Sentencia Penal Nº 265/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 67/2017 de 14 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00265/2017

-

1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229156, FAX: 968 229278

2- EJECUCION TLF: 968 271373 FX: 968 834250

Teléfono: 0

Equipo/usuario: JSF

Modelo: 213100

N.I.G.: 30024 41 2 2013 0044406

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000067 /2017

Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Recurrente: Constantino

Procurador/a: D/Dª RAIMUNDO RODRIGUEZ MOLINA

Abogado/a: D/Dª ANGELA MARTINEZ MARTINEZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN TERCERA

MURCIA

RP nº 67/2017

Juicio Oral nº 151/2014

Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Lorca, Murcia

Delito de apropiación indebida

Apelante:

Constantino

Procurador Sr. Raimundo Rodríguez Molina

Abogado Sr. A. Martínez Martínez

Apelado:

Sra. Fiscal Ilma. Sra. Doña Francisca Rodríguez García

ILMOS. SRS.

D. JOSE LUIS GARCIA FERNANDEZ (Pon)

PRESIDENTE

D. ALVARO CASTAÑO PENALVA

Dª. MARIA CONCEPCIÓN ROIG ANGOSTO

MAGISTRADOS

SENTENCIA

NÚM. 265 /2017

En la ciudad de Murcia, a 14 de junio de dos mil diecisiete.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Murcia, el Juicio oral núm. 151/2014 por un delito de apropiación indebida, seguido en el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Lorca, Murcia contra Constantino , que ha sido parte en esta alzada en la que actúa haciéndolo en calidad de apelante, representado por el Procurador don Raimundo Rodríguez Molina y defendido por letrado don A. Martínez Martínez, y compareciendo Ilma. Sra. Fiscal doña Francisca Rodríguez García como apelada.

Siendo Ponente Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSE LUIS GARCIA FERNANDEZ, quien expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal dictó en las referidas diligencias sentencia con fecha 30 de septiembre de 2016 sentando como hechos probados lo siguiente:

'PRIMERO Y UNICO.- Resulta probado, y así se declara, que en el mes de diciembre de 2012, Constantino , nacido en Lorca el día NUM000 de 1963, con DNI nº NUM001 y sin antecedentes penales, encargó a Pio la realización de unos trabajos de albañilería en una vivienda propiedad de su esposa, sita en ALAMEDA000 de Lorca, concretamente las tareas relacionadas con el yeso, aunque posteriormente pactó la realización de otras tareas distintas (suelo, raspado, cocina, baño), en las que intervinieron otras personas. Los trabajos de yeso fueron realizados a medias entre Pio y Juan Manuel .

Los andamios y demás herramientas empleados por Pio en la realización de los trabajos de albañilería encargados eran de su propiedad, y al finalizar su trabajo, como quiera que tenía previsto viajar a Ecuador, pidió a Constantino que le guardara los andamios y herramientas, que no se estuvieran aun utilizando en la obra por otras personas, y el acusado consintió que los mismos quedaran en un almacén que él tiene en Lorca, la CARRETERA000 .

A su regreso de Ecuador, Pio intentó recuperar las herramientas y materiales que habían quedado en aquel almacén, pero Constantino , con ánimo de beneficiarse económicamente, se negó a la devolución, alegando que eran de su propiedad por habérselos vendido el denunciante por el precio de 150 euros.

El acusado se quedó para sí los siguientes materiales y herramientas: 30 tableros tricapa de 2, x 0,50 cm; 12 borriquetas regulables galvanizadas; 6 soportes de andamio de 2500 mm; 2 mezcladoras MZI 17-2 ENM1700w Permak; 3 focos halógenos metálicos E40 400w; 4 paletas bellota rectangular 5844-B; 100 gomas de riego Trizar; 3 escaleras de aluminio 4 peldaños; 16 soportes de andamio 2500 mm; 30 trípodes regulables yesero, y 4 regles aluminio yesero trapezoidal. Todos ellos pericialmente tasados en la cantidad de 4.544,87 euros, IVA incluido.'

SEGUNDO.-El Juzgador dictó el siguiente 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Constantino , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de apropiación indebida, ya circunstanciado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y siéndole de abono, en su caso, el período de detención y prisión preventiva, y, en el orden civil, a que indemnice a Pio en el valor de los andamios y materiales de uso en la construcción relacionadas en los Hechos probados de esta resolución y de conformidad con lo establecido en el quinto de los fundamentos jurídicos de la presente resolución, así como al pago de las costas causadas en este procedimiento.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse recurso de apelación, en ambos efectos, ante este Juzgado en el plazo de diez días siguientes a su notificación, para conocimiento de la Ilma. Audiencia Provincial de Murcia.

Una vez firme la presente resolución, dedúzcase testimonio conforme se establece en el sexto de los fundamentos jurídicos de la presente sentencia y remítase al Juzgado de Instrucción de Lorca que por turno de reparto corresponda por la posible comisión por Constantino de un delito de falsedad. Por esta sentencia, de la que se llevará testimonio a las actuaciones principales, quedando el original en el Libro de sentencias, juzgando definitivamente en esta instancia y administrando Justicia en nombre de Su Majestad El Rey, lo pronuncio, mando, y firmo'.

TERCERO.-Contra la expresada sentencia se dedujo en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Constantino , alegando; errónea valoración de la prueba practicada en el juicio oral, por todo ello solicita del Audiencia Provincial el dictado de sentencia por la que se revoque la impugnada, dictando otra sentencia por la que sea absuelto su defendido, la Sra. Fiscal, que por informe de fecha 11.04.2017 'impugna el recurso interpuesto contra la sentencia dictada e interesa su confirmación'.

CUARTO.-A continuación se remitieron por el Juzgado de lo Penal las diligencias originales a esta Audiencia Provincial de Murcia, que repartido en esta Sección 3ª se formó el Rollo, con el nº 67/2017. Quedando pendiente de resolver, resolviéndose en el día de hoy.

Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia condena al acusado como autor responsable de un delito de apropiación indebida, a la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de una indemnización al denunciante en concepto de responsabilidad civil, contra dicha sentencia la representación procesal del condenado interpone el recurso de apelación alegando;

1º.-. Error en la apreciación de la prueba. En relación a los hechos probados que establece la sentencia, hemos de mostrar oposición en cuanto a: 1.- Establece la sentencia como hecho probado que: 'los andamios y demás herramientas empleados por D. Pio en la realización de los trabajos de albañilería encargados eran de su propiedad, y al finalizar su trabajo, como quiera que tenía previsto viajar a Ecuador, pidió a Constantino , que le guardara los andamios y herramientas, que no se estuvieran aun utilizando en la obra por otras personas, y el acusado consintió que los mismos quedaran en un almacén, que él tiene en Lorca, en la CARRETERA000 '. Entiende esta parte humildemente, que lo anterior no puede tenerse como un hecho probado por cuanto las partes ofrecen versiones contrapuestas. El denunciante para justificar por qué llevó esas herramientas a un almacén propiedad de mi mandante da razones absolutamente inverosímiles, a saber, en la denuncia dice Pio , que el denunciado se lleva las herramientas en represalia por que él no quiere hacerle más trabajos y porque Constantino no quiere pagarle lo que le debe, sin embargo en el juicio el denunciante dice que la razón por la que deja sus herramientas en el almacén de mi representado es porque se iba a Ecuador y posiblemente no iba a volver y necesitaba dinero, por tanto, si cabía la posibilidad de que el denunciante no volviera y además necesitaba dinero lo lógico es que vendiera esas herramientas a D. Constantino y no que se las dejara en depósito, ya que si además D. Constantino se negaba a pagarle, como dice él mismo en su denuncia, no se entiende que se fiara de él hasta el punto de dejarle unas herramientas en depósito y con la incertidumbre de que podría no regresar de Ecuador, entonces cabe preguntarse si el denunciante, de no haber regresado de su país, le habría regalado esas herramientas a mi representado. El denunciante manifiesta hasta dos veces en juicio que no sabía si volvería a España y en su denuncia manifiesta que Constantino se llevó sus herramientas y andamios contra la voluntad de Pio , sin embargo, en el juicio dice el propio denunciante que es él mismo quien le pide a Constantino que le guarde las herramientas y andamios y que se las lleva al taller en su furgoneta al contrario de lo que dice en la denuncia, reiteramos. También resulta curioso que se entienda en la sentencia como hecho probado que mi mandante permitió el depósito de herramientas del denunciante en el almacén de su propiedad sin cobrar precio alguno por este servicio, pues porque razón iba Constantino a permitir que unas herramientas que no le pertenecen sean depositadas en dependencias de su propiedad ocupando un espacio a cambio de nada. Decir también, que resulta contrario a la lógica las manifestaciones de Pio , en el acto de la vista, que tras afirmar que Constantino no le quería pagar el trabajo que le había hecho en su casa, o sea existiendo relaciones conflictivas entre ambos, que le dejara sus herramientas en depósito en lugar de dejárselas a otra persona de su confianza, puesto que con Pio trabajaban o colaboraban muchas otras personas, como el propio Juan Manuel o que se las hubiera vendido a cualquiera de esas personas ante la posibilidad que barajaba el denunciante de no regresar a España. Entiende esta parte, que lo que realmente ocurrió fue que el denunciante vendió sus herramientas de trabajo a mi mandante, ante la necesidad acuciante de su regreso a Ecuador y la posibilidad de no regresar a España y porque como dijo en juicio necesitaba dinero para viajar. Después cambia de opinión, regresa a España y quiere recuperar las herramientas vendidas recurriendo incluso al engaño.

2º.- También establece la sentencia como hecho probado que Constantino , con ánimo de beneficiarse económicamente, se negó a la devolución de herramientas y materiales, alegando que eran de su propiedad por habérselos vendido por el precio de ciento cincuenta euros. Entiende esta parte que no se puede considerar un hecho probado el ánimo de lucro en mi representado, por lo manifestado anteriormente.

3º.- También establece la sentencia como hecho probado que: el acusado se quedó para sí los siguientes materiales y herramientas: 30 tableros tricapa de 2 x 0,50 cm.; 12 borriquetas regulables galvanizadas; 6 soportes de andamio de 2.500 mm.; 2 mezcladoras MZI 17-2 EMN 1700 WPermak.; 3 focos halógenos metálicos E40 400W; 4 paletas bellota rectangular 5844-B; 100 gomas de riego trizar; 3 escaleras de aluminio 4 peldaños; 16 soportes de andamio 2500 mm.; 30 trípodes regulables yesero, y 4 regles aluminio yesero trapezoidal. Todos ellos pericialmente tasados en la cantidad de 4.544,87 euros, IVA incluido. Esta parte se opone rotundamente a tener como probado que mi representado se quedara los materiales que se expresan y no existe prueba alguna ni en fase de instrucción como tampoco en el plenario que demuestre tales hechos. Si como dice el denunciante, hubiese dejado en depósito a mi mandante esos materiales que se enumeran en la sentencia y más teniendo en cuenta que no existía una relación previa de confianza entre el denunciante y mi representado, sino todo lo contrario, cómo es posible que éste no hubiera realizado un documento con inventario de los materiales que dejaba en depósito. En cualquier caso, ese documento no existe. Los únicos documentos con los que el denunciante pretende probar los objetos que, supuestamente le han sido sustraídos es con dos facturas que presenta además en dos ocasiones diferentes, con la denuncia presenta una y con posterioridad presenta otra factura, es más podría haber presentado más facturas si hubiera querido. Posteriormente se realiza un informe pericial que recoge y valora todos los objetos que el denunciante señala en dichas facturas que él mismo aporta, pero se da el caso que el perito no ha visto personalmente los objetos que D. Constantino tenía en su almacén, ni tampoco ha visto los objetos que se relacionan en las dos facturas presentadas por el denunciante, se limita a poner precio a todos esos objetos sin verlos, es decir, sin ejercer la pericia de comprobar la existencia de un objeto y valorar el mismo por su estado.

Esta parte solo admite que compró a D. Pio , las siguientes herramientas: 14 tablones; 16 burras, 2 pateras y 9 flexibles. Dichos materiales, y dado el estado en que se encontraban, por el uso que había hecho de ellos el denunciante, fueron valorados de mutuo acuerdo entre denunciante y denunciado en la cantidad de ciento cincuenta euros. Por tanto, entendemos humildemente que en modo alguno se puede considerar probado, que mi representado se quedara para sí los objetos que se relacionan en la sentencia porque como el propio denunciante admite en el acto de la vista, quería venderlos, porque se iba a Ecuador y probablemente no regresaría y mi mandante acordó un precio por los materiales que recoge el documento de fecha 24 de abril de 2013, de ciento cincuenta euros, ya que, con ellos podría servirse para hacer arreglos en su casa y en varias casas que tiene su esposa para arrendar y el denunciante voluntariamente llevó las herramientas mencionadas al taller de mi mandante, obteniendo un precio por ellas. Desconociendo esta parte el destino que dio al resto de herramientas y materiales que dice el denunciante que eran de su propiedad.

4º.- En cuanto a la fundamentación jurídica en primer lugar manifestar que no se puede considerar a mi representado autor de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del código penal , porque no se cumplen requisitos exigidos por el precepto mencionado ni por la jurisprudencia para poder enervar la presunción de inocencia respecto de mi representado y ello a tenor de la prueba practicada en el plenario, por considerar esta parte, con todo respeto que no ha sido convenientemente valorada. Antes de entrar a examinar las manifestaciones de los testigos, hemos de incidir de nuevo en que en el plenario el denunciante cambia absolutamente su declaración respecto de lo manifestado en la denuncia. Así, en la denuncia dijo que: ' Constantino se negó a pagar al dicente, manifestándole que tenía que hacerle un par de trabajos más, llevándose Constantino las herramientas y andamios del dicente a un almacén que tiene en la CARRETERA000 '. En cambio en el juicio y así consta en la grabación, dice Pio 'que se las llevó el mismo en una furgoneta para que se las guardara, dice también que Constantino no le pagó los materiales porque ni siquiera tenía dinero para pagarle su trabajo, dice también que como él se iba a Ecuador y no sabía si volvería, quería vender la herramienta, pero como Constantino no se la compraba pues que le pidió que se la guardara, dice que no se acuerda de la herramienta que le dio para guardar, dice que le fue pagando cantidades de dinero por trabajos que le encargaba, también dice que no le pago otros trabajos pero reconoce que él no finalizó toda la obra que tenía encargada, etc..'. Y volviendo a lo ya manifestado en la alegación segunda de este recurso, llama la atención que Pio le pida a Constantino que le guarde su herramienta cuando lo lógico es que no se fie de él si no le había pagado su trabajo, siendo lo más coherente en ese caso que le pidiera tal cosa a una persona de su confianza, además de que si cabía la posibilidad de que no volviera a España, en ese caso lo coherente sería que hubiera vendido la herramienta y no que la dejara en depósito y menos a alguien con quien tenía problemas, como tampoco es lógico que el depositario no le cobre nada por ese servicio. A preguntas del Ministerio Fiscal dice que él no abandonó su profesión al irse a Ecuador, sino que iba y venía, sin embargo, momentos antes afirma en el juicio que no sabía si volvería a España. Todo ello es ilustrativo de la total incoherencia en las manifestaciones del denunciante y que sin embargo se les otorga coherencia y credibilidad y no así a las manifestaciones del denunciado que siempre ha mantenido la misma versión de los hechos, y esta es: Pio se iba a Ecuador, Constantino acuerda con el denunciante un precio y le compra las herramientas y no existe problema alguno entre ellos, hasta el punto de que el propio denunciante, según reconoce en el juicio, lleva las herramientas en su furgoneta al taller de Constantino , éste posteriormente, como propietario de las mismas se las vende a la persona que había sido socio de Pio , siendo también llamativo que mi representado de no ser en realidad el propietario de dichas herramientas se las venda precisamente al socio del propietario de esas herramientas. En cuanto la prueba testifical practicada en el juicio ha sido contundente, los testigos afirmaron saber que D. Constantino pagó 150 euros por los materiales que compró a D. Pio . El testigo Gerardo , ha afirmado en la vista del juicio sin ningún género de dudas que fue testigo de que Constantino pago los materiales y herramientas a Pio que estaba en la casa presente y por eso lo sabe qué le dio 200 euros en total, 150 euros por las herramientas y 50 euros por la obra de la escalera. A este testimonio se le resta credibilidad por las manifestaciones del agente de policía que afirmó en el juicio oral haber contactado telefónicamente con el testigo que en ese momento estaba en Francia, quien le dice que él no sabe nada, que lo arreglen entre ellos y que no ha sido testigo, sin embargo esta parte entiende que dicho testimonio si ha de ser valorado, pues en el plenario y sometido a contradicción ha afirmado lo que consta en la grabación, a pesar de que al agente de la policía le dijera que no sabía nada y que se arreglaran ellos, cosa lógica teniendo en cuenta que el testigo se encontraba fuera de España por razones de trabajo. También es de resaltar que mi representado en todo momento afirma que Gerardo fue testigo de los hechos. El testigo Juan Manuel , reconoce también que Constantino les pago el trabajo que habían hecho, también reconoce que Pio vendió los materiales a Constantino , sin embargo cuando es preguntado por el documento manuscrito que firmó a Constantino , el testigo ante las insistentes preguntas que se le formulan empieza a dudar sobre el contenido de dicho documento aunque en ningún momento afirma que la frase donde dice que ambos cobraron el trabajo y los materiales no estuviera puesta cuando lo firmó, solo duda, no se acuerda según dice. Entiende esta parte la actitud del testigo por la presión del momento, pero no afirma con rotundidad que la frase no estuviera en el documento. Sea como fuere, el testigo afirma saber que Constantino compró los materiales a Pio y que habían cobrado su trabajo. El testigo Fructuoso , es contundente y su declaración no tiene fisuras fue testigo de que Constantino pagó a Pio 150 euros por los materiales y algo más de dinero por trabajos, además enumera los materiales que fueron vendidos y en este punto hemos de decir que esta es la única prueba objetiva que existe acerca de que materiales fueron los realmente llevados al almacén de mi representado. El Sr. Fructuoso estaba en la casa de Constantino cuando éste pagó a Pio trabajo y herramientas, no entiende esta parte que en la sentencia se le reste credibilidad a este testigo cuando sus manifestaciones son rotundas y contundentes. Respecto a la objetividad de los testigos, consideramos que está fuera de toda duda, ya que el juicio hubo de ser suspendido en varias ocasiones por la resistencia de los testigos a comparecer, los testigos no los trae mi mandante, son citados por la oficina judicial y tras las advertencias legales comparecen finalmente, responden a las generales de la ley y no les afecta ninguna tacha, luego no se puede poner en duda la veracidad de sus manifestaciones. En cuanto a la prueba documental, no podemos admitir el contenido del informe pericial que obra en autos, como ya hemos dicho, este informe se limita a transcribir los elementos señalados por el propio denunciante en dos facturas que aporta en momentos procesales diferentes. Pero no puede considerarse probada esta cuestión a falta de otras pruebas objetivas que demuestren sin género de duda que Pio entregó a Constantino todas las herramientas que señala en las facturas. Con las facturas puede probar que esas herramientas son suyas porque las compró en el establecimiento que emite las facturas pero no prueba ello, que los materiales señalados fueran entregados a mi representado, y por tanto no podemos admitir que las herramientas entregadas a mi mandante tengan el valor de 4.544,87 euros porque el Sr. perito no pudo comprobar por sí mismo que mariales o herramientas concretamente fueron entregadas y tuvo en su poder Constantino , como tampoco pudo comprobar el estado de dichas herramientas para establecer así el valor de las mismas, pues entiende esta parte que en eso debe consistir una prueba pericial. No es cuestión baladí fijar con certeza y precisión cuales fueron los objetos supuestamente sustraídos y el valor real de los mismos, puesto que, si valen lo que mi representado pagó por ellos, en modo alguno podrían ser calificados los hechos como constitutivos de delito. Con ello se ha causado una grave indefensión a mi mandante dando por cierta la relación de objetos que dice el denunciante sin prueba objetiva y la valoración efectuada por el perito en base a las facturas que presenta el denunciante. La relación de herramientas que es valorada en 4544, 87 euros, no puede tenerse por cierta ya que en el juicio no ha quedado probado cuales fueron exactamente las herramientas entregadas a mi mandante, esas herramientas no han sido vistas, no se ha comprobado su existencia y el estado en que se encontraban, solo se ha otorgado credibilidad a lo que dice el propio denunciante, que a mayor abundamiento en el acto del juicio ni siquiera recuerda ni puede enumerar las herramientas que dice le han sustraído.

Es obvio que mi mandante no puede defenderse de algo de lo que no hay constancia en juicio. No existe inventario, ni diligencia policial de identificación de los materiales y herramientas, para poder saber con certeza cuales fueron los objetos supuestamente sustraídos y el estado de los mismos, para que el perito una vez examinados pudiera darle el valor que realmente tenían. En cualquier caso, esta parte mantiene que las herramientas son las ya mencionadas y su valor el de 150 euros por ser el precio pagado por su adquisición.

El documento aportado por esta parte, que tanta polémica suscitó en el juicio, decir que si mi representado no lo menciona es porque no lo encuentra, creía haberlo perdido como explicó en el juicio, pues qué sentido tiene decir que dispone de un documento que no tiene en su poder, sino va a poder aportarlo a la causa. Posteriormente encuentra dicho documento, se lo entrega a su abogado, quien considera que el momento procesal oportuno para aportarlo a la causa es en el acto de la primera comparecencia. En cualquier caso, en el acto de la vista, la persona que rubrica ese documento, reconoce su firma, Juan Manuel y aunque dijera en el juicio que no sabe con seguridad o no recuerda si la última frase que incluye el mencionado documento estaba cuando lo firmó, lo cierto es que a simple vista y sin ser expertos en la materia, no parece que el documento contenga alteración alguna, los espacios son los adecuados. Por otra parte resulta absolutamente ilógico, que Juan Manuel que trabajaba junto a Pio , el denunciante, quien dice en el juicio que Juan Manuel le llamo para pedirle los andamios, y Pio dijo a Juan Manuel que los tenía Constantino , también le diría si se los había vendido o se los dejó en depósito, y siendo así, no se entiende que Juan Manuel se los compre a Constantino si no eran suyos, pues Juan Manuel reconoce en juicio que él, que iba a medias con Pio , le compra las herramientas (las que aparecen en el documento) a Constantino , eso será porque reconoce que esas herramientas pertenecen a Constantino , ya que Juan Manuel y Pio antes de irse este último a Ecuador eran socios, y entre ellos mantienen comunicación como reconocen en el juicio. Pero a mayor abundamiento en el acto del juicio dice Juan Manuel que la compra a Constantino lo mismo y por el mismo precio que Pio había vendido a Constantino . Decir también que este documento detalla todos los materiales que Constantino compró a Pio por el precio de ciento cincuenta euros. Y mi mandante sin ánimo de lucrarse vende esas herramientas a Juan Manuel por el mismo precio. Para finalizar con el examen de la prueba, decir que, del visionado del juicio, solo se desprenden las contradicciones en las que incurre el denunciante, porque obviamente los hechos que denuncia son falsos, entendemos también que Constantino es coherente en sus manifestaciones y si en sede policial o en el Juzgado no menciona a algún testigo, podemos decir que peca de dejadez, al considerar tan fuera de lugar la denuncia. Pero nada impide en juicio penal que las partes propongan prueba hasta el momento procesal que la ley permite y habiendo admitido la prueba, entendemos que se ha de valorar conforme al resultado en juicio. Así los testigos manifiestan saber que Constantino compró a Pio 14 tablones, 16 burras, 2pateras, y 9 flexibles, todo ello por el precio de 150 euros, precio acordado por el mal estado en que estaban las herramientas y por qué a ambos les convenía dicha operación, a Constantino para realizar reformas de poca entidad en sus casas y Pio por que se iba a Ecuador y no sabía si volvería, y de volver no trabajaría en lo mismo como admitió en el juicio. Por todo ello consideramos probado que Constantino no es responsable penal de un delito de apropiación indebida, pues como poco el denunciante no ha logrado desvirtuar el principio de presunción de inocencia de mi representado, habiendo podido probar éste su inocencia.

Por último mi mandante, hechas las anteriores manifestaciones, formula recurso frente a la sentencia de primera instancia, porque además entiende esta parte que la controversia surgida entre denunciante y denunciado debe encuadrarse en el orden civil y en modo alguno la conducta de mi mandante debe ser considerada ilícito penal, pues a tenor de lo ocurrido en el juicio y de las contradicciones observadas sobre todo en la parte denunciante se puede concluir que entre los litigantes se originó una cuestión propia de obligaciones y contratos, que el denunciante extrapoló al orden penal como medida de presión. Por todo ello tenga por interpuesto Recurso de Apelación contra la sentencia recaída en estos autos, se admita en ambos efectos dando traslado del mismo a las demás partes para que presenten sus escritos de alegaciones, y remita las actuaciones a la Audiencia Provincial de Murcia para que, en su día, dicte sentencia en la que, estimando el recurso, revoque la sentencia apelada, dictando otra, por la que se declare la libre absolución de D. Constantino con todos los pronunciamientos favorables.

Ministerio Fiscal, evacuado el traslado conferido en el procedimiento de referencia sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación de Constantino contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Lorca , 'impugna dicho recurso en base a los siguientes: A).- Antecedentes.- En la sentencia impugnada se condena al recurrente como autor de un delito de apropiación indebida de determinados materiales con la construcción. El recurso se argumenta sobre el error en la apreciación de la prueba por parte del Juez sentenciador; B).- alegaciones jurídicas Por el contrario de lo alegado por la recurrente el M. Fiscal entiende que ha quedado suficientemente acreditada la participación del acusado en el delito por el que se le condena y enervado el principio de presunción de inocencia a partir del conjunto de la probanza en especial la documental y testifical, la que ha sido debidamente y meticulosamente analizada en la resolución hoy recurrida, por parte del magistrado sentenciador, cuyo análisis compartimos en su totalidad. Por lo expuesto, el Fiscal interesa del Juzgado de lo Penal admita este escrito y tenga por presentada en tiempo y forma impugnación del recurso interpuesto contra la sentencia dictada en la causa arriba referida y tras los trámites oportunos por la sala que corresponda de las de la Audiencia Provincial se proceda a su conformación', quedando centrado a dichos extremos la contienda planteada.

SEGUNDO.-Con carácter previo, conviene recordar la doctrina del Tribunal Supremo, STS 18/2005 de 15 enero y 964/1997 de 27 noviembre que, en relación con el delito de apropiación indebida tipificado en el artículo 252 que postula el Ministerio fiscal en sus conclusiones definitivas, 'está integrado esencialmente por dos cursos o momentos de acción. Uno primero, por el que en virtud de una relación de cierta confianza, un sujeto recibe un bien mueble, dinero o un activo patrimonial en concepto de depósito, comisión o administración o por otro título, asimilable a estos, que produzca obligación de entregar o devolver lo recibido. Y el segundo, cuando el receptor dispone para sí de lo recibido de ese modo, convirtiendo la legítima posesión o propiedad del bien con afectación a un determinado destino, en ilegítima pertenencia, algo para lo que no estaba convencionalmente legitimado'. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo 1181/2009 , 'el delito de apropiación indebida requiere la existencia concatenada de cuatro elementos: a) recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima; b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona; c) Que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o dando a la cosa un destino distinto (animus rem sibi habendi), d) que esta conducta produzca un perjuicio patrimonial a una persona.

El delito del artículo 252 contiene dos modalidades delictivas, dejando aparte la de negar la recepción de una cosa; la apropiación en sentido estricto que, supone la incorporación de la cosa al patrimonio del autor y, la distracción, que se produce cuando el autor que ha recibido una cosa fungible dispone de ella más allá de lo que le autoriza el título de recepción, dándole un destino distinto al previsto en aquél, con vocación definitiva ( STS 841/2006 del 17 Julio y 754/2007 del 2 Octubre ).

Manifestada dicha doctrina procede acudir al presente caso; se alegan tres motivos: error en la apreciación de la prueba; vulneración del derecho a la presunción de inocencia; e infracción de precepto legal, motivos que bien podríamos reducir a uno, su discrepancia con la valoración probatoria, considerando el recurrente que el juez penal no ha contado con prueba de cargo suficiente para tener por acreditado que su representado 'se apropiase de los andamios y materiales de uso en la construcción relacionadas en los Hechos probados'

Como nos dice la STS 265/2015 de 15 de abril , con argumentos que son trasladables al recurso de apelación 'el derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisitos que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado'. Añadiendo a continuación 'que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos'.

El Juez de lo Penal en su fundamento primero viene a desbrozar la prueba personal y documental practicada: 'que cabe obtener del resultado de la prueba practicada en el acto del juicio, interrogatorio del acusado, manifestaciones de los testigos propuestos por la acusación y la defensa y documental, especialmente las consideraciones que permite obtener la aportación y el contenido del documento manuscrito de fecha 24 de abril de 2013, aportado por la defensa del acusado en la comparecencia preliminar de fecha 11 de diciembre de 2014. Así, Constantino dijo en su primera comparecencia en la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía en Lorca en fecha 20 de mayo de 2013 que pagó 150 euros a Pio 'por unos andamios con sus respectivos alargadores flexibles, tablones y dos recipientes donde se amasa el yeso'; y en su declaración en calidad de imputado ante el Juzgado de Instrucción en fecha 10 de julio de 2013 que 'ha pagado las herramientas que le compró, si bien no dispone de documentos que lo justifiquen, aunque sí varios testigos'.

Debe subrayarse, primeramente, lo sorprendente que resulta que en Comisaría de Policía nada dijera de la existencia del documento manuscrito de fecha 24 de abril de 2013, extendido en una hoja de libertad, y que le había firmado justo una semana antes el testigo Juan Manuel , al que el acusado considera socio del denunciante. Preguntado sobre este extremo, dijo el acusado en el acto del juicio que ese documento pertenecía a una libreta, que guardaba en su moto, junto con otros papeles, y esa libreta se le pierde, razón por la que no pudo decir que disponía de ese documento. Pero no dijo en ningún momento que un documento con un contenido tan trascendente para los hechos que se enjuician se le hubiera perdido; simplemente no lo mencionó; y ante el Juzgado de Instrucción, menos de un mes después de la firma del documento (por lo que no creíble que lo olvidara), dijo expresamente que 'no dispone de documentos que lo justifiquen'. Lo normal es que dijera justamente lo que el acusado dice que ocurrió, esto es, que el socio del denunciante, Juan Manuel , le firmó el 24 de abril de 2013 un documento manifestando que el acusado había pagado a Pio los trabajos 'y los materiales'. Documento que aporta la defensa del acusado en la comparecencia de 11 de diciembre de 2014 ante este Juzgado de lo Penal, sin que se conozca (no existe alusión alguna en ese sentido) en qué momento fecha el acusado la aparición del mismo; pues, por su trascendencia y por haber negado la existencia de documento alguno con anterioridad, quizás hubiera sido conveniente aportar dicho documento con carácter inmediato a su supuesta aparición en poder del acusado.

Por otro lado, llama poderosamente la atención, igualmente, que si existió una compra real por el acusado al denunciante de determinados andamios y herramientas, y quiso el acusado proveerse de un documento que acreditara el pago por su parte del precio de los mismos (como él mantiene que lo hizo al insistir en la autenticidad de ese documento), compra que debe de presumirse que se concertó en condiciones de absoluta normalidad y sin fricción alguna entre denunciante y acusado, por qué no firmó el documento el propietario de las herramientas y materiales supuestamente vendidos, Pio , y no Juan Manuel . Preguntado por este extremo Constantino en la vista, dijo que al ser éste socio de aquél, consideraba que su firma era suficiente para acreditar el pago del material; sin embargo, el propio acusado reconoció en el juicio que el propietario único de los materiales y herramientas era Pio (según dijo fue éste quien se los ofreció en venta al marcharse a Ecuador, pues contemplaba la posibilidad de no regresar a España, y porque necesitaba disponer de dinero a la hora de viajar a ese país). Preguntado el acusado por este extremo en el juicio por la Sra. Representante del Ministerio Fiscal, en el sentido de que explique por qué si fue Pio quien le hizo la obra, a quien el acusado pagó el precio de la misma, a quien le compra los materiales ... por qué razón firma el documento una persona diferente al denunciante y propietario de los materiales, a lo que el acusado no ofreció respuesta alguna, pese a la contundencia de la pregunta, limitándose a decir que él ha pagado los materiales que compró.

Inconsistencia del documento en cuestión que aumenta aún más si relacionamos su contenido con las manifestaciones en el acto del juicio del testigo Gerardo , que se encargó de realizar las tareas de fontanería en la obra, por haberlo avisado el denunciante a tal efecto y que dijo en el juicio estar presente, dentro de la casa en que se hacía la obra, en el momento en que Constantino le hizo entrega a Pio de una cantidad de dinero por andamios y herramientas; mientras que el Agente del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional NUM002 , que intervino en la declaración del acusado en Comisaría de Policía, dijo en el juicio al declarar como testigo que, como quiera que Constantino dijo que había sido testigo de que había pagado un dinero al denunciante por los andamios y herramientas un tal Pio que es fontanero, facilitando su número de teléfono y diciendo que se encontraba en Francia en ese momento, el Agente llamó por teléfono a quien resultó ser Gerardo , que se encontraba en Francia, y le dijo que él no había visto nada, que no quería saber nada del tema y que tenían que solucionar ese tema entre ellos. Luego resulta muy sorprendente que Gerardo dijera al Agente del Cuerpo Nacional de Policía referido que él no había visto nada sobre esa entrega de dinero por el acusado al denunciante por la compra de unos andamios y materiales, en mayo de 2013 (fecha de las diligencias policiales), y, en cambio, comparezca al acto del juicio, celebrado el 5 de abril de 2016, casi dos años después, recordando con claridad haber presenciado cómo el acusado entregaba el dinero a Pio el dinero por la compra de materiales y herramientas; situación que, por la imparcialidad que se presuma al testigo Agente de Policía, resta toda credibilidad a las manifestaciones de Gerardo .

Pero aún más. Atendiendo al contenido de las manifestaciones en el acto del juicio del firmante del documento en cuestión, Juan Manuel , con gran dificultad y salvando con esfuerzo sus múltiples ambigüedad, a preguntas del Letrado defensor del acusado, reconoció su firma en el documento que se le exhibió y que en el mismo se hacía referencia a unos materiales que Constantino había comprado a Pio , manifestando que el acusado le dijo que le vendía dichos materiales en el mismo precio que él había pagado al denunciante por ellos; documento que plasma la compra al acusado por Juan Manuel de dichos materiales. Sin embargo, preguntado si conocía con precisión que Pio le hubiera vendido a Constantino unos andamios y otros materiales y si el dinero que éste entregó a aquél era por su trabajo y también por los materiales, elude una respuesta clara, manifestando que de últimas él ya no estaba, alegando en realidad desconocer esa operación por conocimiento directo; con esa misma falta de claridad, sigue diciendo el testigo que en el documento que firmó se refería en realidad a 'lo suyo', y no a lo de Pio , y sí precisa que fue Constantino en realidad quien le dijo que le había comprado unos materiales a Pio , si bien éste dice que nunca se los vendió. Invitado a que examine con precisión el documento manuscrito de que se trata y concrete el sentido de la expresión '... y los materiales', tras el examen del documento manuscrito por Constantino , termina Juan Manuel por manifestar que esa parte del texto del documento no se encontraba en él cuando el testigo lo firmó, y preguntado, en concreto, si esas últimas tres líneas fueron añadidas al documento después, tras decir en un primer momento que 'no sabría decirlo', llega a manifestar que 'para mí que no estaba (ese párrafo) cuando el (testigo) firmó' el documento, que, en definitiva, viene sólo a acreditar que Juan Manuel compró a Constantino unos andamios y materiales, que pertenecían a Pio , pero en ningún caso que éste le hubiera vendido dichos elementos de la construcción al acusado y éste he hubiera pagado precio alguno por los mismos.

Así pues, establecido que determinados andamios y materiales de construcción, propiedad de Pio , se encontraban en poder del acusado, lo que no puede considerarse acreditado es que lo estuvieran porque el acusado se los hubiese comprado a aquél, siendo ineficaces a los efectos de acreditar dicha compra los testimonios de Gerardo y Juan Manuel , y el documento manuscrito de fecha 25 de abril de 2013, por las consideraciones que acaban de exponerse; como ineficaz resulta igualmente el testimonio en el acto del juicio del testigo de la defensa Fructuoso , que hizo unas obras en la vivienda del acusado antes de la intervención en los trabajos de yeso de Pio y Juan Manuel . Testigo que, a preguntas del Letrado de defensa, dijo que le constaba que Constantino compró a Pio por 150 euros unos andamios, unas borriquetas, unos recipientes para amasar el yeso y unos telescópicos, entregándole, además, un dinero que le debía por un trabajo realizado. A preguntas del Ministerio Fiscal, dijo Fructuoso que no coincidió trabajando en la vivienda con Pio y Juan Manuel , sino que éstos llegaron después para hacer el yeso; y al preguntarle por la razón, entonces, del conocimiento que tiene de la compraventa de esos materiales, dijo que, no obstante haber terminado él su parte de las obras, pasaba de vez en cuando a ver a Constantino por si éste le encargaba algún otro trabajo, y que en una ocasión en que lo hizo presenció la entrega de ese dinero por los andamios y materiales, estando el testigo en el comedor de la vivienda, mientras que Pio y Juan Manuel se encontraban en la cocina.

Testimonio de Fructuoso que no puede por sí solo ser suficiente para acreditar la operación de compraventa de que se trata, al margen del resultado de los restantes medios de prueba practicados en el acto del juicio; máxime si se tiene en cuenta que pocas son las razones para otorgar credibilidad a las manifestaciones de un testigo que intervino en las obras de la vivienda, antes de que lo hicieran Pio y Juan Manuel , sin que coincidieran en la vivienda trabajando, como él mismo ha manifestado; y tampoco recuerda ni conoce a este testigo el denunciante. Y, además, por tratarse de un testigo que en ningún momento fue referido por Constantino a lo largo de la instrucción del procedimiento; nunca le menciona en sus distintas manifestaciones en la causa, y aparece de manera sorpresiva en el acto del juicio, sin posibilidad, por lo tanto, para las demás partes de interrogar a los restantes intervinientes sobre la presencia de ese testigo en el momento de la entrega del dinero por la compra de los andamios y materiales. Y lo lógico hubiera sido que el acusado desde el primer momento, incluso ya en su manifestación en sede policial, hubiera ofrecido el nombre de ese testigo que, con una claridad que no puede por menos que causar extrañeza, presenció perfectamente la entrega de los 150 euros por el acusado al denunciante, conociendo, además, el concepto de esa entrega y siendo capaz, transcurridos casi dos años, de relacionar con detalle los materiales objeto de compraventa. O, a lo sumo, hacer referencia a este testigo por el acusado al declarar ante el Juzgado de Instrucción, interesando que se le recibiera declaración a presencia judicial, o presentar escrito por su defensa, proponiéndole como testigo y solicitando su declaración en sede de instrucción; y no presentarlo por sorpresa en el acto del juicio. Razones todas ellas que inciden en la debilidad probatoria de las manifestaciones de Fructuoso .

Por todo lo expuesto, resulta Constantino responsable en concepto de autor del delito de apropiación indebida de los andamios y demás elementos de uso en la construcción que se relacionan en el relato fáctico de la presente resolución, extraída de las dos facturas aportadas por Pio a las actuaciones, la primera en su manifestación inicial en Comisaría de Policía y la segunda al declarar como perjudicado ante el Juzgado de Instrucción, habiendo desplegado en este sentido toda la prueba que se encontraba a su alcance y sin que le sean exigibles otras acreditaciones'

La Sala comparte dicho discurso deductivo, es decir la valoración efectuada por el Juez de lo Penal, que ha partido de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, que dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

La lectura del recurso nos muestra que se limita a exponer, la versión exculpatoria del propio condenado/recurrente, que viene a reconocer la entrega de los materiales de construcción, si bien alega ahora y no en su momento que los mismos fueron comprados aportando un documento cuya realidad es discutida, por lo que no existiría la apropiación denunciada.

Mientras la sentencia recurrida dice de forma expresa que el acusado se quedó para sí los siguientes materiales y herramientas: 30 tableros tricapa de 2 x 0,50 cm.; 12 borriquetas regulables galvanizadas; 6 soportes de andamio de 2.500 mm.; 2 mezcladoras MZI 17-2 EMN 1700 WPermak.; 3 focos halógenos metálicos E40 400W; 4 paletas bellota rectangular 5844-B; 100 gomas de riego trizar; 3 escaleras de aluminio 4 peldaños; 16 soportes de andamio 2500 mm.; 30 trípodes regulables yesero, y 4 regles aluminio yesero trapezoidal. Todos ellos pericialmente tasados en la cantidad de 4.544,87 euros, IVA incluido, tal y como también refiere el Ministerio Fiscal, por lo que el recurso se debe desestimar.

TERCERO.-Las costas causadas en la presente alzada se declaran de oficio.

Vistos.-los preceptos legales citados, y demás de general aplicación y en nombre del Rey, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, constituida por llmos. Ss. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha decidido.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Constantino contra la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2016 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Lorca, Murcia, en Juicio Oral n º 151/2014 -Rollo nº 67/2017-, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.