.- Corresponde en este apartado proceder a la individualización de la pena asignada al delito cometido, si bien, dado que el Ministerio Fiscal ya solicita el mínimo legal, no es necesario motivar la concreta dosificación de la pena: dos años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses con cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de conformidad con el art. 53 del CP .

SEPTIMO.- Responsabilidad civil. La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios causados, según reza el Art. 109 del Código Penal , estableciéndose en los artículos siguientes el alcance de dicha responsabilidad, reiterándose en el Art. 116 CP que todo criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. No es posible admitir las conclusiones del informe pericial económico practicado por D. Jesús Luis ni en cuanto al lucro cesante ni al daño emergente. Son meras conjeturas, residenciadas en datos globales referidos a volumen global de negocio o facturación y no a beneficios. Y se efectúa de manera genérica sin atender ni cuantificar a las concretas viviendas afectadas, ni espacio temporal comprendido. Ni el daño es permanente, pues los datos son recuperable con inversión de tiempo y esfuerzo. La defensa ha demostrado que el Sr. Juan Ignacio aun con otra mercantil vuelve a ejercer idéntica actividad.

Por ello, siendo evidente que el daño fue temporal, y referido esencialmente a las anualidades de 2012 y 2013 el daño esencial, atendiendo a la diferencia de facturación del ejercicio 2012 establecida por el perito (283.942,36€) y rentabilidad media neta del 5% arroja una cifra de 14.197,11, y la mitad por el ejercicio del año siguiente, 7098,55 euros, lo que nos permite fijqr una cifra de perjuicio de 21.295,66€.

OCTAVO.- Conforme el artículo 123 del Código Penal , las costas han de ser impuestas al acusado condenado, sin incluir las de la acusación particular al no existir petición expresa de las mismas en los escritos de calificación elevados a definitivos. Nos dice la STS 774/2012 de 25 de octubre que 'no sería preciso interesar la condena en costas para que el Tribunal las concediera, en supuestos del condenado (costas causadas en juicio) porque las impone la Ley ( art. 123 CP .), ni tampoco las de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte, por igual razón ( art. 124 CP .). Sin embargo, si debería imperativamente mediar previa petición cuando se trate de incluir dentro de las costas del acusado o acusados las de la acusación particular en los demás delitos y también las que pudieran imponerse a los querellantes por haber sostenido pretensiones temerarias frente al acusado, pues de lo contrario el Tribunal incurriría en un exceso sobre lo solicitado o extra petita ( SSTS. 1784/2000 de 20.1 , 1845/2000 de 5.12 , 560/2002 de 28.3 , 1571/2003 de 25.11 ). Téngase presente que las costas se hallan reguladas dentro del titulo que reza: 'De la responsabilidad civil derivada de los delitos y faltas y de las costas procesales', poniendo al mismo nivel normativo conceptos que justifica la similar naturaleza resarcitoria o compensatoria. Las costas ya no tienen el carácter de sanción o penalización, sino de compensación indemnizatoria por los gastos que se ha visto obligada a soportar una parte, a quien el derecho ampara, por lo que debe aplicárseles los principios de postulación y contradicción.' VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

I V - PARTE DISPOSITIVA FALLAMOS : Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Domingo como autor responsable de un delito utilización en provecho propio de un secreto de empresa sobre el que tenía obligación de reserva, previsto y penado en el art.279 párrafo segundo, , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE DOCE MESES con cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de conformidad con el art. 53 del CP , así como al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil el condenado deberá indemnizar al legal representante de Vacaciones Jávea SL en la cantidad de veintiún mil doscientos noventa y cinco euros con sesenta y seis céntimos (21.295,66€) más los intereses legales correspondientes.

Requiérase al condenado Domingo de pago de la multa y responsabilidad civil impuesta.

Notifiquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍAS ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O.

6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-