Sentencia Penal Nº 265/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 445/2017 de 03 de Abril de 2017

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0121611
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 445/2017
Origen :Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid
Procedimiento Abreviado 205/2016
Apelante: D. /Dña. Cuerpo Nacional de Policía y D. /Dña. Cuerpo Nacional de Policía
Procurador D. /Dña. MARIA DEL ANGEL SANZ AMARO
Apelado: D. /Dña. Guillermo y D. /Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D. /Dña. MARIA DEL CARMEN OLMOS GILSANZ
Letrado D. /Dña. JOSE JAVIER GONZALEZ MIGUELEZ
SENTENCIA Nº 265/2017
AUDIENCIAPROVINCIAL
Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 7ª
Dña. María Luisa Aparicio Carril
Dña. Ángela Acevedo Frías
Dña. Ana Mercedes del Molino Romera
En Madrid a tres de abril de dos mil diecisiete.
Visto en segunda instancia, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Madrid, el Juicio
Oral nº 205/2016 procedente del Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid, seguido por un delito de atentado contra
Guillermo , venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación que autoriza el artículo
795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado contra Sentencia
dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del expresado Juzgado con fecha 10 de noviembre de 2016 .
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Ana Mercedes del Molino Romera.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 19 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 10 de noviembre de 2016 , cuyo relato de hechos probados y parte dispositiva dicen: HECHOS PROBADOS: 'Probado y así se declara que sobre las 17 horas del día 21 de octubre de 2014, los agentes de la policía nacional n° NUM000 y NUM001 se encontraban, de servicio y de paisano, en la estación de metro Embajadores de Madrid, cuando observaron a Guillermo acceder al lugar saltando los tornos; por lo que, tras exhibirle la placa y manifestarle que eran policías, le exigieron que se identificase, a lo que hizo caso omiso continuando su marcha hacia la estación, siguiéndole los agentes, quienes volvieron a pedirle su documentación, haciendo caso omiso; acercándose, acto seguido, al borde del andén, ante lo cual los agentes le pidieron que se apartase y se colocase cerca de la pared, a lo que hizo caso omiso; por lo que el agente n° NUM000 intento cogerle por el brazo para retirarle, acto que aprovechó el acusado para asirle por la muñeca y arrastrarle hacía la vía sin conseguirlo, al tiempo le decía 'voy a tirarte a la vía puto madero ', siendo auxiliado por su compañero el agente n° NUM001 al que el acusado le ocasionó un arañazo en el antebrazo derecho, por lo precisó de una primera asistencia, tardando en curar tres días, ninguno impedido para sus ocupaciones ; posteriormente, una vez detenido y cuando se encontraba en las dependencias policiales de la estación de metro de Sol, volvió a negarse a ser identificado y mordió en la pierna derecha al agente n° NUM000 , ocasionándole un hematoma y escoriación, por lo que precisó de una primera asistencia, tardando en curar 10 días, ninguno de ellos impedido para sus ocupaciones'.

FALLO: 'Condeno a Guillermo como autor responsable de un delito continuado de atentado a los agentes de la autoridad, a la pena de veintidós meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. La pena de prisión se sustituye por la de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por tiempo de cinco años. Debiendo indemnizar al agente de la Policía Nacional n° NUM000 en 500 euros y al agente n° NUM001 en 150 euros, todo ello con expresa imposición de las costas procesales'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la Procuradora, en representación del condenado en la instancia, recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- En fecha 21 de marzo de 2017 tuvo entrada en esta Sección el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, fijándose la audiencia del día 3 de abril de 2017, sin celebración de vista.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

ÚNICO.- La sentencia dictada en primera instancia es impugnada por la acusación particular que ejercen los policías nacionales nº NUM000 y NUM001 , exclusivamente en lo que se refiere a la sustitución de la pena de prisión de veintidós meses, por la de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por tiempo de cinco años, considerando que es improcedente la sustitución acordada, pues con anterioridad a esta condena, tenía decretada una orden administrativa de expulsión de fecha 17 de marzo de 2014, que no pudo hacerse efectiva , señalando que la razón por la que no se pudo ejecutar esa orden es que Costa de Marfil no admite a sus conciudadanos a través de esta vía en base al principio de no devolución. Añadiendo que después de estos hechos el Sr. Guillermo volvió a cometer otros hechos parecidos, pero con un luctuoso resultado, pues arrojo a las vías del tren a un policía que fue arrollado, ocasionando la muerte del mismo.

Entendiendo que si se llevara a cabo la expulsión la impunidad seria total.

La Juez de la instancia en el fundamento de derecho tercero acuerda de forma automática la sustitución de la pena de prisión por la de la expulsión, sin realizar ni una sola valoración para justificar ese pronunciamiento.

El examen de las actuaciones permite conoce que esa medida fue solicitada por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones definitivas, y la acusación particular en su escrito de conclusiones que elevó a definido en el plenario guarda silencio sobre ese particular.

El art. 89 del Código Penal establece que las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

5. El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años, contados desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado.

6. La expulsión llevará consigo el archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España.

7. Si el extranjero expulsado regresara a España antes de transcurrir el período de tiempo establecido judicialmente, cumplirá las penas que fueron sustituidas, salvo que, excepcionalmente, el juez o tribunal, reduzca su duración cuando su cumplimiento resulte innecesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la norma jurídica infringida por el delito, en atención al tiempo transcurrido desde la expulsión y las circunstancias en las que se haya producido su incumplimiento.

En todo caso, si acordada la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión, ésta no pudiera llevarse a efecto, se procederá a la ejecución de la pena originariamente impuesta o del período de condena pendiente, o a la aplicación, en su caso, de la suspensión de la ejecución de la misma.

Consta efectivamente en la causa la orden de expulsión acordada por la Delegación del Gobierno de Madrid, de fecha 17/3/2014, consta así mismo que el ahora condenado se encuentra en prisión.

Las diferencias básicas respecto de la regulación anterior, en materia de sustitución de la pena, por expulsión son dos. En primer lugar, la configuración de la expulsión como la regla general, aun cuando cabe no acordarla como excepción, ya que en el sistema anteriormente vigente la decisión era facultativa para el Tribunal.

En segundo lugar, en la regulación actual no se menciona expresamente la necesidad de oír al penado con carácter previo a acordar la sustitución, lo que podría indicar la posibilidad de prescindir de la audiencia antes prevista expresamente.

Los fines de la expulsión se explican por el legislador en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 11/2003 refiriéndose a una mayor eficacia en la medida de expulsión que se alcanzaría de todas formas en vía administrativa y en evitar que la pena y su cumplimiento se conviertan en formas de permanencia en España quebrantando el sentido del ordenamiento jurídico en su conjunto.

No puede entenderse, sin embargo, que la sustitución de la pena por la expulsión en estos casos tenga un carácter automático, solo alterado por la posibilidad de una excepción para determinados casos.

De un lado porque no pueden dejar de considerarse otros aspectos de las penas como la sensación de impunidad que puede provocar la sustitución, pues el delito no va seguido de la pena, al déficit que provoca en la función de prevención general, e incluso a la desaparición de los posibles efectos resocializadores de la pena. Podría añadirse la desorientación y la sensación de impunidad discriminatoria que tal medida puede producir en los casos de varios penados por los mismos hechos siendo unos extranjeros residentes ilegales y otros no. Todos ellos son aspectos que deben ser considerados en todo caso, y no solo cuando no se acuerde la sustitución, pues es la valoración de los mismos lo que determinará, al menos en parte, el sentido de la resolución judicial.

De otro lado, porque en la propia regulación de la expulsión en la redacción actual del precepto se incluyen elementos que requieren una acreditación y valoración previa. Y estas circunstancias sin duda deben referirse a las concretas del hecho y a las del culpable.

Este Tribunal considera a la vista de la gravedad de los hechos, intentar tirar a la vía del tren a un agente de policía, al tiempo que le insultaba, arañando a otro agente que interviene en auxilio de su compañero, así como y ya, en las dependencias policiales, causo lesiones a otro agente, al que mordió. Y las circunstancias personales, en relación a la imposibilidad de ejecutar la orden gubernativa de expulsión, no parece razonable acordar la sustitución de la pena de prisión impuesta por la de expulsión. Por ello el recurso debe ser estimado, dejando sin efecto la sustitución acordada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª María del Ángel Sanz Amaro, en representación de los policías nacionales nº NUM000 y NUM001 contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 19 de Madrid de fecha 10 de noviembre de 2016 y a los que este procedimiento se contrae, y REVOCAMOS PARCIALMNTE LA MISMA, EN EL SENTIDO DE DEJAR SIN EFECTO LA SUSTITUCION DE LA PENA EN ELLA ACORDADA, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Ana Mercedes del Molino Romera. Doy fe.