Sentencia Penal Nº 265/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 34/2017 de 20 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00265/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION N. 2

MURCIA

-

1- SCOP AUDIENCIA TLF: 968 229156 FAX: 968 229278

2- EJECUCION, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250

Teléfono: 0

Equipo/usuario: ISV

Modelo: 213100

N.I.G.: 30030 43 2 2013 0233977

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000034 /2017

Delito/falta: DAÑOS

Recurrente: Abilio , Alfonso , Arsenio , Basilio , Braulio

Procurador/a: D/Dª MARIA CONCEPCION CANO MARCO, MARIA CONCEPCION CANO MARCO , MARIA CONCEPCION CANO MARCO , MARIA CONCEPCION CANO MARCO , MARIA CONCEPCION CANO MARCO

Abogado/a: D/Dª MARIA CONCEPCION HERRERO URREA, MARIA CONCEPCION HERRERO URREA , MARIA CONCEPCION HERRERO URREA , MARIA CONCEPCION HERRERO URREA , MARIA CONCEPCION HERRERO URREA

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION SEGUNDA

ROLLO APELACION RP 34/2017

JUZGADO PENAL MURCIA 2

JUICIO ORAL 150/2015

Ilmo. Sr:

D. JAIME BARDAJI GARCIA

PRESIDENTE

D. MARIA ANGELES GALMES PASCUAL

D. MARIA DOLORES SANCHEZ LOPEZ

MAGISTRADOS

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

SENTENCIA Nº 265/2017

En la ciudad de Murcia a 20 de Junio de 2017

Visto por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia en la causa arriba referenciada el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Cano Marco en nombre y representación de Alfonso , Arsenio , Basilio , Abilio y Braulio asistido de la Letrada Sra. Herrero Urrea contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Murcia en el Juicio Oral 150/2015, habiendo sido partes el mencionado recurrente y como apelado el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JAIME BARDAJI GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó sentencia de fecha 15 de Diciembre de 2016 en la que constan como Hechos Probados: 'Unico.- Resulta probado y así se declara, valorando en conciencia la prueba practicada que entre las 19,15 horas y las 19,45 horas del día 8 enero 2013 los acusados Alfonso con NIE NUM000 , nacido el NUM001 1993, Arsenio con NIE NUM002 nacido el día NUM003 1994, Basilio con NIE NUM004 nacido el día NUM005 1992, Abilio con NIE NUM006 nacido el día NUM007 1992 y Braulio con NIE NUM008 nacido el día NUM009 1992, todos ellos naturales de Ecuador, sin antecedentes penales a la fecha de los hechos y con residencia legal en España, en unión de un menor de edad, con el deseo de menoscabar la propiedad ajena, dañaron los siguientes vehículos cuando se encontraban estacionados entre las CALLE000 , DIRECCION000 , DIRECCION001 y DIRECCION002 , Murcia:

1) Seat Ibiza con matrícula número .... TQD propiedad de Rosana , fracturaron el espejo retrovisor derecho y arrancaron el limpiaparabrisas trasero, ocasionando daños pericialmente tasados en 260,51 €.

2) Citröen BX con matrícula número Q .... YY propiedad de Samuel , fracturaron el espejo retrovisor y rayaron el lateral izquierdo ocasionando daños pericialmente taasados en 278,30 €, no reclamando el propietario la indemnización que pudiera corresponderle.

3) Renault Kangoo con matrícula número .... VWZ propiedad de Teofilo , fracturaron el espejo retrovisor derecho ocasionando daños pericialmente tasados en 121,47 €.

4) Opel Astra con matrícula número .... LTM propiedad de Marí Jose , fracturaron el espejo retrovisor derecho ocasionando daños pericialmente tasados en 90,75 €.

5) Ford Mondeo con matrícula número PI .... CJ propiedad de Luis Andrés , fracturaron el espejo retrovisor derecho ocasionando daños pericialmente tasados en 90,75 €.

6) Audi A 4 con matrícula número .... XSW propiedad de Juan Antonio , fracturaron el espejo retrovisor derecho ocasionando daños pericialmente tasados en 203,87 €.

y, cuya parte dispositiva o fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo condenar y condeno Alfonso , Arsenio , Basilio , Abilio y Braulio , como autores penalmente responsables de un delito continuado de daños del artículo 263 en relación con el artículo 74 del Código penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para cada uno de ellos a la pena de 16 meses multa con cuota diaria de cuatro euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago a razón de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y costas, debiendo indemnizar conjunta y solidariamente a Rosana en la suma de 260,51 €, a Teofilo en la cantidad de 121,47 €, a Marí Jose en la cantidad de 22,39 €, a Luis Andrés en la cantidad de 90,75 € y a Juan Antonio en la cantidad de 203,87 €, todo ello más los intereses legales'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia por la Procuradora Sra. Cano Marco y en la representación que tiene acreditada de los penados interpuso recurso de apelación en base a las alegaciones que hace constar en su escrito y en el que terminaba solicitando, previos los trámites legales, 'se dicte sentencia por la que estimando el recurso, revoque la apelada, citando otra por la que se absuelva a sus representados o, subsidiariamente, se aplique la pena adecuada a lo peticionado'.

TERCERO.-Por Providencia de 3 febrero 2017 se admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto y mediante diligencia de ordenación de 9 febrero 2017, se confirió traslado del mismo al Ministerio fiscal y a las demás partes personadas. El Ministerio fiscal, evacuando el trámite conferido, presentó escrito de impugnación del recurso de apelación formulado de adverso en base a las alegaciones que hace constar en el mismo y en el que terminaba solicitando la desestimación de recurso y confirmación de la recurrida.

CUARTO.-En virtud de diligencia de ordenación de 23 de febrero de 2017 fueron elevadas las actuaciones a la Audiencia Provincial y, recibidas que fueron, mediante diligencia de ordenación de 13 marzo de 2017 se acordó la formación del oportuno rollo y su registro con el número 34/2017 y, mediante Providencia de 20 abril de 2017 se señaló día para votación y fallo del recurso en fecha 20 de Junio de 2017, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JAIME BARDAJI GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado en lo esencial las prescripciones establecidas en la ley.

Se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que condena a los recurrentes como autores de un delito continuado de daños del artículo 263 del código penal en relación con el artículo 74, se alza el recurrente alegando básicamente tres motivos, a saber, error en la valoración de la prueba por entender que sus patrocinados ofrecieron un relato claro, específico y circunstanciado de la ruta que siguieron ese día, que no se toma en consideración que dos de los acusados vivían precisamente en la CALLE001 esquina con la CALLE000 y a escasos metros de la DIRECCION000 , donde se dañan dos de los vehículos implicados, por lo que se revela que estuvieran por la zona como cualquier otro día y por su edad en un parque cercano a su domicilio, que a diferencia de las declaraciones de los acusados en los que el recurrente entiende no existen contradicciones, no puede afirmarse lo mismo del testimonio ofrecido por los testigos, destacando la declaración del testigo Blas cuando afirma que 'físicamente no les vio las caras, que nos lo siguió y se fueron corriendo por lo que les perdió el rastro y los buscaron por el barrio, que no se acercó mucho más a la policía y que fue un policía el que se le acercó y le dijo que no podía identificarlos y que cuando habló con el otro testigo Eutimio , los chicos que había visto golpear a los coches, ya se habían marchado y después de hablar cinco minutos salieron en su busca', destaca, también, el testimonio ofrecido por el testigo Eutimio quien ofrece una declaración distinta en el plenario que en instrucción, ya que declara que cuando baja de su domicilio ve a seis individuos, declaración que contrasta con la ofrecida por el testigo Blas quien afirma que vi a dos o tres chicos y cuando baja a la calle de su domicilio el testigo Eutimio , los chicos ya habían salido corriendo perdiéndoles el rastro. Destaca también la declaración del testigo Eutimio cuando a preguntas del Ministerio fiscal afirma que los ve justo cuando baja de su vivienda y los va siguiendo por la CALLE000 , para minutos más tarde contradecirse, afirmando que ya no eran seis sino que 'yo recuerde eran tres o cuatro', a los otros tres los vio ya en el parque y que a éstos no los siguió, declaración del testigo Eutimio en cuanto afirma 'no acabaron de recorrer la CALLE000 ' sino que 'justo donde vivimos en la DIRECCION000 giran a la derecha', declaración contradictoria con la ofrecida por el testigo Blas en cuanto afirma que los chicos siguieron por toda la CALLE000 en dirección a la AVENIDA000 . Considera también el apelante las declaraciones de los funcionarios de la policía local en cuanto afirman que identifican y detienen a todos los que estaban juntos, sin distinguir a quienes identifican como autores de los daños en el vehículo, afirmando que la razón por la que se detienen a los seis es porque estaban juntos y el funcionario de policía local NUM010 en cuanto declara que 'nos requiere un ciudadano que había visto cómo dañaba su coche y le siguió en todo momento....', invocando en el segundo de los motivos alegados la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas con paralizaciones del procedimiento por más de seis meses desde el mes de junio del 2013 tras la emisión del informe pericial, hasta la toma de la primera declaración en febrero de 2014 y, también desde el 26 mayo 2016 en el que se celebra la primera sesión de la vista oral hasta el 15 diciembre 2016 en que efectivamente tuvo lugar la celebración de la misma, alegando en el último de los motivos invocados, violación del principio 'ne bis in idem' por considerar se utiliza doblemente la suma de lo defraudado a efectos de calificar el comportamiento como delito continuado de daños pese a que las cantidades individualmente consideradas no supera los 400 € con aplicación de la regla penológica agravada del artículo 74.1 del código penal .

SEGUNDO.-Conviene recordar que la función de valorar la prueba practicada corresponde en exclusiva y de manera privativa al Tribunal ante el cual se realizó la actividad probatoria de conformidad con lo establecido en el artículo 741 de la LECr . Como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 abril 2005 , es el juzgador de primer grado, el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio fundamento. La inmediación de la mejor perspectiva de los hechos y sobre las personas que deponen, así como la atenta observación de los incidentes, gestos y palabras que en el debate se producen, constituye el verdadero objeto de la inmediación, en la valoración probatoria expresada, sin que ni al Tribunal superior ni a las partes les este permitido en el proceso entrar a revisar la valoración realizada como no sea en el ámbito específico de la irracionalidad de la conclusión valorativa, cuando ésta resulte ilógica, absurda o arbitraria. Como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 3 mayo y 31 diciembre 2001 , 'al alegarse vulneración de la presunción de inocencia por error en la apreciación de la prueba, deberá ponderarse las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia para atribuir unos hechos delictivos a una persona; si las pruebas fueron practicadas en el juicio con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad; si las pruebas se practicaron con observancia de las normas procesales y respeto a los derechos fundamentales; y, si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia o de las ciencias'. En nuestro caso, las alegaciones del recurrente no desvirtúa la apreciación probatoria practicada por la juzgadora a quo, pues en contra de lo afirmado, ya se valora en la recurrida la precisión en la determinación de las calles por la que los acusados se desplazaron, confrontando la declaración de los mismos ofrecida en la vista oral, con la vaguedad de sus declaraciones en fase de instrucción, destacando la declaración de Basilio cuando afirmó que no sabía 'porque calles se desplazaron hasta llegar al parque porque no es de la zona', la declaración de Arsenio cuando afirmó que fueron sólo por la CALLE001 , ya que fueron rectos y llegaron al parque, la declaración de Alfonso quien manifestó que 'no sabía cómo se llaman las calles por las que fueron al parque' y, finalmente, Braulio en cuanto manifestó que continuaron por la calle donde estaban, que 'no sabe cómo se llama pero no es CALLE000 ' y luego giraron a la derecha llegaron al parque, no otorgando aptitud probatoria respecto de sus respectivas declaraciones en el acto de la vista, en tanto declaran Alexis y Víctor se desplazaron desde la calle Olivos en vehículo hasta la CALLE001 donde estaban Alfonso , Braulio y Abilio esperándoles; que Arsenio y Basilio apartaron en la CALLE000 y fueron hasta la CALLE001 y desde allí todos juntos se desplazaron por la CALLE000 hacia la CALLE002 y por esta última calle al jardín donde finalmente fueron detenidos por la policía. También se analiza el testimonio ofrecido por Blas quien afirma que a unos 50 m vio golpear un vehículo, que 'no les vio las caras ysólo las prendas de vestir', afirmando que uno llevaba una chaqueta naranja y que le propinaron patadas a dos o tres coches, que venían de la DIRECCION000 hacia la CALLE000 y que el declarante no los siguió y avisó a la afectada, que la DIRECCION000 hubo uno o dos vehículos dañados y que vio que la policía los identificó en el jardín, significando que la CALLE000 cruza la DIRECCION000 y que cuando vio a la afectada y a su hijo Eutimio , los chicos ya se había marchado, sin que la declaración del testigo Eutimio pueda ser tomada en consideración como contradictoria pues si bien es cierto que admite que oyó un golpe y un vecino les avisó de que unos chicos estaban rompiendo los retrovisores, afirma que los vio en la CALLE000 y que'de camino iban rompiendo espejos', que eran tres o cuatro chicos y que fue siguiéndoles hasta un jardín', 'que eran dos grupos y que los chicos causaron unos daños y otros, otros daños, identificando a la policía a tres personas, justificándose en la recurrida el testimonio ofrecido, con la diligencia de identificación al folio 3 de lo actuado. A mayor abundamiento, se valora la declaración testifical del Sr. Jose Ignacio quien había estacionado correctamente su vehículo en la DIRECCION001 , que oyó gritos y se asomó a la ventana, vio pasar un grupo de chavales por la calle y el espejo retrovisor de su vehículo en medio de la calle y que cuando bajo, vio el coche rayado, que vio seis chicos juntos, que fue en su busca y que 'al minuto vio a la policía identificando a los seis'. Consta la diligencia de identificación de los autores de los daños de su vehículo reconociendo sin ningún género de dudas a Abilio y Arsenio y, también se valora el testimonio ofrecido por los funcionarios policiales que ratifican el atestado y que expresan que cuando estaban procediendo a la identificación de los jóvenes, tres de ellos son señalados por un testigo y después dos de ellos por otro perjudicado y, como ya se valora en la recurrida, se aprecia prueba directa en la causación de los daños en base al testimonio ofrecido por el testigo Blas en cuanto afirmó que vio unos chicos golpear un vehículo, que no les vio las caras y sólo las prendas de vestir, que la policía los identificó en el jardín pues 'su ropaje coincidía con el de los chicos que había visto'. También se valora el testimonio ofrecido por el testigo Tomás que vio unos chicos romper el espejo retrovisor en la CALLE000 , 'que de camino iban rompiendo espejos dándoles patadas' y que cuando llegó la policía 'el declarante identificó a tres'. Rige también proximidad temporal y espacial, pues los vehículos dañados aparecieron en la misma calle donde fueron vistos los acusados en la DIRECCION000 , en la DIRECCION001 , con proximidad temporal de los daños pues los perjudicados Matilde , Edemiro , Teofilo y Marí Jose se personan inmediatamente en el lugar en el que se procede a la identificación policial de los acusados y, finalmente, también se valora la naturaleza análoga de los menoscabos ocasionados en los vehículos dañados. No concurre el error de valoración denunciado al no apreciarse error o irracionalidad alguna ni en el proceso deductivo, ni en la conclusión valorativa alcanzada. Cumple pues la desestimación del motivo.

TERCERO.-Se alega en el tercero de los motivos invocados violación del principio ne bis in idem por entender la sentencia de instancia quebranta el principio mencionado al utilizar doblemente la suma de lo defraudado a los efectos de calificar el comportamiento como delito continuado de daños pese a que las cantidades, individualmente consideradas, no superan los 400 €, con indebida aplicación de la regla penológica agravada del artículo 74.1 del Código penal . Conviene señalar que en las infracciones contra el patrimonio hay que partir, para la determinación del tipo aplicable, de la cuantía total, aunque los sumandos individualizados no supongan más que infracciones constitutivas de falta, de modo que queda constreñida la hipótesis de falta continuada a las plurales infracciones que en su total cuantía no rebasen la suma de 400 €, conforme al criterio expuesto por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 18 junio y 13 diciembre 1992 . Mención especial merece el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 30 octubre 2007 con cita de la sentencia del Tribunal Supremo 997/2007 de 21 noviembre en el que se puntualiza que el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado y que la regla 1ª del artículo 74.1 del código penal sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuere contraria a la prohibición de doble valoración ( STS 199/2008 del 25 abril y 662/2008 de 14 octubre ), afirmándose también ( STS 267/2004 de 27 febrero y 678/2006 del 7 junio ) se trata de una norma específica, la del artículo 74.2 cuya aplicación excluye la norma genérica del artículo 74.1 en cuanto a la posibilidad de aplicar la regla del apartado 1 cuando cada una de las infracciones aisladamente consideradas ya merezca la calificación de especial gravedad en atención a la cuantía, tal como expresa la Sentencia del Tribunal Supremo 760/2003 de 23 mayo . En nuestro caso, no obstante la invocación que la juzgadora a quo realiza en su fundamento jurídico primero del mandato normativo establecido en el artículo 74.2 del código penal 'si se tratare de infracciones contra el patrimonio se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado', lo cierto es que, tomando en consideración el arco punitivo establecido en el artículo 263, seis a veinticuatro meses de multa, impone la pena en su mitad superior en la extensión de 16 meses de multa a razón de cuatro euros diarios a cada uno de los condenados. Cumple pues la estimación del motivo, imponiéndose la pena tomando en consideración el perjuicio total causado que en nuestro caso asciende a la suma de 977,29 €.

CUARTO.-Como segundo motivo alega el recurrente aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas por entender que desde la comisión del hecho hasta su enjuiciamiento han pasado cuatro años sin que la tramitación del procedimiento pueda considerarse compleja con paralizaciones sin realizar actuaciones de más de seis meses, desde junio de 2013 tras la emisión del informe pericial, hasta febrero del 2014 y desde el 26 mayo 2016 fecha en que se celebra la primera sesión inicial de la vista oral, hasta el 15 diciembre 2016 fecha en la que efectivamente tuvo lugar la celebración. El motivo es enteramente rechazable pues la atenuante que se postula se introduce en la alzada, no habiéndose propuesto en debida forma ni en el escrito de defensa obrante a los folios 204 y siguientes, sin que tampoco se introduzca en el trámite de cuestiones previas al amparo del artículo 786.2 de la LECr ni, tampoco, se postula en el trámite de conclusiones definitivas. Cumple pues la desestimación del motivo.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y siguientes de la LECr procede declarar de oficio las costas procesales de esta alzada.

Vistas las disposiciones legales citadas y demás de pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Cano Marco en nombre y representación de Alfonso , Arsenio , Basilio , Abilio y de Braulio , contra la Sentencia de fecha 15 de Diciembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Murcia en méritos del Juicio Oral 150/2015, la que se revoca, en el único sentido de fijar la pena impuesta a Alfonso , Arsenio , Basilio , Abilio y de Braulio , como autores de un delito continuado de Daños tipificado en el artículo 263 en relación con el artículo 74.2 del Código penal , en la extensión de MULTA de SEIS MESES a razón de cuatro euros diarios, a cada uno de ellos, manteniéndose, en lo demás, el resto de sus pronunciamientos y con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la LOPJ .

Expídase testimonio de la presente resolución para su unión al Rollo de Sala y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento, tomándose las anotaciones oportunas en los libros registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.