Sentencia Penal Nº 265/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 821/2017 de 10 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914936868,914934576
Fax: 914934575
37051530
N.I.G.: 28.079.43.1-2015/0070980
Procedimiento Abreviado 821/2017
Delito: Apropiación indebida
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 35 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 702/2015
SENTENCIA Nº 265/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN SEXTA
Ilmos. Sres.
Presidente
D. PEDRO JAVIER RODRÍGUEZ GONZÁLEZ PALACIOS
Magistrados
D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT
D. JULIÁN ABAD CRESPO (Ponente)
En nombre del Rey
En Madrid, a 10 de abril de 2018.
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la
presente causa, seguida en este Tribunal como Procedimiento Abreviado nº 821/2017, por un delito de estafa,
procedente del Procedimiento Abreviado nº 702/2015 del Juzgado de Instrucción nº 35 de Madrid, contra
el acusado DON Clemente , con Documento Nacional de Identidad nº NUM000 , natural de Calera de
León (Badajoz), nacido el día NUM001 -1960, hijo de Doroteo y Estela , con antecedentes penales, en
libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador don Jorge Laguna Alonso y defendido
por el Abogado don Cándido Conde-Pumpido Varela, con la intervención del MINISTERIO FISCAL en la
representación que por ley le corresponde, de DON Felicisimo , como acusación particular, representado
por la Procuradora doña Blanca Murillo de la Cuadra y dirigido por la Abogada doña Mabel Antonia Opazo
Riveros, y de GRUPO PROVIASSA, S.L., como responsable civil subsidiaria, representada por el Procurador
don Jorge Laguna Alonso y defendida por el Abogado don Cándido Conde-Pumpido Varela, quedando el juicio

visto para sentencia el día 6 de abril de 2018, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilustrísimo Señor
don JULIÁN ABAD CRESPO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248.1 y 250.1.5º del Código Penal , considerando autor penalmente responsable al acusado, concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22.8º del Código Penal , interesando se le impusiera la pena de cuatro años y diez meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses con diez euros de cuota diaria con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal , así como el pago de las costas, y a que indemnice, con la responsabilidad civil subsidiaria de PROVIASSA, S.L., a HIJOS DE GREGORIO DEL PLIEGO, S.L. en 100.000 euros, declarándose la nulidad del pagaré de LA CAIXA nº NUM002 , emitido por HIJOS DE GREGORIO DEL PLIEGO, S.L. el 20 de agosto de 2014 a favor del GRUPO PROVIASSA, S.L.

por importe de 96.800 euros con vencimiento el 20 de octubre de 2014.



SEGUNDO.- La acusación particular concluyó definitivamente calificando los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 y 250.1.2 º y 5º del Código Penal en relación con el art. 74 del mismo Código y un delito de apropiación indebida de los arts. 253 y 250.1.2 º y 5º del Código Penal en relación con el art. 74 del mismo Código , considerando autor penalmente responsable de tales delitos al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, interesando se le impusiera por el primer delito la pena de seis años de prisión y multa de doce meses a veinte euros al día, fijando la responsabilidad civil en 100.000 euros más los intereses legales más la devolución de un pagarés de 96.800 euros, interesando la condena en costas al acusado, incluidas las de la acusación particular.



TERCERO.- La defensa del acusado y de la responsable civil subsidiaria concluyó definitivamente mostrando disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, solicitando la absolución de su representado y condena en costas a la acusación particular.

II. HECHOS PROBADOS El acusado Clemente , como administrador y apoderado de la mercantil GRUPO PROVIASSA, S.L., como parte vendedora, el 20 de agosto de 2014 celebró y firmó un contrato de compraventa con la mercantil HIJOS DE GREGORIO DEL PLIEGO, S.L., como parte compradora, actuando en su representación Felicisimo , en el que el acusado manifestó que GRUPO PROVIASSA, S.L. se había adjudicado los lotes de maquinaría números 10, 14 y 19 procedentes del concurso de la mercantil VIGAS ALMANSA, S.A.U. tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Zaragoza, y transmitía a HIJOS DE GREGORIO DEL PLIEGO, S.L. los indicados lotes por el precio de 80.000 euros más IVA. A la firma de dicho contrato Felicisimo entregó al acusado el pagaré nº NUM002 , de fecha 20 de agosto de 2014, librado contra la cuenta de LA CAIXA nº NUM003 , por importe de 96.800 euros. Asimismo, el día 28 de agosto de 2014 Felicisimo entregó al acusado la cantidad de 100.000 euros en efectivo, sustituyendo al indicado pagaré como medio de pago de la compraventa, si bien el acusado no devolvió dicho pagaré, pero no lo ha hecho efectivo en ningún momento.

La manifestación del acusado en el indicado contrato referida a que a GRUPO PROVIASSA, S.L. se le habían adjudicado los indicados lotes no se correspondía con la realidad, de lo que era consciente el acusado, pues dichos lotes habían sido adquiridos por la mercantil LAJO Y RODRÍGUEZ, S.A. (LYRSA) mediante compra realizada directamente a la administración concursal de VIGAS ALMANSA, S.A.U. en contrato de fecha 7 de agosto de 2014.

Ante tales circunstancias, HIJOS DE GREGORIO DEL PLIEGO, S.A. requirió a través de un abogado al acusado, en su condición de administrador de GRUPO PROVIASSA, S.L. para el cumplimiento del contrato de 20 de agosto de 2014 o, en otro caso, para la devolución de los 100.000 euros entregados como precio de la compraventa, sin que el acusado haya dado cumplimiento a tal requerimiento.

El acusado es mayor de edad en cuanto nacido el día NUM001 de 1960, y ha sido condenado en sentencia firme el 15 de enero de 2013 por un delito de estafa por el Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid a una pena de prisión de dos años.

Fundamentos

PRIMERO.- Ante las expresiones de la defensa del acusado en relación con la nulidad de las actuaciones al no haberse practicado diversas pruebas testificales, conviene tratar con carácter previo dicha cuestión.

De los testigos propuestos por la defensa del acusado en su escrito de defensa únicamente no se practicó en el acto del juicio oral el testimonio de Secundino . La práctica de dicho testimonio en el acto del juicio oral señalado devino materialmente imposible ante la incomparecencia del testigo a tal acto. Este Tribunal no consideró relevante la práctica de dicha prueba para el debido enjuiciamiento de los hechos, por lo que el juicio oral siguió por sus trámites hasta la conclusión del mismo, sin la práctica de dicha prueba.

Centrada así la cuestión, debe tenerse en cuenta la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo reflejada en sus sentencias de 2 de junio de 2009 , 5 de marzo de 2010 y 11 de febrero de 2014 , entre otras, reproduciéndose seguidamente parcialmente la primera de dichas resoluciones: ' Esta Sala exige, para acordar la suspensión, además de los requisitos formales de que la diligencia probatoria que no haya podido celebrarse por denegación de la suspensión hubiese sido solicitada por la parte recurrente en tiempo y forma, que tal prueba hubiese sido declarada pertinente por el Tribunal y en consecuencia, programada procesalmente; que ante la decisión de no suspensión se hubiese dejado constancia formal de la protesta, en momento procesal oportuno, con el adecuado reflejo en el acta; y que tratándose de testigos, la parte recurrente haya solicitado consignación, siquiera sea de modo sucinto, de los extremos del interrogatorio que le proponía formular al testigo inasistente con el fin de poder valorar la relevancia de su testimonio, la concurrencia de unos requisitos de fondo, necesarios para que prospere este motivo de recurso, que podemos concretar en que la prueba denegada (y a ello equivale la denegación de la suspensión del juicio oral ante la inasistencia de uno o varios testigos): 1º) sea necesaria, en el doble sentido de su relevancia y su no redundancia; 2º) sea posible, en el sentido de que deben agotarse razonablemente las posibilidades de traer al testigo a presencia del Tribunal y; 3º) su falta de realización ocasione indefensión a la parte que formuló el recurso y propuso como propia la prueba.

En la práctica 'habrá que evaluar cada caso teniendo en cuenta el resto del material probatorio de que se dispuso y la incidencia que la prueba denegada tuviese en la formación de la convicción del órgano decidor para configurar la resolución definitiva del proceso' ( SSTS. 152/97 de 10.2 ; 999/95 de 16.10 ).

Como primer requisito de fondo, por tanto, es preciso que la prueba cuya práctica se ha denegado, no sólo fuese pertinente sino necesaria. La pertinencia se mueve en el ámbito de la admisibilidad, como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible.

La necesidad de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizarse, por muy diversas circunstancias, entre ellas la decisión del Tribunal de no suspender el juicio pese a la incomparecencia de algún testigo, adoptada al amparo de lo prevenido en el art. 746.3º de la L.E .Criminal . Decisión que se adopta por no considerar necesaria la declaración de los mismos, bien por su irrelevancia (visto el estado del juicio el contenido de su testimonio no es relevante respecto a los hechos determinantes de la subsunción delictiva y circunstancias que afectan a la responsabilidad del acusado), o bien por su redundancia (después de haberse desarrollado un amplio debate contradictorio el testimonio del testigo que no comparece resulta superfluo e innecesario, ya que no aportaría nuevos datos que puedan ser substanciales a la hora de formar la convicción de la Sala. A este requisito de la necesidad ha hecho abundante referencia la jurisprudencia (S S.T.S. 136/2000 de 31.1, 1217/2003 de 29.9, 474/2004 de 13.4), habiéndose cuidado de expresar que la facultad del Tribunal de decidir si considera o no la comparecencia de los testigos como necesaria a efectos de suspender el juicio conforme a lo prevenido en el art. 746.3º de la L.E .Criminal , es revisable en casación ( S.T.S. 1145/97 de 23.9 ).

La decisión del Tribunal sobre la necesidad de la declaración testifical le vendrá, pues, determinada por el alcance de las demás pruebas practicadas y por el contenido de las preguntas que se iban a someter al testigo incomparecido y probable resultado de su declaración ( STS. 388/98 de 11.3 ).

En definitiva, este motivo de casación no trata de resolver denegaciones formales de prueba sino que es preciso que tal denegación haya producido indefensión, de manera que el motivo exige demostrar, de un lado, la relación existente entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar por la prueba no practicada, y de otro lado debe argumentar convincentemente que la resolución final del proceso podría haberle sido favorable de haberse aceptado la prueba objeto de controversia ( STS. 109/2002 de 29.1 ). ' En el caso que nos ocupa, las pruebas efectivamente practicadas en el acto del juicio oral supusieron la innecesariedad del testimonio de Secundino , pues tal y como se motiva en el siguiente fundamento de derecho, las pruebas practicadas acreditaron indubitadamente los concretos hechos por los que se ha formulado acusación definitiva y que, por ello, han constituido el verdadero objeto de enjuiciamiento en esta sentencia, siendo a destacar el interrogatorio del propio acusado y de los documentos por él reconocidos.

Por otra parte, al inicio del juicio oral, antes de iniciarse la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, la defensa del acusado propuso los testimonios de Jesús Luis , de Candelaria y de Clara . Pruebas que fueron denegadas por este Tribunal por cuanto que la parte proponente no había traído al acto del juicio oral a dichos testigos. Decisión judicial que se ajusta a lo dispuesto para el Procedimiento Abreviado en los arts.

781 y 784 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , conforme a los que la defensa del acusado debe proponer en su escrito de defensa, a presentar en el Juzgado de Instrucción durante la fase intermedia del procedimiento, los testigos cuya declaración interese para el acto del juicio oral, procediéndose a su citación por el órgano del enjuiciamiento, facultándose también a la defensa del acusado para proponer otros testigos una vez precluída la fase intermedia del procedimiento, pero siempre que proponga a los nuevos testigos con la antelación suficiente para la citación de los mismos para que pueda tener lugar dicha citación con anterioridad al día señalado para el juicio oral o bien compareciendo los testigos voluntariamente para la celebración del juicio oral sin necesidad de su citación. Por lo que al no haber traído la defensa a los indicados testigos al acto del juicio oral ya señalado, la decisión judicial legalmente debida era la no admisión de tales pruebas.

Finalmente, la defensa del acusado también interesó la declaración testifical en el acto del juicio oral de Carlos Manuel . Dicho testigo no había sido propuesto en el escrito de defensa, sino que se propuso en escrito presentado en esta misma Audiencia, con entrada en la misma el 26 de marzo de 2018, dictándose providencia de la misma fecha por la que se acordó la citación del testigo en el domicilio señalado por la parte proponente, recibiéndose en este Tribunal con fecha 28 de marzo de 2018 comunicación del servicio de correos de la que resultaba que la citación no había podido llevarse a cabo por resultar desconocido el testigo en el domicilio designado. Circunstancias que supusieron la imposibilidad material de que con anterioridad al juicio oral ya señalado se procediera a la búsqueda del paradero del testigo y, en caso de que dicha búsqueda diera resultado positivo, se procediera a la nueva citación del mismo. Por lo que teniendo también aquí en cuenta lo expresado en el anterior párrafo en relación con la carga procesal de la defensa del acusado a la hora de los momentos procesales en los que proponer las pruebas de las que intente valerse, la suspensión del juicio oral ya señalado resultaba improcedente.

En definitiva, la no suspensión del juicio oral debido a la incomparecencia de los indicados testigos se ajustó a la normativa procesal, por lo que no se incurrió en nulidad alguna, en el criterio de este Tribunal.



SEGUNDO.- Las pruebas practicadas en la presente causa, apreciadas en conciencia por este Tribunal, han acreditado los hechos que se declaran probados anteriormente en esta sentencia; debiéndose destacar los particulares que siguen.

El otorgamiento del contrato de 20 de agosto de 2014 por el que el acusado, actuando en representación de GRUPO PROVIASSA, S.L., vendía a HIJOS DE GREGORIO DEL PLIEGO, S.L. los lotes de maquinaría nº 10, 14 y 19, así como la entrega del indicado pagaré y de 100.000 euros en efectivo en concepto de pago del precio de la compraventa, ha resultado acreditado directamente por el interrogatorio en el acto del juicio oral del propio acusado; además de por el testimonio en el juicio oral de Felicisimo , que así lo declaró también, y por la copia del citado contrato (folios 7 y siguientes de las diligencias previas), de la copia del pagaré (folio 12 de las diligencias previas) y del recibo de los 100.000 euros firmado por el acusado ( folio 18 de las diligencias previas), documentos que han sido reconocidos tanto por el propio acusado como por Felicisimo .

Que en el otorgamiento de dicho contrato el acusado manifestó a la parte compradora que a GRUPO PROVIASSA, S.L. le habían sido adjudicados los indicados lotes queda directamente acreditado por la copia de dicho contrato, que como ya se ha dicho ha sido reconocido por el propio acusado, constando expresa y explícitamente en el antecedente tercero del contrato que GRUPO PROVIASSA, S.L. se había adjudicado los lotes. Habiéndolo afirmado asimismo el testigo Felicisimo .

Que la manifestación del acusado referida a la adjudicación de los lotes a GRUPO PROVIASSA, S.L. no se correspondía con la realidad se ha acreditado directamente por los testimonios de Felicisimo , de Cayetano y Cesar . Siendo a destacar a estos dos últimos, como empleados de LYRSA, que fueron contundentes en el acto del juicio oral en mantener que los lotes ya citados habían sido adquiridos por LYRSA en fechas anteriores al contrato de 20 de agosto de 2014. Estando también unida a la causa (folios 71 y siguientes) la copia del contrato de 7 de agosto de 2014 por el que LYRSA adquirió la propiedad de los lotes mediante compra directa a la administración concursal. Documento del que debe tenerse en cuenta que ha sido propuesto como prueba documental por la propia defensa del acusado. Pero es que incluso la falsedad de la manifestación referida a que los lotes hubieran sido adjudicados a GRUPO PROVIASSA, S.L. resulta implícita pero claramente del interrogatorio en el juicio oral del propio acusado. Así, en ningún momento manifestó que con anterioridad a la firma del contrato de 20 de agosto de 2014 se hubiera suscrito o firmado ningún documento por entidad ninguna en virtud del que se hubiera transmitido efectivamente los lotes a GRUPO PROVIASSA, S.L., sino que, de forma confusa, vino a manifestar haber mantenido negociaciones o acuerdos con la administración concursal, con LYRSA o con otras entidades o personas con la finalidad de la adjudicación de los lotes o de toda la maquinaría de la entidad concursada, pero sin que por el acusado se llegue a afirmar que tales negociaciones llegaran a un resultado consistente en la firma de ningún documento por el que efectivamente se adjudicaran los lotes a GRUPO PROVIASSA, S.L.

Y de todo ello, las más elementales reglas de la lógica y las máximas de la experiencia obligan a inferir racionalmente que el acusado era absolutamente consciente de que era falsa su manifestación referida a que los lotes habían sido adjudicados a GRUPO PROVIASSA, S.L., así como que su voluntad era engañar sobre tal particular a la parte compradora, con la finalidad de que la parte compradora prestara su consentimiento para la compraventa y entregara el precio convenido. Persiguiendo así el acusado un lucro ilícito, bien para él bien para la mercantil por él administrada.

Debe señalarse que las manifestaciones del acusado referidas a la indicadas negociones o acuerdos con la finalidad de obtener la adjudicación de los lotes pudieran dar lugar a que este Tribunal se planteara la posibilidad de que el acusado se hubiera precipitado atribuyéndose de buena fe la adjudicación de los lotes en la esperanza o creencia de que finalmente dicha adjudicación tendría lugar. Pero la conducta posterior del acusado desacredita absolutamente tal posibilidad. Así, si el acusado hubiera actuado en tal creencia, una vez que fuera consciente de que los lotes no los iba a poder entregar a HIJOS DE GREGORIO DEL PLIEGO, S.L.

por ser propiedad de LYRSA, hubiera procedido a devolver a HIJOS DE GREGORIO DEL PLIEGO, S.L. los 100.000 euros recibidos como precio de la compraventa. Y no lo hizo así. No siendo creíble su versión sobre el particular, en la que viene a mantener que quiso devolver el dinero a HIJOS DE GREGORIO DEL PLIEGO, S.L. pero no lo hizo porque los administradores de dicha entidad se negaron a firmar nada o no querían resolver el contrato. Y tal versión no es creíble por dos razones. No se compadece con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia que quien ha entregado 100.000 euros como precio de una compraventa no se avenga a la devolución por el vendedor de tal cantidad de dinero cuando ya resulta evidente y definitivo que no va a recibir la cosa vendida, y ello por no querer resolver un contrato del que ya no va recibir la contraprestación del precio o por no querer firmar un documento acreditativo de la devolución del dinero. Y también porque habida cuenta que el acusado es una persona dedicada a la administración de empresas con actividad en el comercio, que además ha venido a reconocer estar asesorado de abogado, no resulta creíble que si su intención hubiera sido la devolución del dinero y no lo hubiera podido hacer contando con la colaboración de la parte compradora por negarse ésta injustificadamente a la devolución del dinero, no hubiera utilizado otros recursos para dejar constancia fehaciente de su intención, como por ejemplo intentar la devolución por requerimiento notarial o incluso mediante consignación judicial.

Por último, la anterior condena del acusado por un delito de estafa resulta acreditada por la certificación del Registro Central de Penados obrante a los folios 287 y siguientes de las diligencias previas.



TERCERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248.1 y 250.1.5º del Código Penal , delito que se comete por los que, con ánimo de lucro, utilizan engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno, cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros.

Procediendo tal calificación jurídica de los hechos probados por cuanto que los mismos suponen que el acusado manifestó a Felicisimo un hecho que no se correspondía con la realidad, como era que a la sociedad administrada por el acusado le habían sido adjudicados los lotes de maquinaría números 10, 14 y 19 del concurso de acreedores, llegándose a consignar por escrito dicha manifestación falsa en el propio documento donde se recogieron por escrito las condiciones pactadas para el contrato de compraventa por el que Felicisimo , en representación de HIJOS DE GREGORIO DEL PLIETO, S.L., compraba dichos lotes de maquinaría a la sociedad administrada por el acusado, siendo la confianza de Felicisimo en la manifestación del acusado lo que motivó que éste suscribiera el indicado contrato de compraventa y, consecuentemente, hiciera entrega al acusado del precio pactado por la compraventa; poniendo de manifiesto de forma indubitada, conforme a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, el ánimo de lucro que guiaba al acusado, bien para sí bien para la sociedad por él administrada, el hecho de obtener la entrega del precio de la compraventa en virtud de una manifestación falsa, haciendo suyo definitivamente el indicado precio; superando en exceso la cantidad entregada por HIJOS DE GREGORIO DEL PLIETO, S.L. la cantidad de 50.000 euros.



CUARTO.- En los hechos declarados probados en esta sentencia no concurre la circunstancia agravante específica prevista en el art. 250.1.2º del Código Penal que se pretende por la acusación particular.

Dicha agravante específica concurre cuando el delito de estafa se perpetra abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase. Y en los hechos que se declaran probados no se dan tales circunstancias de hecho.



QUINTO.- Tampoco son calificables los hechos declarados en esta sentencia como delito continuado del art. 74 del Código Penal , cuya calificación se mantiene también por la acusación particular. Pues para la comisión del delito continuado, tal y como se describe dicho delito en el art. 74.1 del Código Penal , es preciso, entre otros requisitos, que se realice una pluralidad de acciones u omisiones, y en los hechos que se declaran probados en esta sentencia sólo se describe una única acción, consistente en una única conducta engañosa, que es la causa de que HIJOS DE GREGORIO DEL PLIEGO, S.L. realice una primera entrega del pagaré y posteriormente la entrega de 100.000 euros sustituyendo al indicado pagaré.



SEXTO.- Los hechos declarados probados en esta sentencia no son calificables de delito de apropiación indebida de los arts. 253 y 250.1.2 º y 5º del Código Penal en relación con el art. 74 de dicho Código , como también se califican dichos hechos por la acusación particular.

En la tipificación del delito de apropiación indebida tanto en el actualmente vigente art. 253 del Código Penal como en el art. 252 de dicho Código en la redacción vigente a la fecha de ejecución de los hechos enjuiciados, se exige como requisito del tipo delictivo que el sujeto activo del delito que, centrándonos en el caso que nos ocupa, el dinero lo hubiera recibido en virtud de un título que produzca la obligación de entregarlo o devolverlo. Lo que, evidentemente, no se compadece con el hecho de recibir el dinero como precio de la compraventa, en el que dicha entrega se hace con carácter definitivo, con la finalidad de incorporación definitiva del dinero del precio al patrimonio del vendedor.

SÉPTIMO.- Del delito antes definido es autor penalmente responsable el acusado al ejecutar directa y voluntariamente los hechos delictivos ( arts. 27 y 28 del Código Penal ), siendo la persona que lleva a efecto directa y personalmente la conducta engañosa que da lugar al error en la parte que realiza el acto de disposición patrimonial.

OCTAVO.- En la comisión del delito estafa por el que se condena al acusado en la presente sentencia concurre la agravante de reincidencia del art. 22.8ª del Código Penal . Conforme a dicho precepto, la indicada agravante, es decir, la reincidencia, concurre cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza. Supuesto de hecho que se da en el caso que nos ocupa ya que el delito aquí enjuiciado se cometió por el acusado el día 20 de agosto de 2014, y había sido condenado en sentencia firme con fecha 15 de enero de 2013 por otro delito de estafa.

NOVENO.- En el art. 250 del Código Penal se castiga el delito de estafa antes definido con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses. De conformidad con el art. 66.1.3ª del Código Penal , cuando concurre una circunstancia agravante, se aplicará la pena prevista en la ley para el delito en su mitad superior. Y dentro de la determinación legal de la pena, este Tribunal tiene en cuenta la gravedad concreta del hecho delictivo cometido derivado de la concreta cantidad defraudada, que duplica la cantidad a partir de la que legalmente se considera concurrente la agravante específica referida al valor de la defraudación. Por lo que las penas a imponer al acusado se individualizan en la pena de prisión de cuatro años y en la pena de multa de siete meses.

La indicada pena de prisión lleva aparejada la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por imperativo del art. 56 del Código Penal .

De conformidad con el art. 50 del Código Penal , el importe de la cuota diaria de la pena de multa debe fijarse teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo. Fijándose en el presente caso dicho importe en 20 euros, interesado por la acusación particular, y que se considera suficientemente justificado a la vista de que de lo actuado resulta que el acusado se dedica a una actividad económica de cierta entidad como administrador de una sociedad mercantil que participa en operaciones mercantiles de importante valor económico.

DÉCIMO.- En aplicación del art. 123 del Código Penal , en cuya virtud, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, deben imponerse al acusado las costas del presente procedimiento. Si bien, al haberse formulado acusación por dos delitos, condenándose al acusado en esta sentencia por uno solo, deberá hacer frente únicamente a la mitad de las costas. Debiéndose imponer igualmente al acusado el pago de la mitad de las costas causadas a la acusación particular por no resultar de la causa motivos para excluir de tal obligación a las indicadas costas.

UNDÉCIMO. - La ejecución de un delito obliga a reparar o indemnizar los daños y perjuicios por él causados ( art. 109.1 del Código Penal ), siendo el responsable penal del delito también el responsable civil respecto de los daños o perjuicios causados por la infracción penal ( art. 116.1 del Código Penal ). Por ello, procede condenar al acusado a indemnizar a HIJOS DE GREGORIO DEL PLIEGO, S.L. en la cantidad de 100.000 euros, que se corresponde con la cantidad defraudada con la comisión del delito de estafa y por ello con el concreto perjuicio causado a la víctima de dicho delito, así como a la devolución del pagaré.

DUODÉCIMO. - De conformidad con el art. 120.4º del Código Penal , son responsables civiles en defecto de los que lo sean criminalmente las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios. Por lo que procede declarar la responsabilidad civil subsidiaria de GRUPO PROVIASSA, S.L., como sociedad mercantil en cuya representación cometió el acusado el delito de estafa por el que se le condena en esta sentencia.

DECIMO

TERCERO.- No procede declarar la nulidad del pagaré entregado por Felicisimo al acusado, que se interesa por el Ministerio Fiscal, al no expresarse en las conclusiones definitivas de las acusaciones formuladas en el presente procedimiento causa ninguna en la que fundar la pretendida nulidad.

Por todo lo cual, y vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Clemente , como autor penalmente responsable de un delito de estafa, ya antes definido, concurriendo la agravante de reincidencia, a una pena de prisión de cuatro años con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a una pena de multa de siete meses a razón de 20 euros de cuota diaria con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, así como al pago de la mitad de las costas, incluida la mitad de las causadas a la acusación particular, siendo de oficio la otra mitad de las costas, y a que indemnice a HIJOS DE GREGORIO DEL PLIEGO, S.L. en 100.000 euros con los intereses legales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a que devuelva a dicha entidad el pagaré nº NUM002 , de fecha 20 de agosto de 2014, librado contra la cuenta de LA CAIXA nº NUM003 , con la responsabilidad civil subsidiaria de GRUPO PROVIASSA, S.L.; y que debemos absolver y absolvemos a Clemente del delito de apropiación indebida por el que también venía acusado.

Abónese al acusado, para el cumplimiento de la pena que aquí se le impone, el tiempo que haya estado privado provisionalmente de su libertad por esta causa.

Contra esta sentencia puede interpo¬nerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certifi¬cación al Rollo de Sala, se pronuncia, manda y firma.