Sentencia Penal Nº 265/2018, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 20/2018 de 19 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN PRIMERA
HUELVA
PENAL-JUICIO ORAL
Procedimiento Abreviado nº20/2018
Juzgado de Instrucción nº4 de Ayamonte (D. Previas nº457505/16
SENTENCIA NUM
Iltmos. Magistrados:
Dª . Carmen Orland Escámez
D. Luis G. Garcia Valdecasas y Garcia Valdecasas
D. Alejandro Tascón García
En la ciudad de Huelva, a diecinueve de julio de dos mil dieciocho
Esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados anotados al margen y bajo la ponencia del
Iltmo. Sr. Don Luis G. Garcia Valdecasas y Garcia Valdecasas, ha visto en juicio oral y público, la causa
procedente del Juzgado de Instrucción nº4 de Ayamonte, seguida por el procedimiento abreviado y delito de
ROBO CON FUERZA, contra Rodrigo , con DNI nº NUM000 , natural de Cartaya, nacido el NUM001 -67,
hijo de Teodulfo y Araceli , con antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa de la que
estuvo privado desde el día 27 de mayo de 2016 hasta el día 26 de septiembre de 2016, representado por el
Procurador Sra. Barroso Rebollo y defendido por el Letrado Sr. Columé Hernández; siendo parte el Ministerio
Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Incoadas Diligencias Previas por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Ayamonte y continuada su tramitación por el Procedimiento Abreviado, el Ministerio Fiscal formuló acusación contra Rodrigo .



SEGUNDO .- Remitida la causa a esta Audiencia Provincial para el enjuiciamiento de los hechos, se admitieron las pruebas propuestas por las partes reputadas pertinentes y se señaló el acto del juicio oral para el día 5 de julio de 2018, en cuya fecha tuvo lugar.



TERCERO .- En dicho acto el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de un delito de robo con fuerza en las cosas en local de los artículos 237, 238.1º, 2ºy 3º, 241.1 párrafo 2º y 241.4 en relación con el artículo 235.1.7º del Código Penal, del que era responsable en concepto de autor el acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de prisión de cuatro años y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas.



CUARTO .- En el mismo trámite la defensa del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado.

HECHOS PROBADOS Resulta probado y así se declara que en la madrugada del día 22 de mayo de 2016, el acusado Rodrigo , mayor de edad y con antecedentes penales, accedió al establecimiento de hostelería denominado 'Café Toulouse' de la localidad de Cartaya y propiedad de Luis Carlos , por la parte trasera sita en la calle Harina, a través de una terraza y tras escalar una pared, descendió por una escalera hasta el patio interior donde, tras forzar por el método de la palanca varias puertas para acceder al local sin conseguirlo, forzó la reja de forja de la ventana del baño femenino que daba al patio, tras lo cual abrió la hoja de cristal y accedió al interior del baño y de ahí a la zona de barra interior de la cafetería, donde procedió a revolver el mobiliario, armarios, cajones, cajas, estantes y la caja registradora, logrando encontrar y sustraer 100 euros en monedas de la caja registradora y 200 euros que había ocultos en una caja tras la barra procedente de la recaudación de la máquina de tabaco. También se apoderó de un ordenador portátil marca Toshiba AMD 17, una cámara de fotos Lumis FZ, una cámara de video GO PRO HERO 3, y botellas de alcohol, tasados pericialmente en 1.100,04 euros. Consecuencia de tales hechos, se causaron daños en las cerraduras, bombines, manetas, marcos y vástagos de las puertas, reja de una ventana, mobiliario, caja registradora y TPV marca DELL y dos botellas rotas, daños tasados pericialmente en 733,50 euros.

El perjudicado ha renunciado a ser indemnizado al haberlo sido por su compañía de seguros.

El acusado ha sido ejecutoriamente condenado, entre otras, por sentencia firme de fecha 29-1-13 del Juzgado de lo Peal nº1 de Huelva por delito de robo con fuerza en casa habitada o local abierto al público a la pena de 1 año de prisión; por sentencia firme el 17-9-12 del Juzgado de lo Penal nº4 de Huelva por delito de robo con fuerza a pena de 2 años de prisión; por sentencia firme de fecha 29-11-12 del Juzgado de lo Penal nº1 de Huelva por delito de hurto a pena de 6 meses de prisión; por sentencia firme de fecha 26-5-14 de la Audiencia Provincial de Huelva por delito de robo con fuerza a la pena de 1 año de prisión; por sentencia firme de fecha 13-6-14 del Juzgado de lo Penal nº1 de Huelva por delito de robo con fuerza a la pena de 6 meses de prisión; por sentencia firme de fecha 18-6-15 del Juzgado de lo Penal nº1 de Huelva por delito de robo con fuerza a pena de 1 año de prisión.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas previsto y penado en los artículos 237, 238.1º, 2ºy 3º, 241.1 párrafo 2º y 241.4 en relación con el artículo 235.1.7º del Código Penal, al concurrir los elementos objetivos y subjetivos del tipo del injusto definitorio de dicho delito: una aprehensión de cosas muebles contra la voluntad de su propietario, ajeno al apoderamiento pretendido; la fuerza en sentido legal, concurrente a la ejecución del hecho y utilizada para acceder al lugar donde aquéllas se hallaban a resguardo; y un ánimo de lucro que, a falta de otra motivación (no acreditada en el caso de autos), enseña la experiencia común concurre en todo apoderamiento clandestino.

Se trata de un robo cualificado por la circunstancia de cometerse en un establecimiento abierto al público, si bien fuera de las horas de apertura ( art. 241.1 segundo párrafo). Y concurre la circunstancia prevista en el artículo 235.1.7º, al que se remite el artículo 241.4, del Código Penal al haber sido el acusado condenado, como se dijo en la narración fáctica de esta resolución, por tres delitos de la misma naturaleza que el que ahora se enjuicia teniendo el acusado antecedentes penales no cancelables.



SEGUNDO .- Del expresado delito es responsable en concepto de autor el acusado, por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución, conforme se estima acreditado una vez valorada en conciencia la prueba practicada en el juicio oral según autoriza en art. 741 de la LECrim, La defensa del acusado ha discutido de modo primordial que se haya desvirtuado el principio de presunción de inocencia constitucionalmente reconocido, pues a su juicio no hay pruebas suficientes que acrediten su participación en el robo. Sin embargo, hemos de concluir que sí concurre material incriminatorio suficiente para obtener un pronunciamiento de condena.

Para llegar a esa conclusión hemos de partir en primer lugar, y como elemento probatorio fundamental, de la declaración de Borja prestada en instrucción, introducida en juicio mediante su lectura de acuerdo con el artículo 730 de la LECRIM al haber fallecido el testigo.

Este testigo, tras ratificarse en su declaración prestada ante la Policía Local, relató que acudió al bar porque le avisaron desde la central de alarmas de la empresa Prosegur, y al llegar al bar y abrir la puerta vio al acusado dentro del la barra, quien al verlo se quedó sorprendido y salió corriendo. El testigo añadió que no tenía dudas ya que lo conoce de toda la vida.

Si bien la jurisprudencia viene sosteniendo que las pruebas de cargo aptas para la desvirtuación de la presunción de inocencia han de practicarse en el juicio oral, en el que alcanzan plena realización las garantías propias de los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad, tal doctrina de carácter general está sometida a excepciones, siendo una de ellas el caso en que el testigo haya fallecido, supuesto que tiene respaldo en el artículo 730 de la L.E.Cr., que permite la lectura en el plenario, a instancia de cualquiera de las partes, de las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no pudieron ser reproducidas en el juicio oral.

La jurisprudencia constitucional ( STC 68/18 de octubre, 134/2010, de 2 de diciembre, entre otras) ha condicionado la validez de las declaraciones prestadas en fase de instrucción a la concurrencia de una serie de requisitos: a) materiales: que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral, así, por ejemplo, y en lo que ahora nos concierne, en los supuestos de fallecimiento del testigo ( STC 10/1992, 41/1991, 209/2001, 148/2005, 1/2006) b) subjetivos: necesaria intervención del juez de instrucción.

c) objetivos: que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el abogado del imputado a fin de que pueda participar en el interrogatorio del testigo, no siendo necesario que la contradicción sea efectiva, sino que basta con que se dé a la defensa la oportunidad de llevar a cabo la contradicción, para lo que el órgano judicial debe hacer todo lo posible por proporcionarla, dependiendo ya de aquella si quiere o no materializarla, y si opta por no hacerlo, se podrá fundar la condena a partir de una declaración testifical practicada sin efectiva contradicción ( STC 142/2006 y 134/2010). d) formales: la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el art. 730 de la LECrim, o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron en el juicio oral.

En el caso presente, el Sr. Borja prestó declaración en el Juzgado de Instrucción el 27 de mayo de 2016 y si bien no estuvo presente el abogado del acusado, lo cierto es que al haber declarado acusado ese mismo día 27 de mayo asistido de su abogado defensor, éste tuvo la oportunidad de haber asistido a la declaración del testigo. En consecuencia, la declaración del testigo se prestó con la posibilidad de contradicción, Por consiguiente, al introducirse esa declaración en el plenario mediante su lectura por el cauce del artículo 730 de la LECrim, puede ser valorada como prueba de cargo de acuerdo con la doctrina antes expuesta.

Esta declaración del Sr. Borja está avalada además con el testimonio de Luis Carlos , propietario del negocio e hijo del anterior. Este testigo relató que una mañana recibió una llamada de su padre diciéndole que lo habían avisado de la central de alarma de que alguien había entrado en el bar y que cuando fue al local a comprobar qué pasaba, se topó con el acusado dentro del bar, identificándolo sin duda alguna porque lo conocía de toda la vida pues era muy amigo del padre del acusado. Y él personalmente lo corroboró con la imágenes de las cámaras que le cedió la empresa de seguridad, declarando que una vez que vio las imagines de las cámaras de seguridad correspondientes al día de autos, inmediatamente reconoció a la persona que aparece en dichas imágenes como el acusado. Afirma que lo identifica con plena seguridad como la persona que aparece en las imágenes de las cámaras de seguridad, 'lo conocemos de toda la vida' añadió.

Igualmente el agente de la Policía Local NUM002 que realizó la inspección ocular, quien describió los daños producidos en el local afirmando que realizaron un reportaje fotográfico del estado en que se encontraba, declaró con rotundidad que una vez que vio las imagines de las cámaras de seguridad correspondientes al día de autos reconoció sin duda al acusado como la persona que aparece en dichas imágenes, porque lo conoce del pueblo. Y el agente de la Policía Local NUM003 que también intervino en la inspección ocular, afirmó sin duda que se veía claramente que el acusado era la persona que se encontraba en el interior del bar al examinar los fotogramas de las cámaras de grabación.

En cuanto a la eficacia de las grabaciones para determinar la identidad del autor del hecho enjuiciado, se puede obtener por una triple vía: a.- Percepción directa por el Juez o Tribunal Sentenciador. El órgano sentenciador podrá analizar las imágenes y contrastarlas con el aspecto del acusado presente en el plenario, pudiendo alcanzar la convicción de que se trata de una misma persona ( STS de 8 de noviembre de 1990, 26 de octubre de 1996, 20 de septiembre de 1999, 23 de febrero de 2001, 8 de abril de 2002 y 2 de julio de 2004). b.- Prueba pericial. Aunque no es muy habitual en la práctica forense, existe la posibilidad de realizar una prueba pericial que analice la similitud entre los rasgos del autor del hecho, según una fotografía extraída de la grabación del delito, y los del acusado, aportándose a tal fin una fotografía del mismo. No se trata de una prueba definitiva, pero puede arrojar luz sobre la autoría, si se analiza con el resto de la practicada. c.- Reconocimiento por policías que conocían al acusado con anterioridaD. El Tribunal Supremo ha admitido como prueba eficaz, en concreto testifical ( artículo 717 LECrim), el reconocimiento por agentes de la policía tras el visionado de la grabación. Esta posición aparece desarrollada en la STS de 28 de septiembre de 2001: 'La Sala sentenciadora se basa fundamentalmente en el reconocimiento de identificación realizado por los policías que visionaron el vídeo y que comparecieron en el momento del juicio oral, pero también se remite a la identificación realizada por el Director de la Sucursal Bancaria y la propia percepción directa, por parte de la Sala sentenciadora, de las fotos obrantes en uno de los folios de la causa y que les lleva al convencimiento de la autoría.' En similar sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo número 897/2006, de 1 de septiembre de 2.006 'Además, en el juicio prestaron declaración los miembros del Cuerpo Nacional de Policía que habían intervenido en la investigación, testigos con arreglo al artículo 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sobre todos los elementos relevantes de los hechos, incluso sobre los fotogramas recogidos en las grabaciones tomadas en la entidad de ahorro.' En consecuencia, la existencia de prueba suficiente -sin que suponga menoscabo de las garantías procesales para el acusado- para la formación de la convicción de este Tribunal tanto sobre la comisión del delito como de su autoría por el acusado, permite llegar a la conclusión condenatoria que se expresará en el Fallo de la presente resolución.



TERCERO .- No han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. El Ministerio Fiscal retiró la agravante genérica por la reincidencia delictiva ( art. 22.8º del Código Penal) por no ser aplicable al ser apreciada la circunstancia prevista en el artículo 235.1.7º del Código Penal.

En cuanto a la solicitud de aplicación de la eximente del artículo 20.2 del Código Penal, debe indicarse que para poder apreciarse la drogadicción del acusado como una circunstancia eximente, es imprescindible que conste acreditada no la simple condición de drogadicto, sino la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas. En el supuesto de autos, del informe forense obrante en las actuaciones se hace constar ' Refiere el explorado que en los últimos años ha mantenido un consumo escaso y esporádico de drogas habiéndose sometido desde 2014 a distintos controles siendo todos ellos negativos', lo que impide configurar la circunstancia eximente de la responsabilidad criminal.



CUARTO .- Respecto a la pena a imponer, el delito de robo con fuerza en establecimiento fuera de su horario de apertura, está castigado con pena que abarca una horquilla de uno a cinco años de prisión: Artículo 241.1. párr 2º: ' 1. El robo cometido en casa habitada, edificio o local abiertos al público, o en cualquiera de sus dependencias, se castigará con una pena de prisión de dos a cinco años.

Si los hechos se hubieran cometido en un establecimiento abierto al público, o en cualquiera de sus dependencias, fuera de las horas de apertura, se impondrá una pena de prisión de uno a cinco años'. Y al concurrir la circunstancia prevista en el art. 235.1.7º CP en relación con el artículo 241.4 in fine del mismo texto legal, la horquilla se incrementa de dos a seis años de prisión.

Debe tenerse en cuenta que de haber sido condenado concurriendo la agravante genérica de reincidencia, la pena de prisión se extendería de 3 años a 5 años. A la vista de ello y de la gravedad del hecho y la peligrosidad del delincuente, al haber sido condenado, además de en otras, en cinco ocasiones anteriores por delito de robo con fuerza, así como que los hechos que ahora enjuiciamos tuvieron lugar durante el periodo de suspensión de la ejecución de varias condenas anteriores, se considera adecuado imponer la pena de 3 AÑOS Y 9 MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.



QUINTO .- En orden a las costas, procede por aplicación del artículo 123 del Código Penal imponerlas al acusado condenado.

Vistos los preceptos citados, concordantes y demás de pertinente aplicación

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Rodrigo como autor responsable de un delito de robo con fuerza en establecimiento abierto al público fuera de las horas de apertura, sin concurrir circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÒN con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas.

En el cumplimiento de la pena será de abono el tiempo que cautelarmente haya permanecido privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, celebrando audiencia pública, de lo que doy fe.