Sentencia Penal Nº 265/2017, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 63/2017 de 01 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 63/17.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE BRIVIESCA (BURGOS).
JUICIO DE DELITO LEVE NÚM. 3/16
S E N T E N C I A NUM. 00265/2017
En la ciudad de Burgos, a uno de Septiembre del año dos mil diecisiete.
Vista en segunda instancia, ante esta Audiencia Provincial constituida por la Magistrada Ilma. Sra. Dª Mª
Teresa Muñoz Quintana, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Briviesca (Burgos), seguida
por un DELITO LEVEDE ESTAFA, en virtud de recurso de apelación interpuesto por Josefa asistida por
el Letrado Dº Antonio José Lucas Hernández, en nombre de S.M. el Rey, pronuncia la presente sentencia,
con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Instrucción del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia nº 20/17 en fecha 1 de Marzo de 2.017 , en cuyos antecedentes se declaran probados los siguientes : HECHOS PROBADOS.

ÚNICO.- Valorada la prueba practicada en el acto del juicio, se considera acreditado que el día 14 de octubre de 2015, Arcadio , contactó con Josefa , ya que ésta anunciaba en la página web www.segundamano.es, un teléfono móvil marca Apple Iphone 5 S, por un importe de 250 euros.

El día 14 de octubre de 2015, el Sr. Arcadio realizó una transferencia bancaria de 250 euros al número de cuenta NUM000 , titularidad de la denunciada. El Sr. Arcadio nunca recibió el producto adquirido, a pesar de haber realizado la disposición patrimonial a favor de la Sra. Josefa .



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia recaída en primera instancia, de fecha 1 de Marzo de 2.017 , acuerda textualmente lo que sigue: FALLO: Que debo condenar y condeno a Josefa como autora responsable de delito leve de ESTAFA ya definido a una pena de DOS MESES DE MULTA a razón de SEIS EUROS la cuota diaria, con un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas que podrán cumplirse mediante localización permanente. Asimismo, a que en concepto de responsabilidad civil ex delicto, indemnice a D. Arcadio en la cantidad de 250 euros.

Se imponen al condenado las costas causadas en el presente procedimiento.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Josefa , alegando los motivos que a su derecho convino, siendo admitido a trámite en ambos efectos y, previo traslado del mismo a las restantes partes personadas, fueron remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, turnándose la ponencia y quedando los autos sobre la mesa del ponente para examen.

II.- HECHOS PROBADOS.

ÚNICO .- No se aceptan como hechos probados los recogidos en la sentencia dictada en primera instancia y que en la presente sentencia se sustituyen por los siguientes: Se considera acreditado que el día 14 de octubre de 2015, Arcadio , contactó con una mujer, cuya identidad no ha quedado debidamente acreditada, en relación con el anuncio de la página web www.segundamano.es, referido a un teléfono móvil marca Apple IPhone 5 S, por un importe de 250 euros. La cual, le remitió vía WhatsApp del número de teléfono NUM001 , la fotografía del DNI a nombre de Josefa y la fotográfica de la hoja de una cuenta bancaria con código de cuenta NUM000 , en la oficina 9633-Torrevieja - Ramón Gallud (Alicante), en la que también figuraba dicho nombre como única titular.

El día 15 de Octubre de 2015, el Sr. Arcadio realizó una transferencia bancaria de 250 euros al referido número de cuenta NUM000 , sin haber recibido nunca el producto adquirido, a pesar de haberse realizado la disposición patrimonial.

Previamente, en fecha 29 de Enero de 2.015 Josefa presentó solicitud de expedición del DNI, por motivo de extravío, en la comisaría de Policía de Orihuela.

Fundamentos

PRIMERO. - Una vez emitida sentencia con los pronunciamientos recogidos en el antecedente de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Josefa , alegando: .- Nulidad de actuaciones por quebrantamiento de normas y garantías procesales, indefensión, basándose la parte recurrente, por una parte, en la cédula defectuosa generadora de indefensión, por cuanto se indica que dicha parte la última resolución de la que tuvo conocimiento fue el Auto nº 145/16 de fecha 17 de Mayo de 2.016 , sin traslado del Auto de rechazo de la inhibición por el Juzgado de Torrevieja, lo que sostiene le ha causado indefensión al no haber podido pronunciarse al respecto, sin poder presentar los correspondientes recursos, por lo que se pretende la declaración de nulidad del procedimiento, con devolución de la causa al Juzgado que corresponda de Torrevieja, para la notificación de dicha resolución, con emplazamiento a fin de manifestar lo que a su derecho convenga.

Por otro lado, en base a la falta de competencia territorial, al apreciarse error en cuanto al lugar de comisión de los hechos, dado que la denuncia manifiesta que ocurrieron los días 14 y 15 de Octubre de 2.015 en la vivienda de la denunciante ( CALLE000 nº NUM002 de Monasterio de Rodilla, Burgos), siendo el contacto a través de Internet, con ingreso efectuado en el número de una cuenta bancaria de Bankia, domiciliada en Torrevieja, Alicante, afirmándose ser este el lugar de comisión del hecho delictivo. Por lo que aun cuando la orden de transferencia de los fondos se dio en Burgos, el acto de disposición se produjo en Torrevieja, a donde llegaron los mismos, y donde se materializó su pérdida por el denunciante.

Y, en tercer lugar, se alega que por dicha parte se han interesado diligencias de prueba, en dos ocasiones (escrito de fecha 28 de Abril de 2.016 y de 1 de Febrero de 2.017), sin que el Juez o quo se haya pronunciado al respecto, ni tan siquiera en la sentencia recurrida, lo cual sostiene que también le ha causado indefensión. Por lo que indica debe ser declarada su nulidad, con retroacción al momento procesal, para que dicte resolución judicial por la que se admitan los medios de prueba propuestos, y se acuerde su práctica en la vista. A lo que añade, que ni tan siquiera se ha practicado prueba para acreditar quien es el titular del número de teléfono del que se mandaron los mensajes al denunciante, negando ser propiedad de la recurrente.

.- Prescripción del delito leve de estafa, los hechos ocurrieron los días 14 y 15 de Octubre de 2.015, por lo que de declararse la nulidad de las actuaciones, el presunto delito hubiese prescrito.

.-Inexistencia de prueba de cargo, al no existir prueba que desvirtúe el principio de presunción de inocencia, máximo cuando la misma recurrente es víctima de un delito de usurpación de estado civil, dado que extravió su DNI en la fiesta de fin de año de 2.014, en Torrevieja, por lo que tuvo que renovarlo el 29 de Enero de 2.015, en las dependencias de la Policía Nacional de Orihuela. Con llamada de un agente de policía el 30 de Octubre de 2.015, comunicándole que una persona haciéndose pasar por ella, había abierto una cuenta en la entidad Bankia de Torrevieja. Interponiendo en dicha fecha denuncia de la Comisaria de Orihuela, como víctima de delito de usurpación. Y con posteriores indagaciones por su parte, en la sucursal donde se abrió la cuenta bancaria, comprobando que la firma que obra en el expediente de apertura de cuenta no es la de la recurrente, (con existencia de una grabación enviada a la policía); así como que el teléfono desde el que se comenten las estafas, de la compañía Lebara, es ajeno.

.- Desproporcionalidad de la pena impuesta, lo que se formula con carácter subsidiario, sosteniéndose tal desproporción en atención a la escasa relevancia de los hechos objeto del presente procedimiento, pretendiéndose el mínimo legal de un mes de Multa, y la cuota diaria en su grado mínimo (2 euros/día).

De modo que ante el conjunto de tales pretensiones comenzamos por el análisis sobre la petición de nulidad ante la falta de notificación de la resolución por la que se rechazó la inhibición solicitada, constando al respecto en las actuaciones el escrito fechado el 28 de Abril de 2.016 y presentado por Josefa (al que se adjunta la documental obrante en las actuaciones), por el que se solicitaba la inhibición del Juzgado de Instrucción nº 1 de Briviesca (Burgos), a favor del Juzgado de competencia territorial (Juzgado de Instrucción de Torrevieja que por turno corresponda); así como que el tratarse de hechos conexos (los relatados en dicho escrito) se procediese a la acumulación de los mismos en un único procedimiento, con competencia del lugar de comisión en Torrevieja; y junto con ello igualmente se solicitaba la práctica de las diligencias que se reflejaban en dicho escrito, (folios nº 36 a 71).

Ante lo cual el Juzgado de Instrucción nº 1 de Briviesca por Auto de fecha 17 de Mayo de 2.016 acuerda la Inhibición para el conocimiento de este procedimiento a favor del Juzgado de Instrucción Decano de los de Torrevieja (Alicante), con remisión de las actuaciones una vez firme dicha resolución, (folios nº 72 y 73).

Notificado a través de correo certificado con acuse de recibo, con entrega a Carina con DNI nº NUM003 , en fecha 24 de Mayo, (folio nº 73).

Con Auto del Juzgado de Instrucción nº 5 de Torrevieja de fecha 22 de Junio de 2.016 , rechazando la competencia de dicho Juzgado para el conocimiento de la causa, con devolución al Juzgado de su procedencia (folios nº 77 a 80).

Con posterior Auto de fecha 19 de Octubre de 2.016 del Juzgado de Instrucción de Briviesca , por el que se acuerda desistir de la inhibición acordada por el Auto de 6 de Mayo de 2.016, (folio nº 81).

A su vez, por Diligencia de Ordenación de 24 de Noviembre de 2.016 se acordó señalar vista para juicio el 27 de Febrero de 2.017 a las 12apos;15 horas, (folio nº 82). Con remisión de exhorto al Juzgado Decano de Orihuela, para proceder a la citación de la ahora recurrente Josefa , la cual fue citada personalmente en fecha 24 de Enero de 2.017, (folio nº 88). Presentando escrito con alegaciones, (folios nº 89 y siguientes), y sin comparecer al misma al acto de la vista.

Entre cuyas alegaciones, con remisión al anterior escrito de fecha 28 de Abril de 2.016, se vuelve a plantear la cuestión de inhibición y acumulación de procesos, además de la prescripción del hecho delictivo.

En virtud de lo cual, a fin de rechazar la pretensión de nulidad planteada por la hora recurrente, en primer lugar, cabe indicar que aun cuando no consta la notificación a la misma del Auto por el que el Juzgado de Instrucción nº 5 de Torrevieja en fecha 22 de Junio de 2.016 , rechazó su competencia para el conocimiento de la presente caso. Sin embargo, posteriormente si se constata su citación personal a juicio, ante el Juzgado de Instrucción de Briviesca, sin que mostrase objeción alguna, (ni por ello una solicitud de suspensión hasta saber de la resolución sobre la inhibición planteada, si es que como sostiene desconocía lo que se había acordado al respecto), sino que lo que procede es a remitir un escrito de alegaciones, en el que vuelve a reiterar la petición de inhibición y la acumulación de procesos, con referencia a la interposición de recursos de Apelación en supuestos similares, pendientes de resolución, en relación en concreto a otro asunto en el que dicho Juzgado de Torrevieja igualmente rechazó su competencia.

De modo que, en el presente caso, la falta de notificación alegada por la recurrente, no se trata más que de una mera irregularidad que en modo alguno impidió a la misma efectuar en su defensa las alegaciones que estimó pertinentes, y por ello sin que venga a justificar la declaración de nulidad pretendida.

Puesto que ante ello cabe tener en cuenta lo indicado por el Tribunal Supremo en sentencia de 2 de Noviembre de 2.011 , El concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ ha de integrarse en el mandato del art. 24.1 CE como la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes. Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trata de una efectiva y real privación del derecho de defensa, pues no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, no es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aún concurriendo alguna irregularidad, no se llegó a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada. La indefensión, por ello, consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso sus propios derechos y en su manifestación más transcendente es la situación en que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa privándole de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción.

No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo.

Máximo cuando, por otro lado, en cuanto a la falta de competencia territorial no cabe la nulidad de las actuaciones, ya que el art. 238 de la L.O.P.J sólo establece esa posibilidad en los supuestos de falta de competencia objetiva y funcional. Y, además, esta Sala entiende que el órgano instructor de Briviesca es competente para conocer de la causa, de conformidad con lo dispuesto en el número 2 del art. 14 de la L.E.Cr .

Junto con el Acuerdo no Jurisdiccional de la Sala Penal del Tribunal Supremo de 3 de Febrero de 2.005, que establece el principio de la ubicuidad, conforme al cual el delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo y en consecuencia, el Juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales, será competente para la instrucción de la causa .

Así como lo indicado igualmente por el Tribunal Supremo Sala 2ª, en Auto de 7 de Abril de 2.016, rec. 20029/2016 Pte: Maza Martín, José Manuel La cuestión de competencia negativa planteada debe ser resuelta como propugna el Ministerio Fiscal ante esta Sala a favor de Cornellá de Llobregat. Son muchas las resoluciones de esta Sala en relación con el delito de estafa, donde venimos diciendo: ... que el delito de estafa se comete en todos los lugares en los que se han desarrollado las acciones del sujeto activo (engaño) o del sujeto pasivo (disposición patrimonial) y en el que se ha producido el perjuicio patrimonial (teoría de la ubicuidad) (ver Autos de 14 de enero de 2014, 12 de abril de 2013 y 2 de octubre de 2013). Criterio que viene corroborado por el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 3 de febrero de 2005, en el que se tomó el acuerdo de que el delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo. En consecuencia el juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales será en principio competente para la instrucción de la causa.

Y, como en ese mismo sentido se pronuncia, entre otras, la Audiencia Provincial de Zaragoza, sec.

6ª, en sentencia de 14 de Julio de 2.016, nº 153/2016, rec. 502/2016 cual era competente territorialmente para conocer de los hechos dado que, revistiendo los mismos caracteres de un delito de estafa cometido por internet, era de aplicación la denominada teoría de la ubicuidad, según la cual el delito de estafa se comete en todos los lugares en los que se han desarrollado las acciones del sujeto activo (engaño) o del sujeto pasivo (desplazamiento patrimonial) y en que se ha producido el perjuicio patrimonial (teoría de la ubicuidad), criterio que viene corroborado por el Pleno no jurisdiccional del TS de fecha 3 de febrero de 2005, en el que se adoptó el acuerdo según el cual: El delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo, en consecuencia, el Juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales, será en principio competente para la instrucción de la causa. Por tanto, en el presente caso, teniendo la víctima del delito su domicilio en Zaragoza, siendo en esta ciudad donde desplegó su eficacia el engaño desplegado por el acusado, determinante del error que llevo al perjudicado a efectuar un desplazamiento patrimonial, los juzgados de Zaragoza eran competentes para conocer del hecho.

Sin que por lo tanto se desprenda en modo alguno, que a la recurrente le haya ocasionado indefensión, esta atribución competencial a favor del Juzgado de Instrucción de Briviesca efectuada conforme a los criterios legalmente previstos al efecto, (lugar de residencia del denunciante, donde tuvo lugar el engaño).

A lo que se añade, en relación con la petición de acumulación a las demás causas seguidas contra la denunciada, que tras la reforma de los arts. 14.1 y 2 y 17.1 L.E.Cr . en su redacción efectuada por la Ley 13/2015 de 5 de octubre, en vigor desde el pasado 6 de Diciembre que también suprimió el art. 300 de la L.E.Cr ., no se desprende razón alguna que aconseje la utilidad de acumular las distintas diligencias que además según se alega se tramitan en diversos juzgados.

Y, por ultimo tampoco justifica la declaración de nulidad la no practica de las diligencias de prueba interesadas por la parte recurrente, con anterioridad al acto de juicio, toda vez que cabe tener en cuenta reiteradas sentencias del Tribunal Constitucional estableciendo como en el entonces llamado Juicio de Faltas no existe una fase de instrucción ni intermedia, sino que se pasa de inmediato al juicio oral en donde las partes formular sus pretensiones y se procede a la práctica de las pruebas propuestas y admitidas. Así, el Tribunal Constitucional Sala 1ª de fecha 8 de Octubre 2.007, Pte: Casas Baamonde, María Emilia indica En la presente queja en torno al momento de citación a la vista oral en un juicio de faltas, la dimensión del derecho a la tutela judicial efectiva que está en juego es el derecho de acceso a la jurisdicción. Si bien es cierto que la denuncia de la recurrente había sido previamente aceptada, había dado lugar a la incoación de diligencias previas y había provocado la práctica de alguna de ellas, resulta determinante el hecho de que la queja de amparo se refiera a la imposibilidad de acudir a la fase esencial del juicio de faltas y que integra la casi totalidad del procedimiento, que es el propio acto del juicio. Procede recordar, en efecto, que la doctrina constitucional ha puesto de relieve que en el juicio de faltas, a diferencia del proceso por delitos, no existe una fase de instrucción o sumario ni una fase intermedia ( STC 52/2001, de 26 de febrero ,; también SSTC 34/1985, de 7 de marzo ,; 54/1987, de 13 de mayo ) de manera que, una vez iniciado el proceso, se pasa de inmediato al juicio oral, que es donde se formulan las pretensiones y se practican las pruebas ( SSTC 34/1985 ,; 54/1987 ,; 52/2001 ; también, SSTC 72/1991, de 8 de abril ; 283/1993, de 24 de febrero ; 56/1994, de 24 de febrero ).

Al igual que la sentencia del Tribunal Constitucional Sala 1ª de fecha 26 de Febrero 2.001 , Pte: García Manzano, Pablo establece Por lo que respecta al juicio de faltas, si bien este Tribunal ha declarado la plena aplicación al mismo del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE ( SSTC 54/1985, de 18 de abril , 57/1987, de 18 de mayo , 56/1994, de 24 de febrero , y ATC 371/1990, de 16 de octubre ), ha subrayado la necesidad de distinguirlo de los procesos penales por delito, por su carácter menos formalista y por versar en ocasiones sobre hechos que por su propia naturaleza presuponen confluencia de distintas posibles responsabilidades para cualquiera de las personas que intervengan en ellos ( STC 56/1994 ).

Asimismo, la doctrina constitucional ha puesto de relieve que en el juicio de faltas, a diferencia del proceso por delitos, no existe una fase de instrucción o sumario ni una fase intermedia, de manera que, una vez iniciado el proceso, se pasa de inmediato al juicio oral, que es donde se formulan las pretensiones y se practican las pruebas ( SSTC 34/1985, de 7 de marzo , y 54/1987, de 13 de mayo ) .

Y a su vez, la citada sentencia del Tribunal Constitucional Sala 2ª de fecha 7 de Marzo 1985 , Pte: Truyol Serra, Antonio indica Lo que ocurre es que, dada la regulación del juicio sobre faltas, no hay en él, a diferencia del proceso por delitos, una fase de instrucción o sumario, ni una fase intermedia, y, una vez iniciado por los medios normales, se pasa inmediatamente al juicio oral, en el que se formulan las pretensiones, se practican las pruebas y se dicta, si es posible (o de no serlo, dentro de los tres días siguientes), la correspondiente sentencia ( arts. 969 y 973 LECr .). La acusación se formaliza, pues, en el acto del juicio, constituyendo esta formalización el comienzo del mismo. Así ocurrió en el proceso en cuestión, con respecto al hoy recurrente en amparo, el cual, una vez que conoció la acusación, pudo formular las alegaciones y proponer las pruebas que considerase oportunas para su defensa. No se produjo, pues, falta de las garantías constitucionales del proceso penal, ya que, como ha dicho esta Sala en su S 15/1984 de 6 febrero (BOE 18 febrero 1984), en su f. j. 2º: siempre que en el juicio se dé oportunidad para que en él el acusado presente prueba de descargo sobre la acusación allí formulada, no puede decirse que no haya conocido a tiempo la acusación, siendo esta afirmación aplicable al presente recurso. Y la también referida sentencia del Tribunal Constitucional Sala 1ª de 13 de Mayo 1987 , Pte: Díez-Picazo y Ponce de León, Luis indica El presente recurso de amparo guarda una gran similitud con el que fue objeto del proceso núm. 411/1984, y dio lugar a la S 34/1985. En la mencionada sentencia, dijo este Tribunal que, dada la regulación legal del juicio sobre faltas, no hay en él, a diferencia del proceso por delitos, una fase de instrucción o sumario, ni una fase intermedia, de manera que, una vez iniciado el proceso, se pasa de inmediato al juicio oral, que es donde se formulan las pretensiones y se practican las pruebas. Ocurre por ello que la acusación se formaliza en el acto mismo del juicio, constituyendo esta formalización el comienzo del mismo .

Igualmente, la no procedencia de la declaración de nulidad lleva a rechazar la prescripción del delito leve de estafa, enjuiciado en las presentes actuaciones.



SEGUNDO .- Pasando a la cuestión de fondo, por la sentencia recurrida se da por acredita la comisión de un delito leve de estafa del art. 248.1 del Código Penal , con referencia la Juzgadora de Instancia a constar en las actuaciones el DNI de la denunciante y libreta del banco a su nombre, enviada por ella misma, en la que consta que recibió un ingreso de 250 euros.

De modo que estando esta Sala al conjunto de la prueba practicada y valorada por la Juzgadora de Instancia, así el denunciante, Arcadio en el acto de juicio refirió que vio en una página Web de mil anuncios la oferta de un teléfono iPhone por 250 euros, contactó por teléfono (al interponer la denuncia facilitó tratarse del nº NUM001 ), habló con una mujer (se identificó con el nombre de Josefa ), le dice su identificación y las características teléfono, mandándole por WhatsApp la fotografías de su DNI, del teléfono que vendía, y de la cartilla bancaria (igualmente al interponer la denuncia, hizo referencia al nº NUM000 ). Añadió, que por su parte realizó la transferencia de 250 euros (tras haber hablado inicialmente de realizar el pago contra reembolso, pero ella le volvió a llamar diciendo tener prisa, al irse de viaje), después no recibió el móvil. El declarante le envió un WhatsApp comunicando la transferencia, la destinataria lo recibió pero no lo leyó, y después ya no ha podido hablar con ella.

Adjuntándose a las actuaciones, el justificante de la transferencia bancaria, (folio nº 6); la fotografía del DNI a nombre de Josefa , (folios nº 9 y 10); y fotografía de la libreta de ahorro de la entidad bancaria Bankia nº NUM000 a nombre únicamente de Josefa , en una entidad de Torrevieja- Alicante, (folio nº 11).

Sin embargo, por otro lado, consta copia de solicitud de expedición del DNI, por motivo de extravío, por parte de Josefa en la comisaría de Policía de Orihuela, de fecha 29 de Enero de 2.015; así como la denuncia interpuesta por la recurrente en fecha 30 de Octubre de 2.015 en la Comisaría de Orihuela de la Dirección General de Policía, en referencia a estar incursa en una investigación policial, porque persona o personas desconocidas haciendo uso de la fotocopia de su DNI, ha abierto una cuenta en la entidad bancaria Bankia de Torrevieja, haciéndose pasar por ella, con la finalidad de supuestas ventas de teléfonos móviles, (folios nº 44 y 45). Y, además, oficio policial de fecha 11 de marzo de 2.016, con motivo de lo acordado en Auto de fecha 23 de Febrero de 2.016 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Briviesca , en el que se hacía constar como teléfono de la misma NUM004 , (folio nº 31).

En consecuencia la valoración conjunta de todo lo expuesto, por parte de esta Sala en discrepancia con la sentencia recurrida, llega a la conclusión que lo actuado no permite llegar a la plena convicción sobre la autoría de la recurrente en relación con los hechos enjuiciados, ni por ello dar por enervado el principio de presunción de inocencia, puesto que ante la prueba de cargo que aporta el denunciante, referida a la fotografía del DNI y fotografía de la titularidad de la libreta de ahorro, enviadas ambas vía WhatsApp: por el contario, la denunciante aporta la solicitud de expedición del DNI por extravío, 9 meses antes de los hechos, negando a su vez la misma ser ella la titular de la cuenta bancaria, sosteniendo que incluso ella no abrió la misma, ni ser titular del número de teléfono a través del cual el denunciante efectuó el contacto. Y, sin que al respecto se hubiese practicado ninguna otra prueba de cargo, a fin de haber podido determinar no solo si la recurrente es la verdadera titular o no de la cuenta bancaria, sino también sobre la titularidad del número de teléfono con el que el denunciante contactó para la adquisición del teléfono. Por lo que, en consecuencia, ante la insuficiente prueba de cargo, no cabe descartar plenamente, sin lugar a duda alguna, que no hubiese sido una tercera persona quien haciendo uso del DNI de la denunciante, hubiese cometido los hechos, lo que lleva a estimar de aplicación del principio indubio pro reo.

En consecuencia, procede estimar el recurso de Apelación interpuesto, con revocación de la sentencia recurrida, y la consiguiente absolución de la recurrente Josefa , del delito leve de estafa por el que se condena a la misma en primera instancia. Y, por ello sin necesidad de entrar en el análisis de los demás motivos en los que fundamenta su recurso de Apelación.



TERCERO. - Estimándose como se estima el recurso de apelación interpuesto por Josefa , procede declarar de oficio las costas procesales que se hubieren devengado, tanto en primera instancia a sensu contrario de lo previsto en el artículo 123 del Código Penal , como en la presente apelación, en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a sensu contrario del criterio objetivo del vencimiento aplicable a la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por lo expuesto, esta Audiencia Provincial, decide el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Josefa , contra la sentencia nº 20/17 dictada en fecha 1 de Marzo de 2.017, por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Instrucción nº 1 de Briviesca (Burgos), en su Juicio por Delito leve núm. 3/16, revocar la referida sentencia y ABSOLVER A Josefa , del delito leve de estafa por el que se condenó a la misma en primera instancia, con todos los pronunciamientos favorables. Con declaración de oficio de las costas procesales devengadas tanto en la primera instancia como en la presente apelación.

Así por esta Sentencia, que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno, de la que se unirá testimonio literal al rollo de apelación y otro a las Diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia, se pronuncia, manda y firma.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª. Mª Teresa Muñoz Quintana, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.